張吉喜

摘 要：27件違法所得沒收案件樣本反映出了違法所得沒收程序的溯及力、“重大犯罪案件”的認(rèn)定、“違法所得”的認(rèn)定、善意取得制度的適用以及證明標(biāo)準(zhǔn)的把握等方面的突出問題?！俺绦蚍◤男隆睍a(chǎn)生溯及既往的風(fēng)險(xiǎn)。對于在違法所得沒收程序生效前發(fā)生的行為人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在違法所得沒收程序生效時(shí)該案件尚未進(jìn)入刑事訴訟程序或者已經(jīng)訴訟終結(jié)，則不能適用違法所得沒收程序。將案件的社會影響作為認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)，不僅過于主觀，而且違背管轄的基本原理，建議以“涉案金額標(biāo)準(zhǔn)”替代“社會影響標(biāo)準(zhǔn)”。應(yīng)當(dāng)慎重審查被申請沒收的財(cái)產(chǎn)與犯罪行為之間的聯(lián)系，只有在能夠認(rèn)定被申請沒收的財(cái)產(chǎn)是實(shí)施犯罪行為所取得時(shí)，才能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為違法所得。對于違法所得，可以適用善意取得制度，但需要注意的是善意取得的對象是物權(quán)，而不包括債權(quán)。“死亡型”違法所得沒收案件與“逃匿型”違法所得沒收案件具有不同的特征，在這兩類案件中檢察機(jī)關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所不同;同時(shí)，利害關(guān)系人對其訴訟主張的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)與檢察機(jī)關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)有所不同。

關(guān)鍵詞：違法所得沒收程序;溯及力;重大犯罪案件;善意取得;證明標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：DF73

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.11

2012年《刑事訴訟法》確立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（在本文中簡稱“違法所得沒收程序”）

在2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》后，《刑事訴訟法》的有關(guān)條文序號發(fā)生了調(diào)整。下文引用的《刑事訴訟法》條文序號是根據(jù)上述決定重新公布后的《刑事訴訟法》，即2018年《刑事訴訟法》中的條文序號。。由于違法所得沒收程序是一項(xiàng)新制度，《刑事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《法院解釋》）和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《檢察規(guī)則（試行）》）的規(guī)定難以滿足辦理案件的需要，因此，最高人民法院和最高人民檢察院在總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于2017年1月頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《違法所得沒收程序規(guī)定》）。實(shí)踐的需要是理論研究的出發(fā)點(diǎn)。為了較為全面地考察違法所得沒收程序在司法實(shí)踐中遇到的問題，筆者收集了27件違法所得沒收案件樣本。在這27件案件中，有6件是“逃匿型”違法所得沒收案件，其余21件是“死亡型”違法所得沒收案件。這27件違法所得沒收案件樣本反映出了違法所得沒收程序的溯及力、“重大犯罪案件”的認(rèn)定、“違法所得”的認(rèn)定、善意取得制度的適用以及證明標(biāo)準(zhǔn)等方面的突出問題。在下文中，筆者分別在對上述五方面的問題進(jìn)行實(shí)證考察的基礎(chǔ)上，從理論上做出回應(yīng)，以期有助于違法所得沒收程序的正確適用和違法所得沒收制度的進(jìn)一步完善。

一、違法所得沒收程序的溯及力問題

從筆者收集的27件違法所得沒收案件來看，違法所得沒收程序是否適用于犯罪行為發(fā)生在2012年《刑事訴訟法》修正案生效前的案件，存在一定爭議。這涉及違法所得沒收程序的溯及力問題。

（一）實(shí)踐狀況

在刑事裁定書中明確載明了對于違法所得沒收程序的溯及力產(chǎn)生爭議的案件有方某勤違法所得沒收案和羅某良違法所得沒收案。在方某勤違法所得沒收案中，利害關(guān)系人張某耀及其訴訟代理人提出，方某勤的犯罪行為和逃匿均發(fā)生在2012年《刑事訴訟法》修正案生效之前，因此根據(jù)法不溯及既往原則，違法所得沒收程序?qū)Ρ景笡]有追溯力。肇慶市中級人民法院認(rèn)為，雖然違法所得沒收程序是2012年《刑事訴訟法》中新增的程序，但犯罪嫌疑人方某勤于2003年7月9日被公安機(jī)關(guān)網(wǎng)上追逃，于2015年1月15日被通緝，其逃匿一直處于持續(xù)狀態(tài)，直至2012年《刑事訴訟法》生效之后。因此，肇慶市人民檢察院沒收犯罪嫌疑人方某勤的違法所得的申請并無不當(dāng)

參見：肇慶市中級人民法院（2015）肇中法刑一沒字第1號刑事裁定書。。與上述案件不同，在羅某良違法所得沒收案中，達(dá)州市中級人民法院、四川省人民檢察院和四川省高級人民法院均認(rèn)為，違法所得沒收程序不能適用于該案。羅某良于1993年至1999年期間伙同孫某玉等人利用職務(wù)之便，分別占用了本單位所有的4處房屋，其中羅某良占用其中一處。2001年8月16日羅某良因病死亡，但其生前占用的房屋一直被其妻田某某使用至案發(fā)。經(jīng)鑒定，被羅某良非法占用的房屋價(jià)值307800元。2011年6月3日，宣漢縣公安局對孫某玉等人涉嫌職務(wù)侵占案立案偵查。由于羅某良已經(jīng)于2001年死亡，所以達(dá)州市人民檢察院向達(dá)州市中級人民法院提出了沒收羅某良違法所得的申請。達(dá)州市中級人民法院認(rèn)為，違法所得沒收程序自2013年1月1日起生效，但是羅某良非法占有本單位房屋的事實(shí)與羅某良死亡的事實(shí)均發(fā)生在該程序生效之前;根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，違法所得沒收程序不能溯及羅某良的案件。因此，達(dá)州市中級人民法院駁回了達(dá)州市人民檢察院提出的沒收羅某良違法所得的申請

參見：達(dá)州市中級人民法院（2015）達(dá)中刑初字第17號刑事裁定書。。隨后，達(dá)州市人民檢察院對該案提出了抗訴，但四川省人民檢察院認(rèn)為達(dá)州市人民檢察院的抗訴不當(dāng)，遂撤回抗訴，四川省高級人民法院做出了準(zhǔn)許撤回抗訴的裁定

參見：四川省高級人民法院（2016）川刑終47號刑事裁定書。。

（二）理論探討

關(guān)于法律的溯及力問題，常有“實(shí)體法從舊、程序法從新”的說法。這不僅是法諺，也是實(shí)踐中的一般做法。關(guān)于法律溯及力的研究主要集中在實(shí)體法領(lǐng)域，雖然有關(guān)于程序法從新的專門研究，但是這方面的研究不夠成熟，受關(guān)注程度也不高。因此，關(guān)于“程序法從新”與法不溯及既往之間關(guān)系的理解一直存在爭論。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律無溯及力一般是針對實(shí)體法而言的，對于程序法來說，則不受一般無溯及力原則的影響?！盵1]但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“程序法從新”是法不溯及既往在程序法中的體現(xiàn)[2]。

關(guān)于法律的溯及力問題，《立法法》第93條確立了“從舊兼有利”原則

《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！痹摋l被置于“適用與備案”一章，故法不溯及既往原則屬于法律適用原則，而非立法原則。。根據(jù)該規(guī)定，《刑事訴訟法》的適用也應(yīng)當(dāng)遵循“從舊兼有利”原則，即原則上不溯及既往。面對“程序法從新”這一實(shí)踐中的常見做法，應(yīng)當(dāng)探討如下兩個(gè)問題：第一，如何理解“程序法從新”及其與法不溯及既往原則之間的關(guān)系？第二，“程序法從新”的界限在哪里？

法律的溯及力指的是新法對其生效前實(shí)施的行為的法律效果是否有影響。如果新法影響到了在其生效前實(shí)施的行為的法律效果，便是溯及既往;如果新法不影響在其生效前實(shí)施的行為的法律效果，便是不溯及既往。在實(shí)踐中，“程序法從新”主要有如下兩項(xiàng)要求：第一，新的程序法生效后便適用于正在處理的案件（即未決案件）和新案件;第二，在新的程序法生效前，依據(jù)舊的程序法做出的處理依然有效，不能依據(jù)新的程序法推翻依據(jù)舊的程序法做出的處理。由此可見，“程序法從新”實(shí)質(zhì)上指的是訴訟行為受行為時(shí)的法律約束，即程序法僅適用于其生效后的訴訟行為，而不影響其生效前的訴訟行為的法律效果。這恰恰表明，“程序法從新”這一看似違背法不溯及既往原則的表述，其實(shí)質(zhì)上正是體現(xiàn)了法不溯及既往原則;將“程序法從新”看作是法不溯及既往原則例外情形的觀點(diǎn)是不能成立的。

就違法所得沒收程序而言，依據(jù)“程序法從新”，對于在2012年《刑事訴訟法》生效后發(fā)生的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，應(yīng)當(dāng)適用該程序。對于在2012年《刑事訴訟法》生效前發(fā)生的刑事案件，在如下兩種情形下，也應(yīng)當(dāng)適用違法所得沒收程序：一是，在2012年《刑事訴訟法》生效之前已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡且訴訟程序尚未終結(jié);二是，在2012年《刑事訴訟法》生效之前，雖然相關(guān)案件沒有進(jìn)入刑事訴訟程序，但是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡發(fā)生在2012年《刑事訴訟法》生效之后。

但是，需要指出的是，“程序法從新”不能被絕對化。“程序法從新”也會產(chǎn)生溯及既往的風(fēng)險(xiǎn)。上文中談到，法律的溯及力實(shí)質(zhì)上指的是新法對其生效前實(shí)施的行為的法律效果是否有影響。針對犯罪行為發(fā)生在新的程序法生效前的案件，如果根據(jù)舊的程序法和新的程序法都是同等的立案處理，即適用新的程序法處理這樣的新案件不會產(chǎn)生不同的法律效果，那么適用新的程序法立案處理便不存在溯及既往的問題。但是，針對此類案件，如果舊的程序法和新的程序法規(guī)定了不同的處理方式，即適用新的程序法處理此類新案件會產(chǎn)生不同的法律效果，那么適用新的程序法立案處理便屬于溯及既往。根據(jù)《立法法》第93條規(guī)定的“從舊兼有利”原則，只有在適用新的程序法更有利于犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，才可以適用新的程序法處理上述案件。也就是說，對于在違法所得沒收程序生效前發(fā)生的行為人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在該案件沒有進(jìn)入刑事訴訟程序或者已經(jīng)訴訟終結(jié)的情況下，對該案件適用違法所得沒收程序進(jìn)行處理，便屬于溯及既往。由于違法所得沒收程序不屬于對犯罪嫌疑人、被告人有利的處理，因此對此類案件適用違法所得沒收程序是違反《立法法》第93條的。

根據(jù)上述分析，在方某勤違法所得沒收案中，由于在2012《刑事訴訟法》修正案生效之前對方某勤的追訴程序就已經(jīng)啟動(dòng)，因此，肇慶市中級人民法院適用違法所得沒收程序裁定沒收方某勤的違法所得，并不違反《立法法》第93條。在我們所收集的27件違法所得沒收案件樣本中，還有其它一些案件與方某勤違法所得沒收案一樣，即在2012年《刑事訴訟法》生效之前已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序，且在2012年《刑事訴訟法》生效時(shí)訴訟程序尚未終結(jié)。只不過在這些案件中沒有產(chǎn)生關(guān)于違法所得沒收程序溯及力問題的爭議。這些案件包括：李某波違法所得沒收案，阿牛某某違法所得沒收案，張某違法所得沒收案，蔣某違法所得沒收案，趙某某違法所得沒收案等關(guān)于李某波違法所得沒收案，參見：江西開審依法沒收潛逃境外貪官違法所得案[EB/OL].[2018-04-30].http：//politics.people.com.cn/n/2014/0829/c70731-25566443.ht.關(guān)于阿牛某某違法所得沒收案，參見：四川首例沒收死亡被告人違法所得案件宣判[EB/OL].[2018-04-30].http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2015-05/02/content_6066789.htm？node=20908.關(guān)于張某違法所得沒收案，參見：湖北啟動(dòng)沒收外逃犯罪嫌疑人違法所得特別程序[EB/OL].[2018-04-30].http：//news.163.com/14/1125/17/ABTPEE4B00014JB5.ht.關(guān)于蔣某違法所得沒收案，參見：湖北省首例申請沒收違法所得案件在武漢中院審結(jié)[EB/OL].[2018-04-30].http：//www.chinanews.com/sh/2015/12-29/7693531.sht.關(guān)于趙某某違法所得沒收案，參見：賀志文.淺析違法所得沒收程序的適用[EB/OL].[2018-04-30].http：//www.sxgaoping.jcy.gov.cn/jcwh/201603/t20160310_1763296.sht.。羅某良違法所得沒收案與方某勤違法所得沒收案不同。在羅某良違法所得沒收案中，羅某良于2001年8月16日死亡，直到2011年6月3日，宣漢縣公安局才對孫某玉等人涉嫌職務(wù)侵占案立案偵查。此時(shí)，羅某良已經(jīng)死亡。根據(jù)《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，宣漢縣公安局已經(jīng)不能對其啟動(dòng)刑事追訴程序。在該案中，由于在違法所得沒收程序生效前，未能對羅某良啟動(dòng)刑事追訴程序，因此根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)適用違法所得沒收程序沒收羅某良的違法所得。所以，達(dá)州市中級人民法院、四川省人民檢察院和四川省高級人民法院對該案的處理結(jié)果也是恰當(dāng)?shù)?/p>

但是該案相關(guān)裁定書對于該案不適用違法所得沒收程序的說理不夠充分。。

二、“重大犯罪案件”的認(rèn)定問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第298條第1款的規(guī)定，“逃匿型”違法所得沒收程序適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件。這既限定了“逃匿型”案件適用違法所得沒收程序的犯罪類型，也明確了“逃匿型”違法所得沒收程序只適用于“重大犯罪案件”。從筆者收集的6件“逃匿型”違法所得沒收案件樣本來看，涉嫌的罪名都是貪污賄賂犯罪，也就是說對于犯罪類型問題在司法實(shí)踐中尚不存在爭議。其中，涉嫌貪污罪的有陳某譜違法所得沒收案

參見：深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二沒初字第1號刑事裁定書。、梁某曉違法所得沒收案

參見：東營市中級人民法院（2015）東刑二初字第6號刑事裁定書。、蔣某違法所得沒收案

參見：湖北省首例申請沒收違法所得案件在武漢中院審結(jié)[EB/OL].[2018-04-30]. http：//www.chinanews.com/sh/2015/12-29/7693531.sht.、張某違法所得沒收案

參見：湖北啟動(dòng)沒收外逃犯罪嫌疑人違法所得特別程序[EB/OL].[2018-04-30].http：//www.chinanews.com/fz/2014/11-25/6814256.sht.以及李某波違法所得沒收案

參見：江西開審依法沒收潛逃境外貪官違法所得案[EB/OL].[2018-04-30].http：//politics.people.com.cn/n/2014/0829/c70731-25566443.ht.;方某勤違法所得沒收案涉嫌的是挪用公款罪

參見：肇慶市中級人民法院（2015）肇中法刑一沒字第1號刑事裁定書。。但是，在這6件樣本中，“重大犯罪案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則不夠清晰，需要對其做專門考察和進(jìn)一步探討。

（一）現(xiàn)有規(guī)定及實(shí)踐狀況

《法院解釋》第508條規(guī)定了“重大犯罪案件”的三種情形

這三種情形分別是：第一，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的;第二，案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的;第三，其他重大犯罪案件。，《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條重新界定了“重大犯罪案件”的含義

根據(jù)該條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“重大犯罪案件”：第一，在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響的;第二，犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的。。與《法院解釋》的規(guī)定相比，《違法所得沒收程序規(guī)定》刪除了《法院解釋》規(guī)定的第一種情形和第三種情形，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”這一情形。

為了清晰地展現(xiàn)筆者所收集的6件“逃匿型”違法所得沒收案件與“重大犯罪案件”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系，筆者對這些案件中的犯罪嫌疑人、被告人的身份，涉嫌的罪名，違法所得的金額和是否逃匿境外等情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，詳見下表：

《違法所得沒收程序規(guī)定》自2017年1月5日起施行。上述6件“逃匿型”違法所得沒收案件都是在2017年1月5日之前審結(jié)的。因此，認(rèn)定這些案件屬于“重大犯罪案件”依據(jù)的是《法院解釋》第508條的規(guī)定。從涉嫌犯罪的金額來看，陳某譜違法所得沒收案、蔣某違法所得沒收案、李某波違法所得沒收案和方某勤違法所得沒收案可能符合《法院解釋》第508條規(guī)定的“重大犯罪案件”的第一種情形。陳某譜涉嫌貪污的金額為2000余萬元，蔣某涉嫌貪污的金額為1432萬余元，李某波涉嫌貪污的金額為9400萬元，方某勤涉嫌挪用公款的金額為937萬余元。梁某曉違法所得沒收案和張某違法所得沒收案都不符合可能被判處無期徒刑以上刑罰的條件。前者涉嫌貪污近60萬元，后者涉嫌貪污50萬元。因此，只有根據(jù)《法院解釋》第508條規(guī)定的第二種情形或第三種情形才能夠?qū)⒘耗硶赃`法所得沒收案和張某違法所得沒收案歸入“重大犯罪案件”的范圍。但是，從梁某曉和張某的身份以及涉案金額來看，將這兩個(gè)案件認(rèn)定為《法院解釋》第508條規(guī)定的第二種情形或第三種情形是難以令人信服的。

如果根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條規(guī)定的認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)，張某違法所得沒收案、李某波違法所得沒收案和方某勤違法所得沒收案符合“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”標(biāo)準(zhǔn);陳某譜違法所得沒收案、梁某曉違法所得沒收案和蔣某違法所得沒收案只有被解讀為是“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”的案件，才符合適用違法所得沒收程序的條件。從陳某譜和蔣某涉案金額的角度來看，將這兩件案件認(rèn)定為“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”的案件，有一定依據(jù)。但是，從梁某曉的身份和涉案金額來看，將該案認(rèn)定為“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”的案件，理由是不充分的。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，無論是根據(jù)《法院解釋》第508條規(guī)定的“重大犯罪案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還是根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條規(guī)定的“重大犯罪案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在上述6件“逃匿型”違法所得沒收案件中，都有部分案件難以被認(rèn)定為“重大犯罪案件”。因此，需要對《刑事訴訟法》第298條第1款規(guī)定的“重大犯罪案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新檢視。

（二）理論探討

在《法院解釋》第508條規(guī)定認(rèn)定“重大犯罪案件”的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，第一項(xiàng)“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰”屬于“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”，第二項(xiàng)“案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響”屬于“社會影響標(biāo)準(zhǔn)”，第三項(xiàng)“其他重大犯罪案件”屬于兜底規(guī)定。雖然兜底規(guī)定的意圖是使“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)具有更大的涵蓋力，不會有“漏網(wǎng)之魚”，但是除了“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”和“社會影響標(biāo)準(zhǔn)”之外，一般也不存在判斷“重大犯罪案件”的第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)?；谏鲜隼碛桑覀冋J(rèn)為《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條將兜底條款從“重大犯罪案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中刪除是合理的。

另外，《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條還刪除了《法院解釋》第508條規(guī)定認(rèn)定“重大犯罪案件”的第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”。違法所得沒收程序所要解決的是違法所得的沒收問題而非定罪量刑問題，因此將“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”作為違法所得沒收程序中認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)與違法所得沒收程序的特征不符。另外，如果將“逃匿型”違法所得沒收案件限定為可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，那么對于可能判處輕于上述刑罰的案件來說，將會產(chǎn)生放任被追訴人違法所得的結(jié)果，不利于懲治腐敗[3]。因此，《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條刪除《法院解釋》第508條規(guī)定認(rèn)定“重大犯罪案件”的“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”也是合理的。

與《法院解釋》第508條的規(guī)定相比，《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”作為認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)之一。很顯然，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”不屬于認(rèn)定“重大犯罪案件”的通常標(biāo)準(zhǔn)。雖然有時(shí)犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的案件不僅在省、自治區(qū)、直轄市甚至在全國都具有較大影響，但是《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”與“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”相并列，表明其指的是不屬于“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件?！哆`法所得沒收程序規(guī)定》第2條將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”規(guī)定為認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)，從立法技術(shù)的角度來看，屬于法律擬制。我們認(rèn)為，《違法所得沒收程序規(guī)定》第2條將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件擬制為“重大犯罪案件”，這一方面是落實(shí)《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，另一方面也是請求《聯(lián)合國反腐敗公約》締約國返還應(yīng)沒收的財(cái)產(chǎn)的需要。除此之外，對逃匿境外人員進(jìn)行追贓是2012年《刑事訴訟法》確立違法所得沒收程序的原因之一，因此將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件擬制為“重大犯罪案件”也體現(xiàn)了立法原意[3]。

筆者認(rèn)為，在違法所得沒收程序中將社會影響作為認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)不合適。原因有二：第一，社會影響缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)[4]，過于主觀，且沒有反駁機(jī)制。何為“較大影響”，這是一個(gè)難以把握而又無法量化的問題。對此完全由辦理案件的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院單方認(rèn)定，相關(guān)利害關(guān)系人沒有任何反駁的可能。“社會影響標(biāo)準(zhǔn)”過于主觀的特點(diǎn)在筆者收集的6件“逃匿型”違法所得沒收案件中得到了一定的體現(xiàn)。根據(jù)上文的分析，雖然將梁某曉違法所得沒收案和張某違法所得沒收案認(rèn)定為“在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響”，是難以令人信服的，但是法院依然適用違法所得沒收程序裁定沒收梁某曉和張某的違法所得。第二，違背管轄的基本原理。何為“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”，認(rèn)定者是受理違法所得沒收申請的中級人民法院，還是該中級人民法院的上一級人民法院（即省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院），抑或是最高人民法院？實(shí)踐的邏輯當(dāng)然是由辦理案件的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院判斷相關(guān)案件是否屬于“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”的案件?！吧鐣绊憳?biāo)準(zhǔn)”也是級別管轄的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。根據(jù)《刑事訴訟法》第22條和第23條的規(guī)定，“全省（自治區(qū)、直轄市）性的重大刑事案件”由高級人民法院認(rèn)定，“全國性的重大刑事案件”由最高人民法院認(rèn)定。在違法所得沒收案件中，由辦理案件的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院判斷相關(guān)案件是否屬于“在省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)具有較大影響”的案件有違管轄的基本原理。

綜上，將社會影響作為違法所得沒收程序中認(rèn)定“重大犯罪案件”的標(biāo)準(zhǔn)，雖然便于操作，但是不僅過于主觀，而且違背管轄的基本原理。因此，我們建議，應(yīng)當(dāng)摒棄“社會影響標(biāo)準(zhǔn)”，而采用與普通案件中的“刑罰標(biāo)準(zhǔn)”相當(dāng)?shù)摹吧姘附痤~標(biāo)準(zhǔn)”，即以涉案的金額作為“重大犯罪案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、“違法所得”的認(rèn)定問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第298條的規(guī)定，在違法所得沒收程序中，沒收的對象包括依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《法院解釋》第509條的規(guī)定，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”指的是被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物。從筆者收集的違法所得沒收案件樣本來看，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定幾乎沒有爭議，有爭議的是對“違法所得”的認(rèn)定，因此，在這里，筆者只探討“違法所得”的認(rèn)定問題。

（一）實(shí)踐狀況

在筆者收集的違法所得沒收案件樣本中，不同的法院在認(rèn)定被申請沒收的財(cái)物是否是違法所得時(shí)的嚴(yán)謹(jǐn)程度不同。可以將相關(guān)法院的態(tài)度劃分為以下三種類型：

第一，慎重審查被申請沒收的財(cái)物是否是違法所得。在任某厚違法所得沒收案中，揚(yáng)州市中級人民法院慎重審查了被申請沒收的財(cái)物是否是違法所得，最終認(rèn)定：第一，任某厚實(shí)施受賄犯罪所得的168.505549萬元和貪污犯罪所得的69.16738萬元都已經(jīng)被用于賄選、旅游和療養(yǎng)，沒有節(jié)余，沒收的財(cái)物中不應(yīng)包含該部分金額。第二，利害關(guān)系人能夠說明英鎊一百鎊、玉石兩件、黃金制品八件、手表兩塊以及資料類物品八件的合法來源，這些財(cái)物不屬于違法所得，不應(yīng)當(dāng)予以沒收

參見：揚(yáng)州市中級人民法院（2016）蘇10刑沒初1號刑事裁定書。。

第二，忽略審查被申請沒收的財(cái)物是否是違法所得。在羅某憲違法所得沒收案中，羅某憲于2013年在擔(dān)任青海某建設(shè)工程有限公司某分公司項(xiàng)目經(jīng)理期間，挪用單位資金190121.62元用于自己治病。青海省海晏縣公安局于2014年7月9日依法凍結(jié)了羅某憲銀行賬戶中的存款23050.57元（包括190121.62元及其孳息）。羅某憲直至2014年8月25日其死亡時(shí)仍未能歸還該資金。經(jīng)海北藏族自治州人民檢察院申請，海北藏族自治州中級人民法院裁定沒收羅某憲的違法所得23050.57元并返還被害單位青海某建設(shè)工程有限公司

參見：海北藏族自治州中級人民法院（2015）北刑初字第1號刑事裁定書。。在該案中，羅某憲挪用的190121.62元已經(jīng)被用于自己治病，被凍結(jié)的羅某憲銀行賬戶中的存款23050.57元并非屬于羅某憲在該案中的違法所得。但是，海北藏族自治州中級人民法院忽略了審查羅某憲賬戶中的資金是否是本案中的違法所得，而直接裁定予以沒收。

第三，傾向于將退繳的款項(xiàng)認(rèn)定為違法所得。在張某崎違法所得沒收案中，2012年至2013年，張某崎在擔(dān)任南京某科學(xué)園發(fā)展有限公司招投標(biāo)管理辦公室主任期間，利用職務(wù)便利，為他人提供幫助，先后多次收受他人給予的購物卡和現(xiàn)金，共計(jì)人民幣87.8萬元;另外還收受他人50年貴州茅臺酒一瓶。案發(fā)后，張某崎妻子李某某代為退繳12.3萬元，李某某及借款人王某丙到檢察機(jī)關(guān)退繳借款50萬元，張某崎書面委托了所在單位退還集資款28.49萬元。在該案中，申請機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人李某某及其訴訟代理人爭議的焦點(diǎn)之一是，張某崎所收受的購物卡已被其消費(fèi)，是否應(yīng)當(dāng)將該金額列入被沒收的違法所得的范圍。南京市中級人民法院認(rèn)為，案發(fā)后，張某崎書面委托所在單位代其退繳案款，應(yīng)視為張某崎對退繳款項(xiàng)系違法所得性質(zhì)的認(rèn)可;利害關(guān)系人李某某自行或聯(lián)系王某丙主動(dòng)到檢察機(jī)關(guān)繳納涉案款，也應(yīng)當(dāng)視為其對所繳納錢款系張某崎違法所得性質(zhì)的認(rèn)可，因而對利害關(guān)系人及其訴訟代理人的意見不予采納

參見：南京市中級人民法院（2014）寧刑沒初字第1號刑事裁定書。。在該案中，南京市中級人民法院表現(xiàn)出的基本態(tài)度是，傾向于將退繳的款項(xiàng)認(rèn)定為違法所得。

（二）理論探討

《法院解釋》第509條規(guī)定，“違法所得”是指實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息。也就是說，違法所得必須與犯罪行為之間具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系[5]?；诖耍绻簧暾垱]收的財(cái)物不是犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為所取得的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為違法所得而予以沒收。畢竟，沒收違法所得不同于沒收財(cái)產(chǎn)刑。沒收違法所得和沒收財(cái)產(chǎn)刑是兩種不同性質(zhì)的“沒收”。根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，作為附加刑的“沒收財(cái)產(chǎn)”是沒收犯罪分子個(gè)人的部分或全部財(cái)產(chǎn)，盡管其與犯罪行為沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系;而沒收違法所得是指沒收與犯罪行為之間具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的財(cái)物。由此可見，認(rèn)定“違法所得”即是要認(rèn)定被申請沒收的財(cái)物是否為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為所取得[6]。根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》第6條的規(guī)定，這里的違法所得除了包括原始形態(tài)的違法所得之外，還包括演變形態(tài)的違法所得。

在任某厚違法所得沒收案中，任某厚實(shí)施受賄犯罪所得的168.505549萬元和貪污犯罪所得的69.16738萬元都已經(jīng)被用于賄選、旅游和療養(yǎng)，沒有節(jié)余。根據(jù)常理，被用于賄選、旅游和療養(yǎng)后，上述原始形態(tài)的違法所得即滅失，不存在演變形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。因此，上述237.672929萬元不應(yīng)當(dāng)被作為違法所得予以沒收。由于在該案中，利害關(guān)系人能夠說明英鎊一百鎊、玉石兩件、黃金制品八件、手表兩塊以及資料類物品八件的合法來源，因此，這些財(cái)物不是實(shí)施犯罪行為所取得的，不符合違法所得的特征，不應(yīng)當(dāng)予以沒收。在羅某憲違法所得沒收案中，羅某憲將違法所得190121.62元用于自己治病。在這種情況下，也不存在演變形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。公安機(jī)關(guān)凍結(jié)的羅某憲銀行賬戶中的存款不是羅某憲實(shí)施犯罪行為所得，不應(yīng)當(dāng)被作為違法所得予以沒收。在張某崎違法所得沒收案中，張某崎將所收受的購物卡用于消費(fèi)。在這種情況下，是可能存在演變形態(tài)的財(cái)產(chǎn)的，如在其用購物卡購買電視、冰箱、空調(diào)等時(shí)，電視、冰箱、空調(diào)等便屬于演變形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)違法所得的特征和《違法所得沒收程序規(guī)定》對違法所得形態(tài)的規(guī)定，在該案中，就張某崎所收受的購物卡而言，應(yīng)當(dāng)沒收的對象是用購物卡購買的物品，而不是與購物卡同等價(jià)值的其它財(cái)產(chǎn)。

我們認(rèn)為，為了防止在沒收違法所得時(shí)侵犯犯罪嫌疑人、被告人及利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《法院解釋》第509條和《違法所得沒收程序規(guī)定》第6條的規(guī)定，慎重審查被申請沒收的財(cái)產(chǎn)是否是犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為所得。只有在能夠認(rèn)定被申請沒收的財(cái)物是原始形態(tài)的違法所得或演變形態(tài)的違法所得的情況下，才能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為違法所得而予以沒收。

四、善意取得的適用問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第299條的規(guī)定，利害關(guān)系人有權(quán)申請參加違法所得沒收案件的審理程序;“利害關(guān)系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和“其他利害關(guān)系人”。在利害關(guān)系人參加訴訟的根據(jù)中，善意取得是非常值得探討的問題。

（一）實(shí)踐中的爭議

在筆者收集的27件違法所得沒收案件樣本中，有1件案件涉及利害關(guān)系人的善意取得問題。該案是方某勤違法所得沒收案。在該案中，肇慶市人民檢察院認(rèn)為，1993年，方某勤伙同他人共挪用肇慶市住宅物資供應(yīng)公司公款937.2076萬元用于購買位于開平市祥龍五區(qū)的57.8畝土地使用權(quán)。在1999年前后，方某勤倒賣了上述大部分土地并將所得款項(xiàng)轉(zhuǎn)移至境外，只剩下兩塊土地尚在其名下。該院認(rèn)為，上述兩塊土地屬于方某勤的違法所得，應(yīng)當(dāng)予以沒收。利害關(guān)系人張某耀及其訴訟代理人提出，1999年，張某耀因與方某勤存在經(jīng)濟(jì)糾紛向法院提起民事訴訟并申請查封了方某勤名下的上述兩塊土地;張某耀的善意取得受法律保護(hù)，此兩塊土地不應(yīng)當(dāng)予以追繳。肇慶市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，利害關(guān)系人張某耀及其訴訟代理人的主張不成立，裁定依法將方某勤名下的兩塊土地作為其違法所得予以追繳;涉案土地拍賣款中937.2076萬元依法發(fā)還給肇慶市端州區(qū)資產(chǎn)管理中心，如有余款，依法沒收，上繳國庫

參見：廣東省肇慶市中級人民法院（2015）肇中法刑一沒字第1號刑事裁定書。。肇慶市中級人民法院做出上述裁定的理由是，利害關(guān)系人張某耀沒有與方某勤就涉案土地簽訂擔(dān)保合同，故其并未取得涉案土地的擔(dān)保物權(quán)，因此，不適用善意取得制度。雖然在本案的刑事裁定書中，法院言簡意賅地處理了利害關(guān)系人張某耀的訴訟請求，但是違法所得的善意取得問題具有一定的爭議性，有從理論上作進(jìn)一步探討的必要。

（二）理論探討

分析違法所得沒收案件中的善意取得問題涉及兩方面的內(nèi)容：一是違法所得能否被善意取得;二是善意取得的對象和條件。

首先是違法所得能否被善意取得。這就是民法理論中所指的贓物能否被善意取得的問題。在有些國家的民法理論中，贓物被區(qū)分為“盜贓物”（又稱“占有脫離類贓物”）和“非盜贓物”（又稱“占有委托類贓物”），對這兩者適用善意取得制度采取不同的態(tài)度。盜贓物不適用善意取得制度，而非盜贓物是可以適用善意取得制度的。區(qū)分“盜贓物”和“非盜贓物”的標(biāo)準(zhǔn)是被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給犯罪人占有是否是基于被害人的自由意志。前者是指盜竊、搶劫等犯罪中的贓物，被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給犯罪人占有不是基于被害人的自由意志;后者是指詐騙、敲詐勒索等犯罪中的贓物，被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給犯罪人占有是基于被害人的自由意志[7]。這些國家以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否基于權(quán)利人的自由意志來確定善意取得的適用規(guī)則，其原因在于分配交易成本。如果財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是基于權(quán)利人的自由意志，權(quán)利人能夠以較低的成本預(yù)防財(cái)物被無權(quán)處分;相反，如果財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移不是基于權(quán)利人的自由意志，而是由于被盜竊、搶奪等，權(quán)利人預(yù)防財(cái)物損失風(fēng)險(xiǎn)的成本會非常高昂[8]。

我國《物權(quán)法》在規(guī)定善意取得制度時(shí)，未對贓物能否被善意取得做明確規(guī)定，但是，這并不意味著贓物絕對不能夠適用善意取得制度。這是因?yàn)椋绻娣穸▽E物的善意取得，會不利于保護(hù)善意第三人的信賴?yán)?，不利于維持誠實(shí)信用原則和保護(hù)交易的安全。正因?yàn)槿绱?，近些年來，公安司法機(jī)關(guān)頒布了一系列的規(guī)范性文件，肯定了對于贓物適用善意取得制度。以這些規(guī)范性文件適用的對象為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為三種類型：第一，適用于詐騙類犯罪的規(guī)范性文件。詐騙類犯罪中的贓物屬于民法理論中的非盜贓物

這方面的規(guī)范性文件包括：1994 年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人利用簽訂經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，人民法院可否直接追繳被騙錢物問題的復(fù)函》，1996 年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，2011 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。。第二，適用于盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)范性文件。被盜竊、搶劫的機(jī)動(dòng)車屬于民法理論中的盜贓物

這方面的規(guī)范性文件是1998 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》。。第三，適用于所有涉案財(cái)物的規(guī)范性文件，未區(qū)分盜贓物和非盜贓物

這方面的規(guī)范性文件是2014 年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》。。

其次是善意取得的對象和條件。根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的對象既包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，也包括其他物權(quán);善意取得所有權(quán)的條件包括四項(xiàng)，即出讓人無處分權(quán)、受讓人善意、受讓人有償取得、交易雙方辦理動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)登記;善意取得他物權(quán)的條件參照善意取得所有權(quán)的條件。2011 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉案財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了認(rèn)定“善意”的考慮因素，可以將這些因素概括為：受讓人不明知是涉案財(cái)物;受讓人以合理的價(jià)格取得涉案財(cái)物;受讓人取得涉案財(cái)物不是基于非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng)。這些規(guī)定使對受讓人取得涉案財(cái)物時(shí)“善意”的理解更加具體化。

《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的對象既包括所有權(quán)又包括他物權(quán)的規(guī)定影響了《違法所得沒收程序規(guī)定》對其他利害關(guān)系人的界定。在《法院解釋》第513條第1款中，其他利害關(guān)系人只被界定為“對申請沒收的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)”，過于狹窄?；诖?，《違法所得沒收程序規(guī)定》第7條修改了《法院解釋》第513條第1款的規(guī)定，將其他利害關(guān)系人界定為“其他對申請沒收的財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利的自然人和單位”。雖然權(quán)利既包括物權(quán)也包括債權(quán)，但是這里的“對申請沒收的財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利”不包括主張債權(quán)。這是因?yàn)椋簺]收的對象具有違法性，包括實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，以及非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物。這些財(cái)物依法不應(yīng)當(dāng)由被追訴人合法所有，當(dāng)然不能用其來償還被追訴人所負(fù)的債務(wù)。也就是說，這里的“對申請沒收的財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利”只可能是主張物權(quán)，既包括主張所有權(quán)，也包括主張他物權(quán)（如留置權(quán)、質(zhì)押權(quán)和抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)）[3]。

基于上述分析，在方某勤違法所得沒收案中，涉案的兩塊土地雖然是違法所得，但是并不妨礙對其可以適用善意取得。由于沒有證據(jù)證明方某勤所欠張某耀的債務(wù)是非法的，也沒有證據(jù)證明張某耀在申請法院查封涉案土地時(shí)知曉該土地屬于違法所得，因此，可以認(rèn)定張某耀是善意的。在本案中，決定著利害關(guān)系人張某耀善意取得的意見能否成立的關(guān)鍵是，其對于涉案土地是否享有物權(quán)，因?yàn)橹挥形餀?quán)才是善意取得的對象。在本案中，張某耀申請法院查封涉案土地屬于民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全措施，其對于涉案土地不享有物權(quán)，因此，張某耀提出的善意取得的主張是不成立的。由此可見，在該案中，肇慶市中級人民院對利害關(guān)系人張某耀訴訟意見的處理是正確的。

五、證明標(biāo)準(zhǔn)問題

《違法所得沒收程序規(guī)定》修改了《法院解釋》和《檢察規(guī)則（試行）》規(guī)定的違法所得沒收案件證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，從司法實(shí)踐的情況來看，相關(guān)案件的刑事裁定書并沒有完全適用《違法所得沒收程序規(guī)定》確立的證明標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)超越《違法所得沒收程序規(guī)定》規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)的思路，重新探討違法所得沒收案件中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。

（一）現(xiàn)有規(guī)定及實(shí)踐狀況

1.現(xiàn)有規(guī)定

《刑事訴訟法》沒有規(guī)定違法所得沒收案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。《法院解釋》第516條和《檢察規(guī)則（試行）》第 528 條都將違法所得沒收案件的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“證據(jù)確實(shí)、充分”。

《違法所得沒收程序規(guī)定》降低了違法所得沒收案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》的規(guī)定，違法所得沒收案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是二元化的。首先，犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)為“有證據(jù)證明”?！哆`法所得沒收程序規(guī)定》第9條第3項(xiàng)規(guī)定，在受案審查時(shí)，對于不符合“有證據(jù)證明”有犯罪事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)要求的沒收違法所得申請，法院應(yīng)當(dāng)通知檢察機(jī)關(guān)撤回，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤回。該項(xiàng)規(guī)定雖然針對的是受案審查，但是由于根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》第15條的規(guī)定，犯罪事實(shí)不是法庭調(diào)查的對象，因此，也可以說根據(jù)《違法所得沒收程序規(guī)定》第9條第3項(xiàng)的規(guī)定，“有證據(jù)證明”就是犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。《違法所得沒收程序規(guī)定》將犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“有證據(jù)證明”，是基于如下理由：在逃匿型違法所得沒收案件中，對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行通緝的條件就是犯罪嫌疑人、被告人逃匿且符合逮捕條件，逮捕的證據(jù)條件就是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。其次，“申請沒收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”的證明標(biāo)準(zhǔn)為高度可能性標(biāo)準(zhǔn)。《違法所得沒收程序規(guī)定》第17條第1款規(guī)定了“申請沒收的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”的證明標(biāo)準(zhǔn)為高度可能性標(biāo)準(zhǔn)。這與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款規(guī)定的一般民事案件中的證明標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)?！哆`法所得沒收程序規(guī)定》降低證明標(biāo)準(zhǔn)的主要理由是：第一，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，證據(jù)收集的難度比普通刑事案件大，客觀上不能達(dá)到“證據(jù)確實(shí)、充分”標(biāo)準(zhǔn);第二，違法所得沒收程序只涉及財(cái)產(chǎn)問題，不涉及刑事責(zé)任，不需要達(dá)到“證據(jù)確實(shí)、充分”標(biāo)準(zhǔn)[3]。

2.實(shí)踐狀況

在筆者收集的27件違法所得沒收案件樣本中，有20件是在《違法所得沒收程序規(guī)定》施行之前做出裁判的，有7件是在《違法所得沒收程序規(guī)定》施行之后做出裁判的。

在《違法所得沒收程序規(guī)定》施行之前做出裁判的案件中，有2件案件的刑事裁定書沒有明確表述證明標(biāo)準(zhǔn)

這兩件案件是羅某憲違法所得沒收案（參見：海北藏族自治州中級人民法院（2015）北刑初字第1號刑事裁定書.）和羅某良違法所得沒收案（參見：達(dá)州市中級人民法院（2015）達(dá)中刑初字第17號刑事裁定書.）。，其余案件的刑事裁定書都將證明標(biāo)準(zhǔn)表述為“證據(jù)確實(shí)、充分”，與《法院解釋》的規(guī)定一致。如張某崎違法所得沒收案的刑事裁定書載明，本院認(rèn)為，“申請機(jī)關(guān)江蘇省南京市人民檢察院提出的沒收被告人張某崎受賄違法所得的申請，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)予支持?！?/p>

參見：南京市中級人民法院（2014）寧刑沒初字第1號刑事裁定書。又如陳某違法所得沒收案的刑事裁定書載明，本院認(rèn)為，“申請機(jī)關(guān)南通市人民檢察院申請沒收犯罪嫌疑人陳某受賄違法所得的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，申請沒收的理由成立，本院予以支持”

參見：南通市中級人民法院（2014）通中刑二初字第00003號刑事裁定書。。

在《違法所得沒收程序規(guī)定》施行之后做出裁判的案件中，刑事裁定書載明的證明標(biāo)準(zhǔn)包括四種情形：一是，刑事裁定書對證明標(biāo)準(zhǔn)的表述與《違法所得沒收程序規(guī)定》的規(guī)定完全一致，即犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明”，違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“具有高度可能”。這方面的案件是任某厚違法所得沒收案。該案的刑事裁定書載明，“本院依法組成合議庭，經(jīng)審查，有證據(jù)證明任某厚實(shí)施了受賄、貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪”;法院查明，“從存款時(shí)間、金額上看，任某乙名下尾號6856賬戶于2007年8月存入的2萬美元，具有高度可能系任某厚夫婦給予任某乙的赴美留學(xué)費(fèi)用，該賬戶內(nèi)剩余存款本金1.1萬美元系留學(xué)費(fèi)用結(jié)余”

參見：揚(yáng)州市中級人民法院（2016）蘇10刑沒初1號刑事裁定書。。二是，刑事裁定書只載明了犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明”，沒有載明違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的證明標(biāo)準(zhǔn)。這方面的案件有2件：黎某宏違法所得沒收案和彭某忠違法所得沒收案

關(guān)于黎某宏違法所得沒收案，參見：黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2017）黔27刑沒初1號刑事裁定書;關(guān)于彭某忠違法所得沒收案，參見：?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?017）瓊01刑沒1號刑事裁定書。。三是，刑事裁定書載明的證明標(biāo)準(zhǔn)與《違法所得沒收程序規(guī)定》的規(guī)定不一致。這方面的案件有那某違法所得沒收案、朱某運(yùn)違法所得沒收案和寇某國違法所得沒收案。這三個(gè)案件的刑事裁定書載明的犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)都是“證據(jù)確實(shí)、充分”

關(guān)于那某違法所得沒收案，參見：大連市中級人民法院（2017）遼02刑沒1號刑事裁定書;關(guān)于朱某運(yùn)違法所得沒收案，參見：西安市中級人民法院（2017）陜01刑沒1號刑事裁定書;關(guān)于寇某國違法所得沒收案，參見：寶雞市中級人民法院（2016）陜03刑更753號刑事裁定書。。四是，刑事裁定書載明的證明標(biāo)準(zhǔn)前后矛盾。如黃某成違法所得沒收案的刑事裁定書同時(shí)使用了“有證據(jù)證明”和“證據(jù)確實(shí)、充分”作為犯罪事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，“本院認(rèn)為，根據(jù)審查查明的事實(shí)、證據(jù)，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人黃漢成利用職務(wù)之便，伙同楊某2、劉某由、蔡某等人共同實(shí)施了貪污犯罪。申請書認(rèn)定該情節(jié)事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，予以支持?！?/p>

參見：湛江市中級人民法院（2016）粵08刑沒1號刑事裁定書。

（二）理論探討

通過上述考察可以看出，在《違法所得沒收程序規(guī)定》施行之后，相關(guān)刑事裁判書并沒有完全適用其規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。這一現(xiàn)象促使我們反思《違法所得沒收程序規(guī)定》確立的證明標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，違法所得沒收案件證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定既應(yīng)當(dāng)考慮到“逃匿型”違法所得沒收案件和“死亡型”違法所得沒收案件的不同特征，也應(yīng)當(dāng)考慮到檢察機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人在證明能力上的差異。

首先，“逃匿型”違法所得沒收案件和“死亡型”違法所得沒收案件存在如下兩點(diǎn)區(qū)別：第一，在“逃匿型”違法所得沒收案件中，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)?shù)桨盖夷軌虻桨?，但是卻拒絕到案;而“死亡型”違法所得沒收案件則不具有這樣的特征。第二，在“逃匿型”違法所得沒收案件中，如果沒收裁定有錯(cuò)誤，是可能得到糾正的，這是因?yàn)樵谔拥姆缸锵右扇?、被告人自?dòng)投案或者被抓獲后，如果其對沒收裁定提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)對原沒收裁定進(jìn)行重新審理;但是在“死亡型”違法所得沒收案件中，如果沒收裁定有錯(cuò)誤，是很難得到糾正的。

其次，檢察機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人在證明能力上存在差異：檢察機(jī)關(guān)具有國家強(qiáng)大的人力、物力和財(cái)力保障，還具有采取或通過公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制性偵查措施的權(quán)力;而利害關(guān)系人所擁有的人力、物力和財(cái)力無法與檢察機(jī)關(guān)的相抗衡，其也沒有任何強(qiáng)制性調(diào)查的權(quán)利。

考慮到上述因素，筆者對違法所得沒收案件證明標(biāo)準(zhǔn)的基本觀點(diǎn)是：

第一，檢察機(jī)關(guān)對違法所得沒收案件適用條件的證明標(biāo)準(zhǔn)在“逃匿型”違法所得沒收案件和“死亡型”違法所得沒收案件中應(yīng)當(dāng)有所不同。

在“逃匿型”違法所得沒收案件中，檢察機(jī)關(guān)對違法所得沒收案件適用條件的證明標(biāo)準(zhǔn)可以相對寬松一點(diǎn)。這是因?yàn)椋旱谝?，適用相對寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)可以逼迫犯罪嫌疑人、被告人盡快自動(dòng)投案;第二，逃匿的犯罪嫌疑人、被告人到案后，如果對原沒收裁定有異議，需要對其進(jìn)行重新審理，因此，即使原沒收裁定有錯(cuò)誤，仍然有機(jī)會得到糾正。我們認(rèn)為，《違法所得沒收程序規(guī)定》第9條規(guī)定的“有證據(jù)證明”有犯罪事實(shí)可以作為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，第17條規(guī)定的高度可能性標(biāo)準(zhǔn)可以作為涉案財(cái)物屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

但是，在“死亡型”違法所得沒收案件中，檢察機(jī)關(guān)對違法所得沒收案件適用條件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“證據(jù)確實(shí)、充分”。筆者不完全贊同《違法所得沒收程序規(guī)定》降低證明標(biāo)準(zhǔn)的理由。首先，證明難度大不是降低證明標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)理由。有很多刑事案件的證明難度都非常大，如賄賂類案件、犯罪集團(tuán)案件等，如果認(rèn)可證明難度大是降低證明標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)理由，那么也應(yīng)當(dāng)降低這些案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。這顯然是不合適的。況且，從筆者收集的違法所得沒收案件樣本來看，在《違法所得沒收程序規(guī)定》實(shí)施之前審理的“死亡型”違法所得沒收案件的證據(jù)都達(dá)到了“證據(jù)確實(shí)、充分”標(biāo)準(zhǔn)

參見：南通市中級人民法院（2014）通中刑二初字第00003號刑事裁定書、肇慶市中級人民法院（2015）肇中法刑一沒字第1號刑事裁定書、達(dá)州市中級人民法院（2015）達(dá)中刑初字第17號刑事裁定書、海北藏族自治州中級人民法院（2015）北刑初字第1號刑事裁定書、遼寧省錦州市中級人民法院（2015）錦刑二初字第00008號刑事裁定書、泰州市中級人民法院（2014）泰中刑二沒初字第00001號刑事裁定書、珠海市中級人民法院（2014）珠中法刑二沒初字第1號刑事裁定書以及河源市中級人民法院（2015）河中法刑一沒初字第1號刑事裁定書等。。在《違法所得沒收程序規(guī)定》實(shí)施之后審理的“死亡型”違法所得沒收案件中，有些案件的刑事裁定書載明的證明標(biāo)準(zhǔn)仍然是“證據(jù)確實(shí)、充分”，如那某違法所得沒收案、朱某運(yùn)違法所得沒收案、黃某成違法所得沒收案和寇某國違法所得沒收案。雖然有些案件的刑事裁定書載明的證明標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明”有犯罪事實(shí)、申請沒收的財(cái)產(chǎn)“具有高度可能”屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，如任某厚違法所得沒收案、黎某宏違法所得沒收案和彭某忠違法所得沒收案，但是從這些刑事裁定書所列明的證據(jù)來看，對相關(guān)事實(shí)的證明已經(jīng)達(dá)到了“證據(jù)確實(shí)、充分”的程度。其次，違法所得沒收程序雖然不涉及定罪量刑，但是涉及認(rèn)定犯罪事實(shí)和確定相關(guān)罪名[3]，其與單純的只處理財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件有著本質(zhì)的區(qū)別。

第二，利害關(guān)系人對其訴訟主張的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀跈z察機(jī)關(guān)對違法所得沒收案件適用條件的證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)考慮證明責(zé)任承擔(dān)者的舉證能力。與作為申請者的檢察機(jī)關(guān)不同，利害關(guān)系人既沒有強(qiáng)大的人力、物力和財(cái)力保障，也沒有任何強(qiáng)制性調(diào)查的權(quán)利，其對自己訴訟主張的舉證能力無法與檢察機(jī)關(guān)的相提并論。因此，應(yīng)當(dāng)為利害關(guān)系人證明其訴訟主張?jiān)O(shè)置較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者贊同部分學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為可以將優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作為利害關(guān)系人對其訴訟主張的證明標(biāo)準(zhǔn)

參見：朱孝清.違法所得沒收程序的幾個(gè)問題[J].人民檢察，2014（15）：11;陳衛(wèi)東，李響.論違法所得沒收特別程序中的利害關(guān)系人[J].政法論壇，2015（1）：82;施鵬鵬，尚晶.違法所得特別沒收程序的構(gòu)造與完善[J].人民檢察，2014（7）：21.。

參考文獻(xiàn)：

[1]卓澤淵. 法學(xué)導(dǎo)論[M]. 北京： 法律出版社， 2014：66.

[2]馬曉紅. 法的溯及力問題研究[M].北京： 中國法制出版社， 2008：88.

[3]裴顯鼎， 王曉東， 劉曉虎. 《關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件適用違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》的理解與適用[J]. 人民司法（應(yīng)用）， 2017（16）：32-45.

[4]汪建成. 論特定案件違法所得沒收程序的建立和完善[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)， 2012（1）： 99.

[5]萬毅. 獨(dú)立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J]. 法學(xué)， 2012（4）： 81.

[6]時(shí)延安，孟憲東，尹金潔. 檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序中的地位和職責(zé)[J]. 法學(xué)雜志， 2012（11）： 132.

[7]熊丙萬，周院生. 論贓物善意取得制度的實(shí)踐需求和具體構(gòu)建——以追贓實(shí)踐面臨的困惑為視角[J]. 人大法律評論，2009：256.

[8]張金玲， 呂紹忠. 論贓物所有權(quán)的善意取得[J]. 山東社會科學(xué)， 2013（9）： 102.