摘 要 “惡法亦法”“惡法非法”之爭看似有理有據(jù)，實則反映出學(xué)者對“惡法亦法”“惡法非法”的深深誤解?！皭悍ㄒ喾ā敝械摹胺ā?，前者和后者指的均是“法律”;“惡法非法”中的“法”，前者指的是“法律”，后者指的是“自然法”。分析法學(xué)派沒有片面地主張“惡法亦法”，自然法學(xué)派也沒有片面地主張“惡法非法”，兩派的終極目的均是促進人類的幸福和至善。所以，“惡法亦法”“惡法非法”可以相互推導(dǎo)，并且對立統(tǒng)一。“惡法亦法”催生了法治的形式正義，“惡法非法”催生了法治的實體正義，因此，促進法治朝著良法之治的方向發(fā)展，必須防止割裂或者對立“惡法亦法”與“惡法非法”。

關(guān)鍵詞 惡法亦法 惡法非法 法治 良法之治

基金項目：河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃年度項目（2018CFX021）。

作者簡介：賈永健，河南大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)博士，副教授，碩士生導(dǎo)師。

中圖分類號：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.002

片面地宣揚“惡法亦法”，片面地宣揚“惡法非法”，或者將“惡法亦法”與“惡法非法”對立起來，都是不合理的——均會損害現(xiàn)代法治，反映出的問題是“法”與“法律”的涵義被混淆?！皭悍ㄒ喾ā敝械摹胺ā?，前者和后者指的均是“法律（實在法）”，“惡法非法”中的“法”，前者指的是“法律（實在法）”，后者指的是“法（自然法）” ——一種評價“法律（實在法）”的“正義”標準。 “惡法亦法”與“惡法非法”的對立，淺層次地表現(xiàn)為語言表達邏輯上的對立——“惡法屬于法”與“惡法不屬于法”的對立;深層次地表現(xiàn)為強調(diào)側(cè)重點的對立?！皭悍ㄒ喾ā眰?cè)重于強調(diào)“法律”應(yīng)當(dāng)具有效力（包含強制力，下同），“惡法非法”側(cè)重于強調(diào)“法律”應(yīng)當(dāng)符合“（良）法”。“惡法亦法”與“惡法非法”的統(tǒng)一表現(xiàn)為內(nèi)在價值追求的統(tǒng)一，兩者均追求人類的幸福、至善——終極目的，均承認“法律”應(yīng)該具有效力——服務(wù)于追求人類幸福、至善的終極目的?！皭悍ㄒ喾ā迸c“惡法非法”的對立統(tǒng)一，催生（構(gòu)建）了現(xiàn)代法治實體正義（實質(zhì)正義）與程序正義（形式正義）的對立統(tǒng)一。 所以，依法治國、以德治國以及全面依法治國，必須在堅持“惡法亦法”的同時堅持“惡法非法”。

一、“惡法亦法”“惡法非法”被錯誤割裂和對立

在研究“惡法亦法”和/或“惡法非法”的過程中，學(xué)者們經(jīng)常將“惡法亦法”與“惡法非法”割裂或者對立起來，并且通常默認，分析法學(xué)派（多）主張“惡法亦法”，自然法學(xué)派（多）主張“惡法非法”.

第一，學(xué)者們通常默認，分析法學(xué)派（多）主張“惡法亦法”，即法律就是法律，即便與上帝法、社會道德并不必然保持一致，也需要得到人們的遵守;“惡法亦法”萌芽于蘇格拉底——蘇格拉底用自己的生命踐行了“惡法亦法”，提出形成于奧斯?。↗ohn Austin）。

第二，學(xué)者們通常默認，自然法學(xué)派（多）主張“惡法非法”，即不符合自然法/正義/道德的“法律”不是“法律”。

第三，學(xué)者們經(jīng)常單方面地主張“惡法亦法”或者“惡法非法”。如關(guān)保英在《惡法非法論》一文中宣稱自己主張“惡法非法”。 陳忠林指出：“至今為止的主流法治理論，從根本上都可以歸結(jié)為‘惡法亦法”。 郝鐵川認為：“‘良性違憲論與依法治國并不沖突。因為依法治國之‘法，是良法而非惡法，‘惡法亦法的觀點才是背離依法治國原則的?！?/p>

二、“惡法亦法”、“惡法非法”實則對立統(tǒng)一

單從語言表達邏輯上看，“惡法亦法”與“惡法非法”確實對立，因為“惡法亦法”主張“惡法屬于法”，而“惡法非法”主張“惡法不屬于法”。然而實質(zhì)上，“惡法亦法”與“惡法非法”的關(guān)系是對立統(tǒng)一，兩者均強調(diào)“法律”應(yīng)當(dāng)符合正義。

（一）“惡法亦法”與“惡法非法”可以相互推導(dǎo)

學(xué)者們通常默認自然法學(xué)派（多）主張“惡法非法”，其原因不是因為自然法學(xué)派明確提出了“惡法非法”，而是因為自然法學(xué)派主張自然法、實在法二元論。凱爾森指出，自然法學(xué)派主張自然法、實在法二元論，堅持在不完善的實在法之上存在著完善的、絕對正義的自然法，因此，只有符合自然法的實在法才具有正當(dāng)性。 關(guān)保英在《惡法非法論》一文的注釋中寫道，早在古希臘，亞里士多德就提出了良法之治，后來，有學(xué)者將違背自然法的法律稱之為惡法。 由此可以看出，自然法學(xué)派實質(zhì)上提出的是“良法”與“惡法”的劃分標準，即符合自然法的法律是“良法”，不符合自然法的法律是“惡法”。后來，有學(xué)者對此進行了歸納演繹，并提出自然法學(xué)派主張“惡法非法”。所以，“惡法非法”的準確涵義是，不符合自然法的“惡法”不是“良法”，不是“自然法”，而非一般意義上理解的“惡法”不是“法律”，不具有法律效力。這一點，從Finnis（菲尼斯）對“unjust laws are not law”的回答中便可以得到體現(xiàn)。菲尼斯指出，沒有一種自然法理論否認非正義的法律不是法律。自然法理論的首要關(guān)懷是探索與人類至善相關(guān)的實在法的理性要求，其原因是人類生活在社會之中，并且需要面對公正（justice and rights）、義務(wù)等問題。 由此可以確認，自然法學(xué)派并不否認非正義的法律（惡法）應(yīng)當(dāng)具有法律效力。換言之，正如前文所言，自然法學(xué)派也承認，惡法應(yīng)當(dāng)具有法律效力，所以顯然，自然法學(xué)派也主張“惡法亦法”。

基于同樣的邏輯，也可以演繹出分析法學(xué)派主張“良法之治”。正如前文所言，奧斯丁指出，主權(quán)政府存在的意義或者終極目的在于最大程度地促進公共福祉和政治社會整體的善。為了實現(xiàn)這些目的，主權(quán)政府必須授予國民一定的權(quán)利，并為國民設(shè)置一些絕對的義務(wù)。換言之，分析法學(xué)派同自然法學(xué)派一樣，均主張為了保障國民的幸福、至善、自由，需要在一定程度上限制國民的自由。如分析法學(xué)派代表人物邊沁說：“立法者應(yīng)以公共利益為目標，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。” “基于這些行動之惡劣后果的考慮而禁止這些快樂是健全道德和良好法律的目標。” 拉茲認為，法律具有防止不利行為，保障有利行為，為個人間的私人安排提供便理、服務(wù)和分配福利等功能。 由此可以推斷，除非分析法學(xué)派明確主張“惡法之治”，否則，分析法學(xué)派實質(zhì)上同自然法學(xué)派一樣，均主張“良法之治”。因為兩派的共同目的，均是促進和實現(xiàn)人類的幸福與至善。

綜上所述，分析法學(xué)派和自然法學(xué)派同樣主張法律應(yīng)該能夠促進人類實現(xiàn)幸福和至善，由此可以演繹，分析法學(xué)派和自然法學(xué)派均主張“良法之治”。同理，自然法學(xué)派和分析法學(xué)派均承認惡法應(yīng)當(dāng)具有法律效力，所以，自然法學(xué)派和分析法學(xué)派一樣，均主張“惡法亦法”。一言以蔽之，“惡法亦法”與“惡法非法”可以相互推導(dǎo)，由此說明，“惡法亦法”與“惡法非法”內(nèi)在統(tǒng)一。

（二）“惡法亦法”側(cè)重于強調(diào)“法律”應(yīng)當(dāng)具有效力

與自然法學(xué)派不同的是，分析法學(xué)派主張法律一元論。分析法學(xué)派認為，以自然法的正義價值為標準評價實在法不具有確定性和科學(xué)性，因而主張將法律從自然法/道德/正義中剝離出來。受實證主義的影響，奧斯丁提出，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“實際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”，法理學(xué)（法律學(xué)）的真正研究對象是“實際存在的法”，即由人制定的法律，而不論這些法律是好的還是壞的。 為了突出法律的強制性特點，奧斯丁還特別強調(diào)，神法以及實際存在的由人制定的法律，具有命令的性質(zhì)。 所謂命令，實質(zhì)上是一個意愿表達， 其特點是，不服從的一方可能會遭受命令一方所施加的不利后果。 在此基礎(chǔ)上，奧斯丁又提出，實際存在的由人制定的法律是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，由于主權(quán)者不受法律的約束，所以主權(quán)者制定的法律并不總是同上帝法、社會道德保持一致。奧斯丁這樣說道：“可以被描述為上帝法的法律，可以被描述為實際存在的由人制定的法的法律，以及可以被描述為實際存在的社會道德的法律，其相互之間，有時是彼此一致的，有時是彼此不一樣的，有時則是彼此沖突的?！?正是因為如此，學(xué)界才認為奧斯丁實質(zhì)上提出了“惡法亦法”，因為自然法學(xué)派主張法律應(yīng)當(dāng)同自然法/道德/正義保持一致，而奧斯丁則公開宣稱法律可以與上帝法、社會道德相互沖突。但是，正如前文所言，承認法律可以與上帝法、社會道德相互沖突并不等于承認“惡法之治”，因為其目的是為了以更加科學(xué)的方式指導(dǎo)法律促進和實現(xiàn)人類/國民的幸福與至善。

出于同樣的目的，同時對于奧斯丁提出的法律是主權(quán)者意志的體現(xiàn)進行反思，凱爾森認為，應(yīng)當(dāng)建立一門純粹的法律科學(xué)，將法律完全從正義觀念中脫離出來。其理由是，第一，正如前文所言，將法律等同于正義有為特定社會秩序辯護的傾向;第二，政治成見能夠影響法的定義，進而使法的概念適合于一個特定的正義理想; 第三，是法律影響了自然法（或正義的規(guī)范）還是自然法（或正義的規(guī)范）影響了法律，并沒有一個清晰明確的答案。 因此，凱爾森在簡要論述了“法與正義”的關(guān)系之后，便開始集中力量論述純粹意義上的法，即法律?？梢哉f，在《法與國家的一般理論》一書中，凱爾森花了大量的篇幅來說明法律應(yīng)當(dāng)具有效力，如第二章的制裁，第三章的不法行為，第四章的法律義務(wù)，第五章的法律責(zé)任等。由此可見，分析法學(xué)派在將法律同自然法分離的同時，更加注重強調(diào)法律應(yīng)當(dāng)具有效力。類似的證據(jù)可見于分析法學(xué)派代表人物哈特、拉茲的著作，如哈特的《法律的概念》，拉茲的《法律的權(quán)威》等。

（三）“惡法非法”側(cè)重于強調(diào)“法律”應(yīng)當(dāng)符合正義

正是由于自然法學(xué)派主張自然法、實在法二元論，所以才有了自然法學(xué)派（多）主張“惡法非法”的說法。自然法學(xué)派認為，自然法具有與生俱來的正當(dāng)性，所以法律應(yīng)當(dāng)符合自然法的正義價值。如格勞秀斯說：“自然法是正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎本性的理性相一致的行為就是道義上公正的行為，反之就是道義上罪惡的行為。” 霍布斯說，自然法是公道、正義、感恩以及由其產(chǎn)生的道德，自然法不是正式的法律，但具有使人傾向于和平與服從的品質(zhì)。 普芬道夫說，自然法是一種教導(dǎo)人如何成為社會成員的社會性法律，有助于社會性的事項都是自然法所允許的事項，不利于社會性的事項都是自然法所禁止的事項。 孟德斯鳩說：“自然法就是人在這一狀態(tài)下所接受的規(guī)律?！?伯爾曼說，傳統(tǒng)西方有高級法的信念，權(quán)力機構(gòu)制定的法律必須服膺于高級法。要克服西方出現(xiàn)的法律傳統(tǒng)危機，需要使人們再次信仰銘寫于人們心中的法，即實在法必須遵從其取得效力的自然法。

另外，自然法學(xué)派關(guān)于法律的論述，基本上都是以自然狀態(tài)為基礎(chǔ)進行展開的?；舨妓乖凇独S坦》一書中講，在沒有一個共同權(quán)力使人們懾服的時候，人們便處于每一個人對每個人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，是非、公正都是不可能存在的，人們無時不處于暴力、死亡的威脅、恐懼之中。所以，人類根據(jù)自己的理性，按照自己的意愿，使用自己的力量保存自己便是自然權(quán)利。自然法禁止人們?nèi)プ鰵p自己生命的事。 與霍布斯不同的是，洛克認為自然狀態(tài)是一種完備無缺的自由狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，人類需要遵從自然法（理性）的教導(dǎo)。 盧梭認為，人生而自由，但是為了更大的自由，人需要屈從于法律，屈從于公意。

所以，總體而言，自然法學(xué)派更加強調(diào)“法律”應(yīng)當(dāng)符合自然法的正義價值。

三、二者統(tǒng)一于良法之治

在西方，分析法學(xué)派沒有片面地主張“惡法亦法”，自然法學(xué)派也沒有片面地主張“惡法非法”。分析法學(xué)派同自然法學(xué)派一樣，均主張法律應(yīng)該服務(wù)于促進國民幸福和至善的終極目的，所以，避免惡法之治，維護法律效力，促進良法之治，需要以立法服務(wù)于促進國民幸福和至善的終極目的。

良法之治的第一個困境是如何通過法律調(diào)節(jié)國民利益與國家安全的關(guān)系，進而避免權(quán)力成為少數(shù)人謀求私利，侵害國民利益的工具。良法之治的第二個困境是，如何避免立法權(quán)被少數(shù)人操控，進而使法律成為少數(shù)人謀求私利的工具。如資本主義國家的立法往往被政治精英或者資本集團所操控。良法之治的第三個困境是，如何避免立法權(quán)被平民大眾所操控，進而使法律成為平民暴政的工具。亞里士多德認為，窮人仰仗人數(shù)眾多瓜分富人的財產(chǎn)同暴君利用強權(quán)壓制國民一樣，都是不公正的，公正的法律不會允許平民暴政，因為平民暴政會毀滅城邦。 良法之治的第四個困境是，如何通過法律強迫國民形成守法精神，進而使法律成為維護社會秩序的有效工具。良法之治的第五個困境是，如何利用法律協(xié)調(diào)自由與德性的關(guān)系，進而使法律成為保障國民自由，促進國民幸福、至善的工具。最大程度的自由并不意味沒有約束和限制，人類必須擁有一定的德性才能保證最大程度的自由。亞里士多德認為，脫離了城邦、法律、公正的人，一旦濫用自身所擁有的明智，便容易墮化為最殘暴的動物。

所以，解決良法之治的困境，還需要從分析法學(xué)派與自然法學(xué)派的終極目的出發(fā)，讓法律成為促進國民幸福和至善的工具。也就是說，國家立法必須遵從兩條最為基本的原則，第一，立法必須以國民利益為本，同時兼顧國家安全。需要特別強調(diào)的是，后者必須服務(wù)于前者，而非前者屈從于后者。第二，在第一條原則的基礎(chǔ)上，為了最大程度地保證法律的效力，必須通過立法設(shè)定充足的權(quán)利救濟模式。既在法律規(guī)定的范圍內(nèi)解決一般問題，也在法律規(guī)定的范圍內(nèi)解決特殊問題。在法律規(guī)定存在缺陷并侵害國民權(quán)益的情況下，國民可以通過法律途徑充分救濟自己的權(quán)利，而非以踐踏法律為代價實現(xiàn)個案正義。

具體而言，在立法方面，必須堅持法律應(yīng)當(dāng)有所為和應(yīng)當(dāng)有所不為。如果法律將一切社會關(guān)系都納入到自己的調(diào)整范圍，那么法律實質(zhì)上也就消亡了，因為調(diào)整一切等于一切都不調(diào)整。另外，國民利益最大化原則也不允許立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等公權(quán)力無止境地消耗國民財富，國民也沒有義務(wù)承擔(dān)公權(quán)力無止境的開支。換言之，公權(quán)力的行使必須堅持廉能原則，即消耗最少的國民財富，創(chuàng)造最大的社會效益。為了最大程度地促進、保障國民的利益和至善，同時也為了維護法律的效力，一般的民事、刑事、行政等立法必須簡單易懂，從而確保這些法律可以朝著良性的方向引導(dǎo)國民的行為。

在經(jīng)濟領(lǐng)域，為了防止法律阻礙創(chuàng)新，進而損害國民利益，同時也為了維護法律的效力，經(jīng)濟立法必須保持適當(dāng)?shù)南麡O和滯后。即經(jīng)濟立法應(yīng)當(dāng)允許一些不當(dāng)行為的出現(xiàn)，然后對其進行糾偏，而非一味地追求立法超前，進而使創(chuàng)新被迫不斷地突破現(xiàn)有法律規(guī)定。經(jīng)濟領(lǐng)域追求立法超前的弊端有，第一，如果創(chuàng)新因為突破法律而被認定為違反法律，那么法律必然會產(chǎn)生阻礙創(chuàng)新的結(jié)果。第二，如果創(chuàng)新突破法律但卻不被認定為違反法律，那么法律必然會自損其威。第三，如果創(chuàng)新突破法律規(guī)定，但是為了避免將創(chuàng)新認定為違反法律，進而不斷地修改法律適應(yīng)創(chuàng)新（即創(chuàng)新倒逼法律改革），那么必然會導(dǎo)致法律虛無主義。顯然，不論是哪一種結(jié)果，都不利于國民的幸福和至善，也不利于守法精神的形成。

在高新科技領(lǐng)域，立法必須保持適當(dāng)?shù)姆e極與主動，即在發(fā)現(xiàn)高新科技有走偏的傾向時，必須通過立法對高新科技的研發(fā)進行適當(dāng)干預(yù)，并為高新科技的研發(fā)劃定紅線和禁區(qū)。對于基因工程而言，必須通過法律規(guī)定禁止克隆人。對于人工智能而言，必須通過法律規(guī)定禁止研發(fā)不受人類控制的人工智能技術(shù)。 在一些學(xué)者大肆鼓吹人工智能的今天，只有少數(shù)學(xué)者以及科技領(lǐng)域的工作者已經(jīng)意識到，人工智能已經(jīng)出現(xiàn)了算法控制人類的傾向。如包括霍金在內(nèi)的科學(xué)家群體說道：“Success in creating AI would be the biggest event in human history. Unfortunately， it might also be the last， unless we learn how to avoid the risks.（成功地研發(fā)人工智能可能是人類歷史上最偉大的事。不幸的是，它也可能是人類最后一次偉大，除非人類研究如何避免人工智能風(fēng)險）” 於興中認為，算法社會注定是科技精英的社會，必然導(dǎo)致少數(shù)科技精英統(tǒng)治多數(shù)大眾，所以應(yīng)該警惕將科技烏托邦假定為人類的未來。

除此之外，為了維護法律的效力，培養(yǎng)國民的守法意識，進而更好地促進國民的幸福和至善，還必須通過頂層法律制度設(shè)計，制定科學(xué)合理的權(quán)利救濟途徑。也就是說，尋求正義只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，而不能以“良性違憲”“個案正義”為名踐踏程序正義，損害法律的權(quán)威與效力。為了避免平民暴政，同時也為了避免精英政治，必須徹底貫徹執(zhí)行民主集中原則，即堅持討論過程中的充分民主和決策過程中的充分集中。另外，為了防止人類在追求自由的過程中墜入墮化為獸的陷阱，必須通過法律規(guī)定貫徹落實高質(zhì)量的德治教育，提升人的德性，使每個人都服務(wù)于促進人類幸福和至善的終極目的。

四、結(jié)語

“惡法亦法”“惡法非法”并非如其片面論者默認的那樣，是相互對立的?！皭悍ㄒ喾ā薄皭悍ǚ欠ā钡膶α⒈憩F(xiàn)為語言表達邏輯的對立和強調(diào)側(cè)重點的對立，“惡法亦法”側(cè)重于強調(diào)“惡法”應(yīng)當(dāng)具有法律效力，“惡法非法”側(cè)重于強調(diào)法律應(yīng)當(dāng)符合良法標準，即自然法或者正義價值。“惡法亦法”“惡法非法”的統(tǒng)一表現(xiàn)為，終極目的的統(tǒng)一和“惡法亦法”“惡法非法”可以相互推導(dǎo)。所以，“惡法亦法”“惡法非法”是對立統(tǒng)一的?！皭悍ㄒ喾ā贝呱爽F(xiàn)代法治的程序正義，“惡法非法”催生了現(xiàn)代法治的實體正義，兩者共同構(gòu)筑了現(xiàn)代法治大廈的根基，因此不可割裂和對立。解決現(xiàn)代法治的種種困境，還需要從“惡法亦法”“惡法非法”的終極目的著手，即法律必須服務(wù)于促進國民幸福和至善的終極目的。一言以蔽之，立法必須堅持國民利益為本兼顧國家安全，通過充分的權(quán)利救濟模式防止“惡法”削弱法律的權(quán)威和效力。

注釋：

除直接引用或者另有說明外，本文所指的“法律”均是“實在法/國家制定法”，“法”均是廣泛意義上的法，包含自然法、法律等，也就是說“法”是“法律”的上位概念。

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