蔣傳海 應(yīng)珊珊 陳青祝

2007年全球市值最高的公司是埃克森美孚，其次是通用電器、微軟，中國有中國工商銀行、中國石油和中國移動入圍2007年世界前十大市值公司。十年后，新興的互聯(lián)網(wǎng)公司、科技公司迅速崛起，蘋果公司以815億美元位居全球市值第一，其后是Alphabet、微軟、Facebook、亞馬遜、伯克希爾哈撒韋公司、阿里巴巴、騰訊、強(qiáng)生、?？松梨谖涣械?—10位。對比2010年和2017年全球前十大市值的公司不難發(fā)現(xiàn)，世界已經(jīng)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。

互聯(lián)網(wǎng)市場在為消費(fèi)者帶來便利的同時(shí)，也為反壟斷執(zhí)法帶來了新的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)行業(yè)相比，涉及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的反壟斷案件在執(zhí)法上面臨更多難點(diǎn)，尤其是在界定相關(guān)市場、確定市場支配地位和濫用市場支配地位行為等方面。典型案例如Google案、3Q大戰(zhàn)、3百大戰(zhàn)等。如何正確理解互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特征和商業(yè)模式，恰當(dāng)?shù)靥幚砘ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭問題，從而營造互聯(lián)網(wǎng)公平競爭的市場環(huán)境、保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場的創(chuàng)新，成為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法的重點(diǎn)。

一、互聯(lián)網(wǎng)市場的特征和競爭政策面臨的挑戰(zhàn)

相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)特性主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：一是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)帶來的高集中度，在互聯(lián)網(wǎng)細(xì)分行業(yè)中，規(guī)模最大的三家公司總市場份額均高于50%，在搜索引擎、移動出行、電子商務(wù)等行業(yè)甚至超過了90%;二是顛覆性創(chuàng)新，新產(chǎn)品和新服務(wù)源源不斷地涌入數(shù)字市場，產(chǎn)品生命周期正變得越來越短，同時(shí)研發(fā)周期也越來越短;三是跨界競爭，隨著數(shù)字商業(yè)模式和市場的發(fā)展，公司往往會將業(yè)務(wù)拓展到新的市場或業(yè)務(wù)領(lǐng)域;四是數(shù)字產(chǎn)品的生產(chǎn)具有高固定成本、低邊際成本的特征。這些基于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式及其動態(tài)特性對公司的行為、競爭及競爭政策有著重要的影響，給競爭政策、反壟斷執(zhí)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論都帶來了特殊的挑戰(zhàn)。具體而言，主要為以下三個(gè)方面：

（一）反壟斷執(zhí)法的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)面臨挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)市場的跨界競爭、多邊平臺等特征使得進(jìn)行有效而充分的經(jīng)濟(jì)分析變得非常復(fù)雜。例如，在分析雙邊平臺時(shí)，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在方法、因素和相關(guān)性上的考量是不夠的。隨著競爭的加劇，社會福利增加，在傳統(tǒng)市場廣泛存在的現(xiàn)象并不總是適用于平臺。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論已經(jīng)在雙邊市場的研究上有了一定進(jìn)展，現(xiàn)有研究發(fā)現(xiàn)：網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、擁塞、平臺差異化、多歸屬和轉(zhuǎn)移成本等五個(gè)因素決定了平臺的市場集中度，進(jìn)而決定了平臺之間的競爭程度[10]。根據(jù)雙邊市場理論，市場集中度與平臺市場福利效應(yīng)之間的聯(lián)系是不確定的。不同的雙邊平臺呈現(xiàn)出不同的特征和形式，如分享經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)等，因而需要經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的進(jìn)一步跟進(jìn)。

（二）競爭政策很難跟上互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

針對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)建立的競爭政策很難直接應(yīng)用到互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例中。競爭法旨在消除扭曲競爭的現(xiàn)象，保護(hù)市場競爭和創(chuàng)新。雖然數(shù)字化使市場準(zhǔn)入變得更容易，并加劇了競爭，但法律的進(jìn)一步發(fā)展并不總是與創(chuàng)新產(chǎn)品和商業(yè)模式的發(fā)展保持同步。問題在于，現(xiàn)有的法律手段是否足以保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場競爭和市場參與者的權(quán)利。例如，市場份額的計(jì)算常被作為市場勢力的一個(gè)衡量指標(biāo)，這在競爭法中是慣例，但并不適用于平臺。雙邊平臺或多邊平臺市場份額的計(jì)算依據(jù)還存在著廣泛的分歧。在不考慮間接網(wǎng)絡(luò)影響的情況下，不可能只從平臺的市場份額計(jì)算中得出平臺實(shí)際市場勢力的結(jié)論。此外，特別是在數(shù)字市場上的平臺，往往在平臺的某一邊免費(fèi)提供產(chǎn)品，因而通常情況下根據(jù)需求計(jì)算市場份額的方法并不可取。

（三）反壟斷執(zhí)法面臨來自互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)

反壟斷執(zhí)法在處理互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)案件時(shí)同樣在相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定等環(huán)節(jié)面臨挑戰(zhàn)。例如，在考慮雙邊市場競爭問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將平臺鏈接的兩方都考慮在內(nèi)。具體到濫用市場支配地位的案件中，如何認(rèn)定市場支配地位及相關(guān)市場？案件涉及雙方有無濫用市場支配地位的行為？企業(yè)的市場競爭策略與相應(yīng)的行為是否對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率產(chǎn)生了損害？在審理互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相類似的案件時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)究竟應(yīng)該以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判定是否濫用市場支配勢力？互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)案例的反壟斷執(zhí)法在這些方面仍存在廣泛的爭議。

二、互聯(lián)網(wǎng)反壟斷中的難點(diǎn)問題

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來了新的研究問題。從已有的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例中，如Google案、3Q大戰(zhàn)、3百大戰(zhàn)等，不難發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷同時(shí)存在理論上和實(shí)踐上的難點(diǎn)。傳統(tǒng)行業(yè)的案件事實(shí)比較清晰，如相關(guān)市場的定義、濫用市場支配地位的認(rèn)定等，相關(guān)理論也較為完善。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，這些最基本的問題并不清晰，相關(guān)理論的適用性也正處在探索階段。

（一）互聯(lián)網(wǎng)反壟斷中相關(guān)市場的界定

雙邊市場的復(fù)雜性不僅在于存在兩個(gè)市場，而且在于兩個(gè)市場之間還有密切關(guān)聯(lián)。雙邊市場聯(lián)結(jié)了兩類甚至更多截然不同的用戶，且他們之間存在交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，從而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配勢力的認(rèn)定不能只考慮其中一邊市場的支配勢力，雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)不僅取決于交易平臺的同類型用戶數(shù)量，還取決于交易平臺另一邊的用戶數(shù)量。雙邊用戶彼此間依賴程度的不對稱性會導(dǎo)致價(jià)格結(jié)構(gòu)的不對稱性，出現(xiàn)不同側(cè)用戶之間的交叉補(bǔ)貼現(xiàn)象[11]，因而一側(cè)用戶的要價(jià)低于成本的現(xiàn)象是合理的。雙邊平臺由于其網(wǎng)絡(luò)外部性特征，通常采用免費(fèi)的商業(yè)模式以吸引用戶，然后向廠商收取廣告費(fèi)。微信、微博、天貓、阿里巴巴等都是這種商業(yè)模式。

在這種雙邊平臺的案例中，相關(guān)市場只從廠商一端進(jìn)行界定還是將雙邊市場的兩邊都包含在一起？這個(gè)問題的答案并不明確。歐美現(xiàn)有反壟斷判例更多傾向于將作為利潤來源的廠商一端納入相關(guān)市場，這樣的做法是否正確仍有待商討，這是因?yàn)槠脚_企業(yè)兩邊的利潤是相關(guān)的。根據(jù)Evans和Noel[12]對Google與Double Click合并案的實(shí)證研究，是否考慮市場的雙邊性將對分析結(jié)果產(chǎn)生非常大的影響。需要綜合判斷平臺企業(yè)的總體價(jià)格水平和服務(wù)成本才可以有效認(rèn)定其市場勢力。因此，一個(gè)比較好的方式是根據(jù)具體案例進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，以確定相關(guān)市場。

（二）互聯(lián)網(wǎng)反壟斷中市場支配地位和濫用市場支配地位行為的認(rèn)定

在奇虎360和騰訊QQ的案例中，二審法院雖然維持了一審法院的判決結(jié)果，但在市場支配地位的認(rèn)定上不認(rèn)可一審的結(jié)論。在互聯(lián)網(wǎng)市場，市場份額不是認(rèn)定是否具有市場支配地位的唯一依據(jù)。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力（服務(wù)免費(fèi)且替代品多，消費(fèi)者對于服務(wù)質(zhì)量、價(jià)格、用戶體驗(yàn)等極為敏感）;不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力（進(jìn)入門檻低，擴(kuò)張阻礙小，“客戶粘性”與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可克服，相關(guān)市場競爭充分，財(cái)力和技術(shù)條件不具有實(shí)質(zhì)性排除新競爭者進(jìn)入和擴(kuò)大產(chǎn)能的能力）。因此，二審法院認(rèn)為騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在該市場不具有支配地位。

此外，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，很難辨別企業(yè)的行為是正常的商業(yè)行為還是濫用市場支配地位的反競爭行為。如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中普遍存在企業(yè)通過補(bǔ)貼、發(fā)放紅包、隨機(jī)減免等形式以搶占市場的現(xiàn)象。由于存在網(wǎng)絡(luò)外部性，很難判斷其行為是企業(yè)正當(dāng)?shù)亩▋r(jià)行為還是掠奪定價(jià)。此時(shí)，傳統(tǒng)的行業(yè)中用來判別濫用市場支配地位行為的等效競爭者基準(zhǔn)測試不再適用。在這種情況下，反壟斷執(zhí)法的核心應(yīng)該轉(zhuǎn)向關(guān)注具有市場支配地位的企業(yè)行為是否封閉了接觸終端用戶的途徑。因?yàn)橐坏┻@一途徑被封閉，潛在競爭者幾乎沒有進(jìn)行顛覆性創(chuàng)新的可能性。

（三）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新與維持市場壟斷地位

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有高市場集中度的特征，在中國，騰訊、百度、阿里巴巴等大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都占據(jù)超過一半的市場份額，市場結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為壟斷，但市場行為卻是激烈競爭的。廠商的競爭主要體現(xiàn)在技術(shù)和商業(yè)模式的顛覆式創(chuàng)新，在位企業(yè)始終面臨著顛覆性創(chuàng)新的沖擊，必須不斷進(jìn)步和創(chuàng)新。新技術(shù)和新商業(yè)模式的出現(xiàn)，往往顛覆原有市場，即使暫時(shí)處于壟斷地位的廠商也會被淘汰。曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)的MSN和人人網(wǎng)就屬于顛覆性創(chuàng)新的犧牲品。因此，市場份額大的在位企業(yè)也會進(jìn)行企業(yè)內(nèi)部的顛覆式創(chuàng)新。如騰訊QQ在即時(shí)通信市場占有巨大份額的情況下，仍然開發(fā)了微信，在一定程度上分割了即時(shí)通信的市場。

在考慮到這些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)大企業(yè)面臨競爭威脅的同時(shí)，也應(yīng)該警惕互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用其市場支配地位打壓競爭對手。一旦一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得了市場支配地位，行為卻開始呈現(xiàn)排除競爭對手的端倪，如何對這樣的行為進(jìn)行界定和分析？此時(shí)企業(yè)之間的競爭優(yōu)勢不是由于其不斷創(chuàng)新，給消費(fèi)者提供多樣化選擇，而是基于其前期的市場地位。因此，在進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)反壟斷審查時(shí)，考察具體行業(yè)中創(chuàng)新對市場地位的維持程度，是一個(gè)重要的維度。如果一個(gè)行業(yè)需要不斷的創(chuàng)新，甚至是顛覆性創(chuàng)新，才能維持市場地位，那么這樣的行業(yè)競爭效應(yīng)是比較明顯的;反之則需要關(guān)注行業(yè)中大企業(yè)是否存在濫用市場支配地位以限制行業(yè)創(chuàng)新的行為。

（四）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者集中審查

近年來，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的并購日趨頻繁。表1列舉了2015年以來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購的典型案例。這些并購大多發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)細(xì)分行業(yè)內(nèi)的寡頭企業(yè)之間，甚至有些并購涉及到了細(xì)分行業(yè)中市場份額最大的兩家企業(yè)。但這些并購案都沒有向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。一個(gè)可能的原因是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)早期的補(bǔ)貼模式使得這些企業(yè)的營業(yè)額并沒有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，即便公司市值在行業(yè)中已經(jīng)較高。

全球各經(jīng)濟(jì)體中現(xiàn)有的法律框架在合并控制這一重要領(lǐng)域上都不是充分有效的。已有的申請合并標(biāo)準(zhǔn)取決于公司的營業(yè)額。收購一家營業(yè)額較低的企業(yè)不會引起反壟斷部門的關(guān)注，即使這家企業(yè)持有高價(jià)值的商業(yè)數(shù)據(jù)或資源。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中，收購價(jià)格往往反映了收購目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)潛力，而不是在現(xiàn)有法律中作為標(biāo)準(zhǔn)的營業(yè)額。此外，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的并購，由于網(wǎng)絡(luò)外部性和跨界競爭等特征的存在，很難以傳統(tǒng)的手段評估并購對市場結(jié)構(gòu)和競爭的影響。迄今為止，平臺合并后是對平臺整體還是對平臺某一邊帶來

影響（如間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)而不是直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)），以及影響的程度仍不清晰。

三、對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的思考和建議

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在大量的具有反競爭傾向和后果的案例，有些情況與傳統(tǒng)行業(yè)出現(xiàn)的案例本質(zhì)相同，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以使用相同的基本規(guī)則進(jìn)行處理，但很多情況下又體現(xiàn)本身的特殊性質(zhì)。因此，反壟斷執(zhí)法在傳統(tǒng)的規(guī)則下，應(yīng)該結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)的具體特點(diǎn)，評估案件對市場競爭、創(chuàng)新的影響。

（一）借助經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，理解市場主體的競爭思路和行為，為競爭政策和反壟斷執(zhí)法奠定基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在反壟斷執(zhí)法中扮演著重要的角色，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特征、商業(yè)模式的創(chuàng)新給經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來很多需要研究的新問題，從而推進(jìn)理論研究的創(chuàng)新和突破，為反壟斷實(shí)踐奠定理論基礎(chǔ)。盡管互聯(lián)網(wǎng)市場具有一般性的特性，但它們之間的顯著差異存在于各個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和商業(yè)模式中，因而在競爭政策方面很難籠統(tǒng)地作出判斷。以多邊平臺為例，多邊平臺的日益普及是競爭政策面臨的一大挑戰(zhàn)。明確平臺的關(guān)鍵特征，理解市場主體的競爭思路和行為，由此確定案件的核心問題，是正確地執(zhí)行互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的基礎(chǔ)。許多傳統(tǒng)（單邊）市場中商業(yè)模式的重要特征不能應(yīng)用于多邊平臺，對競爭形勢的準(zhǔn)確分析要比單邊市場復(fù)雜得多。在分析中應(yīng)借助經(jīng)濟(jì)學(xué)工具，包含平臺的所有邊，并考慮間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在聯(lián)系平臺所有邊上的影響。

（二）降低相關(guān)市場界定的重要性，側(cè)重可競爭性相關(guān)指標(biāo)和保護(hù)創(chuàng)新的政策目標(biāo)

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定的困難和復(fù)雜性，在執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)該降低相關(guān)市場界定的重要性，側(cè)重可競爭性相關(guān)指標(biāo)，如市場壁壘的存在、是否存在能夠接觸終端用戶的替代路徑等。從競爭政策的角度來看，核心問題不在于個(gè)別企業(yè)在競爭中是否具有特別的主導(dǎo)地位，而是為什么會出現(xiàn)這種情況。此外，確定市場地位的暫時(shí)性還是永久性是至關(guān)重要的。因此，有必要確定企業(yè)在多大程度上是通過市場準(zhǔn)入壁壘或其他市場特征免受競爭影響的，還是通過卓越的產(chǎn)品和服務(wù)，以及成功的創(chuàng)新在競爭中獲得成功。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，后一種情況是熊彼特所定義的競爭，在這種競爭中，一個(gè)暫時(shí)處于壟斷地位的廠商在上一個(gè)壟斷廠商之后形成，并且這個(gè)過程是由創(chuàng)新驅(qū)動的。

（三）在經(jīng)營者集中審查上運(yùn)用現(xiàn)有申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，將合并的交易額作為補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)有的法律體系判斷一個(gè)合并是否達(dá)到需要展開審查調(diào)查的門檻，主要依據(jù)是企業(yè)的營業(yè)額。對于營業(yè)額未達(dá)標(biāo)的企業(yè)，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條進(jìn)行了補(bǔ)充說明，但該規(guī)定并不明確，導(dǎo)致了法律和交易的不確定性。因此，將交易額作為補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)可以增加確定性。德國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)在運(yùn)用現(xiàn)有合并申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，將合并的交易額作為補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)[13]。針對企業(yè)應(yīng)對的第一個(gè)策略——營業(yè)收入的標(biāo)準(zhǔn)——美國政府對反壟斷執(zhí)法政策目標(biāo)進(jìn)行了調(diào)整：由保護(hù)消費(fèi)者和促進(jìn)市場有效競爭轉(zhuǎn)向更加強(qiáng)調(diào)保護(hù)創(chuàng)新，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)更重視技術(shù)創(chuàng)新。美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)布的新修訂版《橫向合并指南》指導(dǎo)并購交易反壟斷審查，其突出特點(diǎn)之一是降低了相關(guān)市場界定的重要性，增加了對并購交易是否會減少創(chuàng)新影響的分析。

（四）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)要受競爭政策規(guī)制，但應(yīng)該謹(jǐn)慎克制地進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新

以《中華人民共和國反壟斷法》為主體的競爭政策體系的重要目的，是保護(hù)市場競爭不受到有損于社會福利的限制[14]?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展并沒有改變市場競爭和運(yùn)行的本質(zhì)，也不會改變競爭政策的主要目標(biāo)。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)需要受到競爭政策的規(guī)制，以維護(hù)行業(yè)有序競爭，保護(hù)創(chuàng)新?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)存在大量的具有反競爭傾向和后果的實(shí)踐，有些情況與傳統(tǒng)行業(yè)出現(xiàn)的案例本質(zhì)相同，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以使用相同的基本規(guī)則進(jìn)行處理，如轉(zhuǎn)售價(jià)格維持等。但多數(shù)情況下又體現(xiàn)本身的不同和特殊的性質(zhì)，尤其是平臺企業(yè)的策略性行為?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)的顛覆性創(chuàng)新和動態(tài)特征，在堅(jiān)持促進(jìn)競爭的基本原則下，反壟斷執(zhí)法在處理互聯(lián)網(wǎng)案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加審慎克制，以保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新為主要政策目標(biāo)。