［英］凱倫·楊（Karen Yeung）著 林少偉譯

內容摘要：區(qū)塊鏈這一革命性技術給傳統(tǒng)法律監(jiān)管帶來前所未有的挑戰(zhàn)，采取何種監(jiān)管策略與態(tài)度已成各國當務之急。依照不同區(qū)塊鏈應用對國家合法利益的威脅性不同，傳統(tǒng)法律與區(qū)塊鏈系統(tǒng)內部規(guī)則之間的交互關系可大致分為“乘間伺隙”“相輔相成”以及“減輕交易摩擦”三種情形。由于網絡數(shù)字化時代公共與私人領域邊界的動態(tài)變化和不確定性，以上三種交互關系中都存在國家干預的模糊性和代碼監(jiān)管的局限性等挑戰(zhàn)和沖突。據此，傳統(tǒng)法律在應對區(qū)塊鏈時至少需要評估區(qū)塊鏈網絡活動是否屬于私領域以及其是否存在危害參與者及廣大公眾的風險這兩大要素，以便制定區(qū)塊鏈治理的最低標準，避免法律與代碼的無謂爭斗，進而實現(xiàn)法律與區(qū)塊鏈的共存共榮。

關鍵詞：區(qū)塊鏈 代碼 法律 監(jiān)管

中國分類號：D912.29? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）03-0121-136

一、引? 言

科技的創(chuàng)新向來不是沉默無聲的，以當下炙手可熱的分布式分類賬技術（通常稱之為“區(qū)塊鏈”，雖然這不是分類賬的唯一形式）為例，其聲勢之浩大，不可小覷。區(qū)塊鏈之所以能夠引發(fā)狂熱，原因在于它使得陌生人可以憑借分布式計算機網絡的加密軟件算法開展交易，并通過可實時調節(jié)的不可變 〔1 〕總賬保障點對點交易的安全進行。在傳統(tǒng)的交易模式下，交易方需要可信賴的第三方中介來擔保交易的順利達成。在當代社會，此類中介是國家或跨國機構之類的權威機構。然而，在區(qū)塊鏈中開展的交易則無須第三方中介居中協(xié)調，這一技術有望徹底改變現(xiàn)有社會經濟權力的分配方式。〔2 〕在缺少可靠高效法律機構的發(fā)展中國家，區(qū)塊鏈能夠帶來翻天覆地的變革。舉例而言，在洪都拉斯，土地和商事登記記錄不準確且不完善，許多貪官污吏借機篡改登記記錄以攫取財產，侵害公民的財產安全?！? 〕為解決這一問題，新任政府利用區(qū)塊鏈建立安全的土地業(yè)權登記記錄機制。區(qū)塊鏈同樣為發(fā)達的工業(yè)化經濟體（尤其是金融服務和商業(yè)領域）帶來巨大影響，交易方可通過區(qū)塊鏈順利安全地達成交易，同時無須擔心傳統(tǒng)法律機制固有的程序費用、延時和低效率問題?！? 〕此外，作為一種通用型技術，〔5 〕區(qū)塊鏈的適用范圍當然不僅限于商業(yè)和金融領域。以公共部門為例，英國首席科學家發(fā)現(xiàn)，可以利用區(qū)塊鏈技術幫助政府收繳稅款、提供社保福利、簽發(fā)護照、記錄土地登記情況、保障商品供應以及確保政府記錄 〔6 〕的透明可靠?！? 〕通過建立新的無中央權威社會-社區(qū)合作形式，這一技術的革命性也延伸至其他領域，引發(fā)集體決策的民主化和去中心化。

區(qū)塊鏈技術的運行能夠且必將獨立于國家這一中央權威，脫離傳統(tǒng)法律的規(guī)制范疇，這一假設是否經得起嚴格推敲呢？鑒于區(qū)塊鏈技術尚處初生階段，對這一問題下結論還為時尚早。筆者建立起分析框架，對傳統(tǒng)法律與區(qū)塊鏈這兩種截然不同的人際交互治理制度的相互作用進行探討。在對區(qū)塊鏈系統(tǒng)進行法律干預時，何種程度以及何種形式的干預才是必要且合理的，這是傳統(tǒng)法律制定者和執(zhí)法者必然會遭遇的問題，也是筆者展開討論的初衷。網絡學者勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）提出，只要網絡基礎設施和軟件代碼能夠監(jiān)管、約束并保障線上行為和交互，〔8 〕那么在網絡領域中，“代碼即法律”這一觀點正是全文討論的出發(fā)點。通過檢驗“區(qū)塊鏈治理”與傳統(tǒng)法律的分離程度，筆者對傳統(tǒng)法律（即“法律”）和區(qū)塊鏈系統(tǒng)內部規(guī)則（即“自律”） 〔9 〕這兩種迥異治理模式展開分析考證，列舉“法律”和“自律”隨著科技的發(fā)展和成熟，可能出現(xiàn)的不同交互關系。

筆者認為，若能滿足以下兩個條件，區(qū)塊鏈系統(tǒng)可以脫離傳統(tǒng)法律而獨立存在：其一，區(qū)塊鏈提供全新的治理框架，能夠替代傳統(tǒng)法律，提供同等（或更高）效率的安全保障，令傳統(tǒng)國家法律制度再無立錐之地;其二，國家的重大合法權益并未受到區(qū)塊鏈網絡或應用的威脅，或其合法權益受到威脅，但其并無能力采取有效救濟措施預防或減輕威脅，因此只能放任自流。但筆者認為，這種觀點并不具有可行性。因為區(qū)塊鏈不僅會對國家的合法利益（尤其是法律規(guī)制的普適性）造成威脅，其提供的安全保障也僅限于“交易安全”。此外，即使區(qū)塊鏈系統(tǒng)能有效保障交易安全，其也無法像傳統(tǒng)法律一樣，提供其他關鍵的安全保障（包括保護財產權益不受侵犯，保障健康和安全不受威脅以及消滅不平等剝削）。

筆者把余下內容分為四個部分。首先，筆者從技術層面對分布式分類賬系統(tǒng)（以下簡稱“區(qū)塊鏈系統(tǒng)”）的運行機制加以闡釋，證明區(qū)塊鏈系統(tǒng)的去中心化性質必然會對傳統(tǒng)法律制定者和執(zhí)法者制定妥善有效處理措施帶來一定的挑戰(zhàn)。其次，筆者通過對比網絡和傳統(tǒng)法律中交易參與者的動機和目的以及分析特定區(qū)塊鏈應用潛在危害的性質、范圍以及程度，提出“法律”和“自律”相互作用的三種情形，分別為：（a）“乘間伺隙”，指故意利用區(qū)塊鏈來規(guī)避法律的實質性限制;（b）“相輔相成”，指利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)來彌補傳統(tǒng)法律的不足，強化對既定標準的遵守;以及（c）“減輕交易摩擦”，指為規(guī)避法律程序的低效復雜，節(jié)省傳統(tǒng)法律程序中需要繳納的交易、監(jiān)控和代理費用，利用區(qū)塊鏈應用協(xié)調各參與者的行為。以上三種情形導致了區(qū)塊鏈代碼與傳統(tǒng)法律制度的不同的動態(tài)交互關系，筆者分別將之稱作“貓戲老鼠”“（夫權）婚姻之樂”以及“相敬如賓和相互懷疑”。再次，筆者在第三部分對兩種治理模式交互關系隱含的挑戰(zhàn)和矛盾之處進行分析，這些挑戰(zhàn)和矛盾之處在前述第三種情形中尤為突出，且可以歸咎于數(shù)字化時代公共與私人領域邊界的動態(tài)變化和不確定性。最后，筆者對本文進行總結。

二、“法律”與“自律”的交互形式

在探討傳統(tǒng)法律與區(qū)塊鏈系統(tǒng)的交互形式之前，首先需要對區(qū)塊鏈的定義、運行模式以及其導致第三方中介被淘汰的原因加以闡釋。

（一）分布式分類賬技術（區(qū)塊鏈技術）概述

區(qū)塊鏈指在由多臺計算機連接組成的網絡中存儲、保存和更新的、只具有添加屬性的分布式數(shù)據庫，在該網絡中，每一計算“節(jié)點”均儲有數(shù)據庫的相同備份?！?0 〕通過加密算法，可以達成數(shù)學共識，保障每筆交易數(shù)字記錄的一致性，并將記錄永久儲存于數(shù)據庫中，杜絕修改和刪除的可能性?！?1 〕區(qū)塊鏈中的信息以加密貨幣的形式存在，保證了信息在技術層面的真實性。區(qū)塊鏈系統(tǒng)會記錄匿名賬戶間代幣的分配，自動記錄各賬戶的代幣交易并更新數(shù)據庫備份至每一節(jié)點。同時利用密鑰和簽名來對共享分類賬有關人員的權限加以分類和限制，確保分類賬的安全和準確性。〔12 〕若數(shù)據庫不同備份之間出現(xiàn)沖突（例如有人試圖篡改數(shù)據），密碼共識機制 〔13 〕將被激活，確保只有與數(shù)據庫中存儲的前版數(shù)據一致的更新才能永久記錄于區(qū)塊鏈中。區(qū)塊鏈型分布式分類賬系統(tǒng)將交易聚集成一個個“區(qū)塊”，利用加密簽名與已有區(qū)塊串聯(lián)成“鏈”（因此稱之為“區(qū)塊鏈”）?！?4 〕在公共（或者“無許可的”）區(qū)塊鏈系統(tǒng) 〔15 〕中，前述記錄完全透明，網絡中的任何人均可獲取該記錄，建立起具有恒定客觀公共信息存儲庫性質的“分布式共享加密數(shù)據庫”?！?6 〕

僅從區(qū)塊鏈技術運行模式的簡述可能很難解釋這一技術的偉大之處。之所以被稱為變革性的技術，是因為區(qū)塊鏈能夠提供“形式分散但內容準確的記錄”，〔17 〕簡化了現(xiàn)有信息記錄和存儲模式，令我們不再需要中央機構來確保交易及相關記錄的精準性。〔18 〕區(qū)塊鏈技術的問世預示著交易從傳統(tǒng)信任模式到“無中介信任” 〔19 〕模式的轉變。在“無中介信任”模式下，當事方在去中心化計算網絡中建立“計算信任”來保障交易安全?！督洕鷮W家》將區(qū)塊鏈技術定義為一種“信任工具”，〔20 〕而安東諾普洛斯（Antonopolous）同樣提出區(qū)塊鏈代表了“從信任人到信任數(shù)學的轉變”?！?1 〕這樣一來，區(qū)塊鏈有望將網絡從信息傳輸?shù)臋C制轉變?yōu)閮r值轉移 〔22 〕的機制。由于所有的參與者都相信事實本身的準確和精確性，因此行為人可信與否無關緊要，〔23 〕價值可以通過區(qū)塊鏈進行安全轉移。2009年，公共區(qū)塊鏈比特幣（加密貨幣）問世，建立起首個以去中心化點對點網絡為基礎的電子支付系統(tǒng)。比特幣使用的區(qū)塊鏈技術屬于通用型技術，可用于多種不同用途（例如電子記錄和登記、供應鏈核驗以及數(shù)字處理的持續(xù)歸因 〔24 〕），且需使用分類賬。區(qū)塊鏈通過淘汰第三方中介（包括國家），實現(xiàn)個體的點對點直接交易，且相較于傳統(tǒng)法律，不存在效率低下和其他弊端，因此許多人認為區(qū)塊鏈可能會徹底摧毀現(xiàn)有政治經濟秩序?！?5 〕

對區(qū)塊鏈運行機制的簡要概述為研究區(qū)塊鏈系統(tǒng)和傳統(tǒng)法律的交互關系提供了必要的技術背景。由于公共區(qū)塊鏈采用去中心化網絡的形式，很可能會給傳統(tǒng)法律制定者和執(zhí)行者帶來特定挑戰(zhàn)，因此在開展研究之前，需要確定以下兩點：其一，確定行為人的哪些動機、意圖、權利、利益及義務（如有）具有法律意義;其二，確定干預區(qū)塊鏈網絡運行的具體策略。

（二）去中心化系統(tǒng)中的眾多參與者、利益和目的

傳統(tǒng)法律中，單一的中央權威是法律權利和（或）義務的承擔主體，但公共區(qū)塊鏈的去中心化和分布式性質意味著其中不存在中央權威。因此，傳統(tǒng)法律制定者和執(zhí)法者在判斷區(qū)塊鏈的法律影響時，需要對特定區(qū)塊鏈網絡、應用和（或）參與者多樣化的利益、目的和（或）意圖加以區(qū)分，這勢必會增加判斷的難度。盡管法人的活動涉及不同利益相關者，且他們的利益、目的和意圖各不相同，但法人一直是公認的具有法律人格的單一法律實體。因為法人并非自然人，其治理結構受法律規(guī)制，需要制定基本的章程性框架（通常指公司備忘錄和章程），對公司的行為加以約束和限制（即公司董事須照章辦事）。此外，隨著時間推移，傳統(tǒng)法律制度建立起既定原則——為實現(xiàn)特定法律目的，法人中特定個體的意圖和動機可合法歸因于該法人（例如刑事處罰通常要求證明行為人具有犯罪意圖）?！?6 〕由于直接參與區(qū)塊鏈運作的行為人數(shù)量眾多，在時間和空間上均具有極大的分散性，且其利益、機遇以及參與網絡的形式和動機迥異，〔27 〕因此公共區(qū)塊鏈在許多方面均與法人類似。前述行為人包括：提出和開發(fā)區(qū)塊鏈新應用創(chuàng)意的個體創(chuàng)業(yè)者;設計、實施以及貢獻公共區(qū)塊鏈運行相關開放式軟件源代碼以及加密協(xié)議的軟件開發(fā)者（包括在開放式軟件源代碼社區(qū)德高望重的軟件“核心開發(fā)者” 〔28 〕）;節(jié)點操作者（即提供計算能力、執(zhí)行加密證明并儲存分類中副本的主體）;私人密鑰的持有者（即通過交易加密貨幣在網絡上開展交易的主體）和“錢包”服務提供商（為有意在區(qū)塊鏈網絡開展交易但缺乏專業(yè)技能、能力和信息不能親身執(zhí)行的主體提供便捷的服務接口 〔29 〕）。但不同于法人的利益相關者，法律并未將區(qū)塊鏈網絡的參與者視為單一的中心化組織。至少至今為止，傳統(tǒng)法律并未對區(qū)塊鏈的治理結構作硬性規(guī)定，某種程度上是因為決定區(qū)塊鏈治理結構的是軟件架構而非社會化架構。傳統(tǒng)法律如何解決區(qū)塊鏈網絡相關人員意圖的相關性和屬性問題只有等到技術成熟并積累豐富經驗后才能真正確定。但毫無疑問，傳統(tǒng)法律制度必然會以具體情況和需要考量的問題為依據?！?0 〕也就是說，筆者希望立法者和執(zhí)法者能夠像約束網絡行為一樣，實事求是地行使主權權力——若法律制定者和執(zhí)法者認為區(qū)塊鏈網絡的運行對國家的合法利益造成重大威脅，則他們可進行干預，對那些可以確定的能夠影響區(qū)塊鏈網絡和（或）活動的行為人（無論認定其為責任人是否符合道德標準）采取措施，以此來保障國家的利益。

傳統(tǒng)執(zhí)法者在對公共區(qū)塊鏈網絡運營進行干預的過程中也會遇到類似的挑戰(zhàn)。去中心化計算機系統(tǒng)的顯著優(yōu)勢之一是不會出現(xiàn)“單點故障”，盡管這可以增強網絡穩(wěn)定性和運行的彈性，〔31 〕但對于傳統(tǒng)立法者和執(zhí)法者而言并非樂事。因為若要對區(qū)塊鏈網絡進行干預，就需要以整個網絡作為對象，而無法像以往一樣追究單一的組織或個人的責任?！?2 〕當下對區(qū)塊鏈可監(jiān)管性的擔憂和爭論與早年因特網可監(jiān)管性的學術爭論頗為相似。網絡自由主義者稱，網絡的分布式、全球化性質令國家很難成為其監(jiān)管主體，且由于網絡空間的參與者身份不明且流動性極強，隨時可以轉移到其他區(qū)域，〔33 〕法律也很難實施有效的約束。而網絡家長主義者則認為，網絡空間的本質屬性并未脫離法律的規(guī)制范圍。例如，萊斯格指出，政府可以像在現(xiàn)實世界中制定法律規(guī)制相關主體的行為一樣，在網絡空間設置代碼，對相關行為進行監(jiān)管。但此舉能否奏效，取決于網絡空間的具體特點以及國家通過控制代碼本身或生成代碼的機構來監(jiān)管的具體對象?！?4 〕隨著時間推移，因特網逐漸成熟，網絡家長主義者的預測得到了印證?！?5 〕至于在區(qū)塊鏈系統(tǒng)和傳統(tǒng)法律制度之間的動態(tài)關系中歷史會不會重演，讓我們拭目以待。

（三）“法律”和“自律”可能的相互作用形式

筆者依照不同區(qū)塊鏈應用對國家合法利益的威脅性提出了區(qū)塊鏈和傳統(tǒng)法律制度的三種交互關系。筆者認為，以下兩種核心利益可能會受到特定區(qū)塊鏈應用的威脅且傳統(tǒng)法律制度有義務予以保障：其一，法律規(guī)則及其廣泛適用性;其二，公民的安全。此外，筆者還提出，上述利益是否會受到區(qū)塊鏈應用的威脅取決于以下兩組變量：第一，區(qū)塊鏈網絡參與者在從事區(qū)塊鏈網絡活動時對傳統(tǒng)法律持有的態(tài)度和目的;第二，特定區(qū)塊鏈應用可能（對網絡參與者和第三方）造成的損害的性質、范圍和程度。依據以上標準，筆者將區(qū)塊鏈應用的作用分為以下三類，分別為：“乘間伺隙”“相輔相成”以及“減輕交易摩擦”。以上三種情形導致了區(qū)塊鏈代碼與傳統(tǒng)法律制度的不同的交互關系，筆者分別將之稱作“貓戲老鼠”“（夫權）婚姻之樂”以及“相敬如賓和相互懷疑”。

1.乘間伺隙：貓鼠游戲

（1）利用區(qū)塊鏈規(guī)避實質性法律責任和義務。

在前一部分，筆者對區(qū)塊鏈技術如何利用加密算法保證交易有效性，從而實現(xiàn)人際點對點社會合作，無需國家或第三方中介來保證交易安全進行了闡釋。然而，若參與者故意利用區(qū)塊鏈技術來規(guī)避實質性的法律責任和義務，就會直接威脅到法律的權威性。因而，在前述情況下，若參與者故意利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)來規(guī)避傳統(tǒng)法律的義務，國家執(zhí)法者即可行使法律職權，以制止此類行為?！?6 〕若國家法律機關未能采取措施制止公然逃避法律制裁的行為（可能包括犯罪行為），不僅會嚴重傷害潛在的受害者，還會像歐洲銀行業(yè)管理局所警示的那樣，破壞監(jiān)管主體的聲譽以及國家法律制度的整體公信力?！?7 〕相應地，若有人故意利用區(qū)塊鏈網絡（尤其是交易加密貨幣的區(qū)塊鏈網絡）規(guī)避稅務立法、金融市場監(jiān)管立法、強制性消費者保護立法以及類似法律規(guī)定的實質性義務，且可能對社會和個人造成巨大損害，則國家法律制度應采取強制措施予以制止。

傳統(tǒng)法律必須應對的挑戰(zhàn)之一就是對區(qū)塊鏈網絡參與者及其參與動機的多樣性加以引導，批準合法利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)的行為，同時強力打擊故意利用區(qū)塊鏈規(guī)避實質性法律義務的行為。例如，比特幣之父中本聰在提出比特幣這一概念時，是將其定義為一種國家法定貨幣的替代支付方式?！?8 〕但這種支付方式的建立對法治造成的威脅并不比社區(qū)內居民的跳蚤市場威脅大。但相較于傳統(tǒng)貨幣，比特幣的匿名性較高，因此極易受到犯罪分子的青睞。

因此，若有人利用比特幣之類的加密貨幣鉆法律空子，規(guī)避納稅義務或其他法定義務，并設立固定場所來實施不法行為，因而對傳統(tǒng)法律的權威造成威脅，則有管轄權的機構可有選擇地逐一對上述活動[以及（在可能的情況下）活動參與者]進行制裁。但比特幣網絡的分布式性質以及缺少單一法律實體的事實意味著，傳統(tǒng)法律權威在制裁利用比特幣規(guī)避法律義務的行為時，需要以整個數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中使用加密貨幣實施的不法行為為制裁對象，而非比特幣網絡本身。舉例而言，“絲路”網站是一個線上市場，不法分子利用比特幣在該市場進行非法商品買賣，美國聯(lián)邦監(jiān)管機構遂直接關閉該市場，而沒有對比特幣的使用加以限制?！?9 〕同樣地，國家機關也沒有專注于確認和打擊利用加密貨幣逃避履行法定義務的個人。相較于懲治首惡，以儆效尤，國家機關更傾向于防范于未然，將利用加密貨幣逃避法律義務的行為扼殺在萌芽狀態(tài)。因此，針對比特幣，各國的監(jiān)管機構大多避免使用一刀切的監(jiān)管措施。當然，也有個別國家例外——2013年，泰國宣布禁止使用比特幣（結果不盡人意）;而中國則采用立法措施限制比特幣與商品的交易，有效杜絕其成為實際交易貨幣的可能。〔40 〕

同樣地，金融監(jiān)管部門也積極作為，對加密貨幣生態(tài)系統(tǒng)中參與者為犯罪或逃避實質性法律義務提供便利的行為進行干預。舉例而言，2013年，美國金融犯罪執(zhí)法網（FinCEN）發(fā)布指引，指出去中心化貨幣需要遵守反洗錢規(guī)定，并成功對Ripple Labs Inc提起強制執(zhí)行訴訟（Ripple在2015年經營一家虛擬貨幣交易所），對該公司處以700000美元的民事罰款?！?1 〕與此同時，美國聯(lián)邦檢察官辦公室加州北區(qū)分局也對Ripple展開有關違反反洗錢規(guī)定的刑事偵查，Ripple與該分局就此項調查達成和解，同意支付450000美元的刑事罰款，作為FinCEN罰款的一部分。FinCEN作出的強制執(zhí)行解釋了為何傳統(tǒng)法律制定者和執(zhí)法者（至少在參與者故意利用區(qū)塊鏈來逃避傳統(tǒng)法律規(guī)定義務時）能夠對區(qū)塊鏈生態(tài)系統(tǒng)進行規(guī)制——在本案中，F(xiàn)inCEN認定Ripple故意不遵守反洗錢規(guī)定的行為系屬為有組織犯罪提供便利，若不能有效制止此類行為，法律的權威和普適性必將受到影響。

（2）“貓鼠大戰(zhàn)，勝者為王”。

古亞達穆茲（Guadamuz）和馬斯登（Marsden）指出，政府之所以沒有采取強力監(jiān)管措施徹底取締比特幣（或其他加密貨幣），不僅是因為目前加密貨幣還未對其造成實質性的威脅，還因為區(qū)塊鏈網絡的分布式性質令政府根本無從下手。由于區(qū)塊鏈運行的網絡本質上是去中心化和分布式的，〔42 〕在全球范圍內廣泛分布的網絡節(jié)點中建立共享分類賬，各節(jié)點存儲的分類賬完全相同，因此許多人相信國家很難成為公共區(qū)塊鏈的有效監(jiān)管主體?！?3 〕盡管缺少中央控制主體難免會大大增加區(qū)塊鏈網絡的監(jiān)管難度，但其開展應用、交易和實踐的生態(tài)系統(tǒng)是和現(xiàn)實世界有交集的，〔44 〕故開展此類活動的主要中介機構仍是監(jiān)管干預的重點。因此，F(xiàn)inCEN的行政指引以及隨后的強制執(zhí)行都是以加密貨幣的交易為對象，而非運行加密安全協(xié)議的礦工或比特幣買家?！?5 〕

以中介機構為監(jiān)管對象并非萬全之策，若區(qū)塊鏈活動不涉及通過中介進行的貨幣交易，例如利用加密貨幣直接購買貨物或服務，則此類監(jiān)管措施便形同虛設。盡管如此，短期內此舉仍不失為一種有效的監(jiān)管手段。國家法律制度也可制定合法可執(zhí)行的規(guī)定，對貨物和服務供應商接受虛擬貨幣進行限制。在這種情況下，“法律”和“自律”之間的交互關系可以稱得上是一場“貓鼠游戲”——隨著區(qū)塊鏈活動及其生態(tài)系統(tǒng)（尤其是以規(guī)避實質性法律義務為目的的區(qū)塊鏈活動）的發(fā)展，傳統(tǒng)法律制度需要開展監(jiān)督，并重新審視是否應當采取其他策略打擊故意規(guī)避法定和監(jiān)管義務的區(qū)塊鏈活動，切實保護公共利益?！?6 〕就此而言，布萊克特審查（Blackett Review）得出了較為樂觀的結論：與公眾認知相反，（無許可區(qū)塊鏈的）基本架構令其能夠更方便地跟蹤交易并確認濫用系統(tǒng)的相關責任人。監(jiān)管者已掌握控制該系統(tǒng)價值流入和流出的訣竅?！?7 〕

然而，隨著區(qū)塊鏈網絡的興起并大舉攻占金融資產領域，中介機構的生存空間將遭到大幅擠壓。若如此，國家機構則需重新確定監(jiān)管義務的承擔主體?！?8〕盡管布萊克特審查對政府通過影響定義區(qū)塊鏈的技術代碼對之進行有效監(jiān)管持樂觀態(tài)度，但在中介機構不再是監(jiān)管對象的情況下，〔49 〕國家法律制度能否制定實際可行的策略，有效打擊不法區(qū)塊鏈活動，許多人對此仍疑慮頗深?！?0 〕但若佩希的預言是正確的，則以上疑慮都無關緊要了。佩希認為，至少在區(qū)塊鏈金融網絡中，無許可的網絡很難大規(guī)模推行，因為國家通常會將金融系統(tǒng)定性為關鍵公共基礎設施，繼而禁止受管制金融機構入場。佩希指出，區(qū)塊鏈金融網絡很可能會采用許可網絡的形式，設置明確的控制節(jié)點，方便國家監(jiān)管機構進行管控?！?1 〕雖然無許可的區(qū)塊鏈網絡可以繼續(xù)運行，國家仍可以通過以下方式限制其與金融系統(tǒng)的接觸：杜絕此類網絡交易法定貨幣的可能性，以及對虛擬貨幣交易以及網絡和現(xiàn)實世界的其他接口進行監(jiān)管?！?2 〕

總而言之，當有人故意利用區(qū)塊鏈網絡規(guī)避保護個人和公眾利益的義務，且這種行為可能造成嚴重后果時，〔53 〕國家法律制度絕不會袖手旁觀。由此可見，在傳統(tǒng)法律采取措施防止行為人通過公共區(qū)塊鏈匿名交易攫取不法利益的過程中，“法律”和“自律”之間，必有一場激烈的對決。這種對抗并不是“你死我活式”的，而是一種“此消彼長”的對抗。國家法律機關不斷發(fā)現(xiàn)并填補漏洞，使利用區(qū)塊鏈規(guī)避法律義務的使用者無機可乘。在這種動態(tài)關系中，國家法律機關監(jiān)管的對象也會不斷變換。雖然在理想狀態(tài)下，國家希望以罪魁禍首，也就是利用區(qū)塊鏈規(guī)避實質性法定義務的個人或組織為監(jiān)管對象，但在實際操作中，以連接區(qū)塊鏈網絡和現(xiàn)實世界的中介機構和其他中間人 〔54 〕為監(jiān)管對象更加方便高效。不過隨著無許可區(qū)塊鏈提供的服務愈發(fā)豐富，中介機構將逐漸退出歷史舞臺，國家法律制度可能直接以代碼開發(fā)者和礦工作為法律義務的承擔主體，此舉能否成行，至少現(xiàn)在還沒有確切的答案?！?5 〕

2.相輔相成

（1）利用區(qū)塊鏈支持和增強傳統(tǒng)法律的執(zhí)行效率。

盡管之前的討論指出了區(qū)塊鏈系統(tǒng)和傳統(tǒng)法律制度之間的對立關系，但兩者之間的關系并非一定對立，也有可能是相輔相成。因為區(qū)塊鏈是一種通用型技術，可以輔助傳統(tǒng)法律制度，開發(fā)者嘗試對區(qū)塊鏈系統(tǒng)的能力加以節(jié)制，使之成為維護法律規(guī)范和適用的工具，近期的政策文獻稱之為“監(jiān)管科技”（RegTech）。英國的布萊克特審查指出：“對法律和技術代碼的交互關系加以利用不無可能。例如，可以通過將法律和技術代碼相結合來實現(xiàn)公共監(jiān)管，改變現(xiàn)有僅僅依靠法律的單一監(jiān)管模式。實際上，我們可以利用技術代碼來確保監(jiān)管對象遵守法律，同時降低相應成本。這是利用科技加強監(jiān)管（也稱‘監(jiān)管科技）的‘使用實例之一?！?〔56 〕

區(qū)塊鏈監(jiān)管科技的代表之一就是R3的Corda項目，該項目由多家受管制金融機構（包括巴克萊銀行、蘇格蘭皇家銀行、瑞士信貸集團、摩根大通、德意志銀行及瑞士聯(lián)合銀行）參與實施，旨在設計、建立并打造一個分布式分類賬平臺，用以記錄、管理和同步其與正當當事人訂立的協(xié)議。R3的Corda平臺是一個許可系統(tǒng)，特定交易的信息只有相關方才能共享，不對其他人開放。盡管該平臺的數(shù)據并未采取區(qū)塊鏈的架構，也不使用“工作證明”，但其的確是以基本分布式共識為運行基礎的分布式分類賬?！?7 〕與典型的加密貨幣不同，Corda平臺旨在彌補現(xiàn)有法律架構的不足，代碼的運行是為了生效可執(zhí)行成文契約（Corda稱之為“法律條文”）規(guī)定的權利和義務。平臺的設計和操作將法律條文與特定節(jié)點捆綁，一旦識別相關條文，該節(jié)點會自動執(zhí)行相應的義務。Corda的開發(fā)者清晰地認識到，復雜的合同糾紛必然存在，所以當平臺參與者的法律義務與平臺操作沖突時，應以履行義務為先。換言之，為了平臺的運行和治理，Corda平臺明確不支持“代碼即法律”這一主張。

明確承認合法的成文契約規(guī)定的參與者權利與義務凌駕于網絡中締結的關系，這反映出Corda的主要目的是“利用成熟的技術，為金融服務用例建立一種能夠融入現(xiàn)有法律框架的共享型分類賬結構”。但Corda的目標遠不止于幫助私人金融機構提升交易執(zhí)行效率、縮減交易成本以及節(jié)省交易時間，還致力于加強金融和其他相關監(jiān)管主體的監(jiān)管力度，通過技術手段幫助他們獲得實時交易信息。例如，Corda平臺可授予許可，允許監(jiān)管主體確認是否存在涉嫌欺詐、洗錢或其他犯罪行為的交易。換言之，Corda的提議可以代表一些政策文件中設想的“監(jiān)管技術”，而伊利諾斯州則是第一個加入R3聯(lián)盟的政府監(jiān)管主體。

（2）“法律”和“自律”的相互支持作用。

Corda平臺中技術代碼與法律的交互關系并不是對立的。相反，Corda的創(chuàng)始人有意令分類賬成為傳統(tǒng)法律的輔助，從而建立一種機制，更加高效地執(zhí)行規(guī)定參與者和使用者應當履行的責任和義務的傳統(tǒng)法律（不僅僅是合同法）。同時還建立起技術機制，方便監(jiān)管的實施。鑒于技術網絡是有意嵌入傳統(tǒng)法律之中的，以傳統(tǒng)法律有權規(guī)制網絡參與者的關系和交易為基礎，因而兩種監(jiān)管模式也不再是水火不容的關系。

然而，有人認為，至少在法律權利和義務無法轉換成技術代碼或平臺當事方之間的交互與規(guī)定兩者權利義務關系的法律文書不符的情況下，這兩種監(jiān)管模式還是可能會發(fā)生沖突的。因此，盡管兩種監(jiān)管模式的交互關系可以相輔相成，但偶爾還是可能出現(xiàn)對立和沖突。換言之，兩者的交互可以用“婚姻之樂”來形容，是一種和諧與沖突并存的長期協(xié)作關系。事實上，用“（夫權）婚姻之樂”來描述似乎更加貼切，因為相對于平等的合作關系，這種關系的穩(wěn)定是以一方愿意接受并服從另一方管制為前提條件的。

與此同時，若合同當事方有意以區(qū)塊鏈智能合約的方式履行合同，雖非有意，但很可能會對非合同當事方的第三方造成負面影響。例如，兩家主要金融機構就其交易適用條款（包括適用于各自零售客戶的條款條件）訂立了主合同。當事方隨后希望通過以分布式分類賬為基礎的智能合約執(zhí)行該合同。正如芬克所言，“智能合約”事實上并不是法律合約，且其需要外部輸入才能對事實進行決斷，所以智能合約本身也不是“智能的”。相反，智能合約只是一組會自動執(zhí)行某項協(xié)議特定條款的計算機程序代碼?！?8 〕因此，其執(zhí)行當事方訂立的協(xié)議可能對第三方造成損害不足為奇。〔59 〕這引發(fā)了新的問題，即受損害的第三方如何獲得救濟——若合約的當事方有意充分履行傳統(tǒng)法律規(guī)定的交易權利和義務，則只能寄希望于當事方能夠換位思考，盡力平衡第三方利益與傳統(tǒng)法律規(guī)定的權利義務;若權益受影響的第三方無法獲得區(qū)塊鏈社區(qū)的支持，得到恰當?shù)慕鉀Q方案，〔60 〕則其可以尋求傳統(tǒng)法律的幫助，在這種情況下，上述區(qū)塊鏈應用與傳統(tǒng)法律的關系就不是“相輔相成”，反而更符合第三種情形（“減輕交易摩擦”）。

正如部分區(qū)塊鏈開發(fā)者（例如Corda項目的開發(fā)者）公開接受傳統(tǒng)法律并大力促成區(qū)塊鏈和傳統(tǒng)法律的結合，國家法律制定者也積極行動，歡迎并從法律上認可區(qū)塊鏈，雖然這種歡迎和認可是建立在“法律”優(yōu)于“自律”的前提之上的。許多地區(qū)都開展立法改革，國家法律制度嘗試對區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的交易行為予以法律層面的認可，從而減輕法律上的不確定性并增強區(qū)塊鏈對潛在使用者的吸引力。2017年3月，亞利桑那州通過一項立法，對區(qū)塊鏈和智能合約使用引發(fā)的可執(zhí)行性問題加以澄清;英國屬地曼島的政策制定者則提議對《2008年犯罪所得法案》（Proceeds of Crime Act 2008）進行修訂，接受加密貨幣，為數(shù)字貨幣項目創(chuàng)造安全的環(huán)境，吸引區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)企業(yè)，希望能夠像之前接受線上賭博和電子游戲一樣，刺激當?shù)亟洕亩畏睒s;澳大利亞的做法與英國屬地曼島的做法異曲同工，該國聯(lián)邦議會通過立法，不再對加密貨幣購買行為征稅，使其享有與其他外幣相同的稅收待遇。〔61 〕盡管政策制定者支持這些立法舉措的動機因各地對區(qū)塊鏈系統(tǒng)的歡迎程度而異，但總體上呈接受態(tài)勢。

總而言之，若區(qū)塊鏈系統(tǒng)建立的目的明顯是為了支持和配合傳統(tǒng)法律制度，并更加快速、高效、安全和可靠地履行法律層面具有可執(zhí)行性的權利和義務，則兩種監(jiān)管模式之間的動態(tài)交互關系可稱為“（夫權）婚姻之樂”。與此同時，在“法無禁止即可為”的自由法律制度中，一些傳統(tǒng)法律制定主體已經采取措施，從法律層面承認區(qū)塊鏈系統(tǒng)交易活動的有效性，反映出從容忍到鼓勵的態(tài)度轉變。盡管這些措施是為了避免“法律”與“自律”之間的正面交鋒，但“法律”的確略勝一籌。至于這種優(yōu)勢能否延續(xù)，筆者會在下一小節(jié)進行闡述。

3.減輕交易摩擦

至此，筆者列舉了區(qū)塊鏈參與者對傳統(tǒng)法律的兩種迥異態(tài)度：其一，利用區(qū)塊鏈規(guī)避傳統(tǒng)法律規(guī)定的實質性義務;其二，利用區(qū)塊鏈技術支持和履行傳統(tǒng)法律規(guī)定的實質性義務?？梢钥隙ǖ氖?，這兩者之間還存在第三種態(tài)度，即利用區(qū)塊鏈實現(xiàn)新的合作關系，規(guī)避傳統(tǒng)法律的程序負擔以及相關成本和手續(xù)問題。接下來，筆者將指出，傳統(tǒng)法律對區(qū)塊鏈的態(tài)度不再是“一刀切”的愛憎分明，而是猶豫謹慎并呈現(xiàn)出一種“相敬如賓又相互懷疑”的動態(tài)關系。

（1）利用區(qū)塊鏈支持新的社會協(xié)調形式。

區(qū)塊鏈之所以能夠吸引無數(shù)擁躉，在于其能夠規(guī)避傳統(tǒng)法律的程序負擔和交易費用，實現(xiàn)高效可靠的人際社會合作。由于網絡罪犯能夠利用比特幣向高風險用戶勒索錢財或從暗網購買違禁品，比特幣往往與犯罪活動掛鉤。但值得注意的是，正是因為2008年全球金融危機后，人們對傳統(tǒng)金融體系喪失信心，才導致了比特幣的產生。全球性的金融危機令加密社區(qū)開始反思，能否脫離傳統(tǒng)金融體系（依賴大型金融機構和傳統(tǒng)法律機構來確保交易安全），建立新型貨幣交易體系，因為銀行業(yè)精英只追求短期個人收益，最終導致整個金融體系的崩潰。換言之，通過正式法律程序實現(xiàn)法定權利和義務往往進展緩慢、耗時耗力、結果不定且代價高昂，〔62 〕而作為人際社會關系的協(xié)調手段，區(qū)塊鏈最大的優(yōu)勢就在于能夠規(guī)避傳統(tǒng)法律在保障交易安全方面的種種弊端。由于這些弊端，即使是在法律制度完善的高度發(fā)達穩(wěn)定的經濟體制中，依靠正式法律程序保障法定義務的履行也是例外而非常態(tài)，因為實踐中，法律程序的繁冗常人根本難以承受?！?3 〕

新型區(qū)塊鏈應用的發(fā)展，并不是為了規(guī)避傳統(tǒng)法律的實質性義務，而是為了規(guī)避傳統(tǒng)法律的程序、成本和暫時性的弊端。傳統(tǒng)立法者和執(zhí)法者處理此類應用的方式取決于其對區(qū)塊鏈的具體態(tài)度（是否認為有必要對區(qū)塊鏈進行干預，如有必要，應采取哪種手段）。以下兩種新型應用形象地反映了傳統(tǒng)法律制度在評估過程中面臨的挑戰(zhàn)：一是創(chuàng)業(yè)企業(yè)通過“首次代幣發(fā)行（ICO）”發(fā)起的眾籌;二是點對點能源交易平臺。這兩種應用都利用區(qū)塊鏈建立和保持網絡參與者之間的社區(qū)合作，規(guī)避法律程序的低效、摩擦和費用問題，而不是規(guī)避傳統(tǒng)法律規(guī)定的實質性義務。傳統(tǒng)法律制度對第一種應用并未形成統(tǒng)一成熟的應對之策，導致ICO成為“監(jiān)管灰色地帶”，令傳統(tǒng)法律機構進退兩難。因此，“法律”和“自律”的關系可以稱得上是相敬如賓。

（2）首次代幣發(fā)行：區(qū)塊鏈眾籌。

ICO的迅速發(fā)展形象地闡釋了如何利用區(qū)塊鏈實現(xiàn)社會和經濟的協(xié)調。據《紐約時報》報道，自2017年年初到7月，ICO已經募集到10億美元的資金，ICO可謂是炙手可熱，但這同樣引發(fā)了巨大的爭議。ICO目前有兩種形式。一是“代幣銷售”，購買代幣（或“應用幣”）的人希望獲得活動參與權，在可以購買產品和服務之時享受相應優(yōu)惠。例如，某一代幣的持有人可以購買某創(chuàng)業(yè)公司待發(fā)行的數(shù)據存儲或網絡安全服務。二是“代幣發(fā)行”，將財產權益（通常是企業(yè)或企業(yè)未來盈利的部分所有權）授予代幣購買人，所以代幣相當于數(shù)字股票證書，利用區(qū)塊鏈來記錄代幣交易，且投資者通?？梢栽诙夵c對點交易所進行代幣交易，從中獲利。

是否應當將ICO等同于首次公開發(fā)行（IPO），并適用相同的監(jiān)管規(guī)定，以保護投資者的利益，由于這一問題尚無定論，因此引發(fā)了巨大爭議。ICO是以風險投資為目的的融資工具，旨在為普通投資者投資創(chuàng)業(yè)公司和項目提供機會，而此類投資項目通常只對風險投資家和對沖基金（以私募投資者身份）開放。ICO因而被稱為“眾籌和傳統(tǒng)股票IPO的結合體”，〔64 〕任何人都可以購買該風險投資基金的“代幣”，持幣者享有投票權，可參與產品和項目決策，同時對該創(chuàng)業(yè)公司的收益享有權益，通過這種方式確保運營完全透明且（多數(shù)情況下）完全受股東控制。由于預期收益與ICO募集的資金數(shù)目以及發(fā)行人如何使用資金執(zhí)行預定計劃直接掛鉤，若持有的應用幣升值，則其既可以選擇賣掉代幣，賺取大筆差價（即資本收益），也可以獲得更多資本購買標的產品或服務。投資人購買普通證券，同時獲得證券附帶的表決權、獲益權以及管理決策參與權，但由于投資人可能會受到證券發(fā)行人的傷害和剝削，普通證券要受到嚴格的法律監(jiān)管和監(jiān)督，前述代幣附帶的權利可作相同理解。在某種程度上，ICO的爭議焦點在于：證券立法規(guī)定的程序責任旨在切實保障廣大投資者的利益，創(chuàng)業(yè)者不能利用區(qū)塊鏈技術輕而易舉的規(guī)避這種責任，為其高風險創(chuàng)業(yè)項目募集資金。

各主要金融市場的監(jiān)管主體都對ICO采取了相應措施，有的比較謹慎，采取了“觀望”態(tài)度：有的則采取了“一刀切”的方式，要么置之不理，要么直接適用普通證券的監(jiān)管。美國證券交易委員會（SEC） 〔65 〕和英國金融行為監(jiān)管局（FCA）均發(fā)布警告，宣布適用證券監(jiān)管的規(guī)定對數(shù)字代幣的發(fā)行和銷售進行監(jiān)管，但會依據具體情況作出調整?！?6 〕由于監(jiān)管的不確定性，籌款人和投資者需要面對ICO規(guī)則和要求因地而異的問題，因此有人認為ICO是金融服務領域的“西大荒”，是“利用監(jiān)管套利機會進行秘密證券發(fā)行”的“投機方法”，這種觀點短視且不具創(chuàng)造力，未能認識到ICO和數(shù)字代幣的真正潛力和潛在的風險。

（3）合作式能源生產、共享和分配區(qū)塊鏈。

盡管ICO被視為助力高風險企業(yè)眾籌的新形式，其同樣具有傳統(tǒng)募資形式的特點，因此本質上而言，ICO并不具有徹底的變革性。相反，另一類新興的區(qū)塊鏈應用更能反應區(qū)塊鏈的變革性。世界各地的能源項目 〔67 〕已開始使用區(qū)塊鏈平臺實現(xiàn)直接的人際能源生產和買賣。在美國，TransactiveGri在以太坊區(qū)塊鏈開發(fā)了“Brooklyn Microgrid”項目，對如何利用區(qū)塊鏈技術實現(xiàn)鄰際太陽能銷售進行測試。2016年4月，試點項目開始運營，利用去中心化點對點電網，整合設有層頂光伏發(fā)電系統(tǒng)的建筑。將建筑的過剩能源售予附近的5座建筑，各建筑之間通過傳統(tǒng)電網連接，而交易則通過中央區(qū)塊鏈進行管理和記錄?！?8 〕WePower與Brooklyn Microgrid有異曲同工之妙，盡管在撰寫本文期間，該項目還未啟動，但其正在整合可再生資源的生產者，同時吸引投資者，投資者只要購買該公司的加密貨幣WPR，就有權享受電站產出的能源，每一WPR代表1千瓦時的電能，且平臺可追蹤其去向。WePower將可再生能源代幣化并納入區(qū)塊鏈中，目的是打破能源交易的壟斷，使其完全向公眾開放。WePower改變了傳統(tǒng)的能源購買模式（即人們繳納費用，相關公共事業(yè)代為購買能源），令參與者掌握主動、自主購買所需能源。因此，電費單上的價格并非電力公司公布的電價，而是交易雙方在區(qū)塊鏈平臺商定的價格，但仍需支付電力輸送和分配的費用?！?9 〕

全自動化智能合約是這些平臺高效運行的關鍵?！?0 〕從理論上而言，發(fā)起交易時，智能合約會依照預定的規(guī)則發(fā)出信號，自動控制所有能源和存儲流，保障供需平衡。當能源供大于求時，智能合約會自動將多余的能源儲存起來，并在供不應求時自動予以分配使用。與此同時，能源生產者和消費者之間的智能合約可自主對供應和支付進行可靠的監(jiān)管。若消費者未能按時支付費用，則智能合約會自動停止能源供應，直至消費者履行支付義務（合約雙方需事先同意在合約中設立這一機制）。〔71 〕

當前能源領域的區(qū)塊鏈應用開發(fā)項目仍處于構思或試驗階段，所以對于傳統(tǒng)法律制定者和能源監(jiān)管主體而言，將此類應用納入規(guī)制范圍還為時尚早。鑒于商品供應和質量安全保障、消費者保護以及供應商糾紛解決的相關法律和監(jiān)管要求業(yè)已完善，傳統(tǒng)法律制定者、監(jiān)管者以及執(zhí)法者很難再袖手旁觀，尤其在上述項目規(guī)模擴大且利用區(qū)塊鏈達成了大宗能源分配和消費的情況下?！?2 〕但值得注意的是，這些頗具規(guī)模的項目在實施過程中，必然會帶來巨大的技術和治理挑戰(zhàn)?！?3 〕

能源領域與金融服務領域大相徑庭，前者交易的對象是實物（即電能），所以區(qū)塊鏈能源網絡上交易的不僅是價值和信息，同時還有通過網絡基礎設施傳輸?shù)碾娔堋Ｈ魠^(qū)塊鏈分布式能源生產和分配系統(tǒng)仍停留在較小的鄰際規(guī)模，且明確規(guī)定系統(tǒng)僅受內部規(guī)則和技術架構（可能包括內部糾紛解決機制）規(guī)制，則國家法律制度可能不會主動干涉，除非參與者選擇法律途徑解決相關糾紛。然而，即使在小規(guī)模的區(qū)塊鏈點對點網絡中，國家法律制度也不會放松對核心法律義務（即保障健康和安全）的要求。

（4）“相敬如賓和相互懷疑”。

在上一個部分，筆者對兩種新型的區(qū)塊鏈系統(tǒng)（ICO）和點對點能源生產系統(tǒng)進行討論，證明區(qū)塊鏈創(chuàng)造了新的點對點社會經濟合作形式，但如何應對這一新興科技，也是傳統(tǒng)法律制定者不得不面對的難題。ICO迅速發(fā)展并募集到大量資金，促使國家法律機構采取應對措施，但態(tài)度卻是小心謹慎的，相較于一刀切地適用統(tǒng)一明確的監(jiān)管措施，這些機構更傾向于“觀望”，對各籌款項目具體問題具體分析。因為區(qū)塊鏈點對點能源生產系統(tǒng)還處于試驗階段，傳統(tǒng)法律制定者暫時無須確定應對之策。只要這些項目仍局限于小范圍小規(guī)模，不對人身健康、財產或環(huán)境造成實質性的危害，傳統(tǒng)法律制定者一般不會橫加干涉。目前，利用科技催生新的社會經濟形式還不成熟，未來會有怎樣的發(fā)展還是未知數(shù)，傳統(tǒng)法律制定者已做好接納新型區(qū)塊鏈創(chuàng)新的萬全準備，并不打算過早進行干預，因此形成兩種監(jiān)管模式“相敬如賓”的局面。此外，開發(fā)者的主要目的正是創(chuàng)造新的社會合作形式，規(guī)避傳統(tǒng)法律機制的程序性、時效和金錢負擔，提升人際交易效率，因此同樣對傳統(tǒng)法律多有防備，形成兩種制度“相互懷疑”的關系。

三、普遍沖突和公私邊界的變化：“法律”能否勝過“自律”

前述分析依據網絡參與者在利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)時對傳統(tǒng)法律抱有的目的和意圖，確認了區(qū)塊鏈系統(tǒng)和傳統(tǒng)法律制度的三種不同交互關系，詳情見下圖。

在第一種和第二種情況下，傳統(tǒng)法律的地位高于區(qū)塊鏈不難理解。就前者而言，國家法律制度能夠對其轄下規(guī)避實質性法律義務的行為人采取強制措施，切實保障個人和社區(qū)不受傷害和剝削。就后者而言，法律制度能夠凌駕于區(qū)塊鏈代碼則是開發(fā)者有意為之，如此一來，不僅開發(fā)者的合法合理愿望能夠得到滿足，傳統(tǒng)法律的適用性以及相關法律權利和義務的效力也能夠得到增強。然而，在第三種情況中，開發(fā)者希望利用區(qū)塊鏈技術創(chuàng)造新的合作形式，規(guī)避傳統(tǒng)法律的程序性負擔，這才是評估的難點所在。

（一）國家法律機關如何平衡不同的干預觀？

與“共享經濟”（數(shù)字聚合平臺快速發(fā)展的產物）的政治主張相似，第三類區(qū)塊鏈應用的主流觀點認為這類應用能夠幫助人們脫離既有制度的束縛，建立人際聯(lián)系，同時賦予人更多“自由”。此外，他們還希望利用這一技術實現(xiàn)現(xiàn)有制度的過渡、破壞甚至是變革。〔74 〕此類應用以分布式計算機網絡替代中央中介，實現(xiàn)直接的點對點交互。撇開意識形態(tài)的夸大，此類應用的確令傳統(tǒng)法律制度頭疼不已。自由民主憲法制度的基礎是尊重個人自由和自治，但保障法律的權威、普適和公平以及全面保障公民權利同樣重要。因此，此類應用無疑在法理上具有爭議性，在情理上具有模糊性。在當代民主秩序中，法律的權威性源于社會契約，公民自愿放棄部分自由權換取國家的安全保障。〔75 〕國家保護其公民不受他人傷害，公民自愿放棄部分自由服從國家約束，這是社會契約締結的基礎。由此可知，若個人已充分了解特定活動的潛在風險，仍有意實施該活動，則國家沒有義務對之進行干預，因為此時進行干預已經超過默示社會契約規(guī)定的范疇。但即使是在自由國家，個人承擔的風險也是有限度的?！?6 〕此外，民主國家的公民放棄自由的限度有待商榷?！?7 〕

國家監(jiān)管機構對ICO的謹慎態(tài)度反映出傳統(tǒng)法律制度在平衡尊重個人自由和保障個人不受傷害之間的不確定性。一些國家監(jiān)管機構利用“監(jiān)管沙盒”，促成區(qū)塊鏈開發(fā)者之間的合作，以此來解決不確定性問題并安撫行業(yè)和消費者。2016年6月，依照英國首席科學家 〔78 〕的提議，F(xiàn)CA身先士卒，率先提出監(jiān)管沙盒這一概念。監(jiān)管沙盒是一種“實驗”方法，監(jiān)管機構為其選定的科技創(chuàng)新服務公司提供機會，在特定領域和規(guī)定時間內，選定的公司可以通過客戶和市場參與者對自身服務進行測試，但需受相關監(jiān)管機構的監(jiān)督，以確保不會對公眾造成不當風險或傷害。監(jiān)管沙盒運營一年后，F(xiàn)CA總結經驗教訓，發(fā)布報告，稱分布式分類賬技術是最受申請者青睞的技術，且初步證據顯示，沙盒這一創(chuàng)舉收效顯著。〔79 〕

隨后，中國香港地區(qū)、馬來西亞、新加坡、蒙特利爾、英國屬地馬思島、澳大利亞、巴林島、泰國以及俄羅斯的金融監(jiān)管機構紛紛效仿，致力于促進金融科技的創(chuàng)新，鼓勵創(chuàng)業(yè)企業(yè)在監(jiān)管范圍內開展經營。〔80 〕至少在金融服務領域，國家監(jiān)管機構希望通過開放和維護監(jiān)管沙盒，保證金融科技創(chuàng)業(yè)者能夠開發(fā)區(qū)塊鏈和其他新興科技，提升社會福利，同時還希望通過合作迅速將傷害和風險降到最低。換言之，通過對創(chuàng)新區(qū)塊鏈應用進行監(jiān)督測試，監(jiān)管機構可以避免“法律”和“自律”從暗地的相互懷疑轉變成明面的相互對立，防止區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者效仿硅谷無視法度，在未征求傳統(tǒng)法律制定者或執(zhí)法者意見的情況下向公眾推行技術創(chuàng)新。因為區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者的目的是快速占領市場，提升政治和實際操作層面的干預難度，以此轄制監(jiān)管機構?！?1 〕

（二）區(qū)塊鏈監(jiān)管的理想和現(xiàn)實：DAO攻擊事件

傳統(tǒng)法律適用于區(qū)塊鏈交互的方式尚未確定，且缺乏明確的指導，而真正的風險在于當下的法律和技術體制很可能無法為網絡參與者提供有效的保護和責任保證。〔82 〕DAO攻擊事件便是例證（DAO是Slock.It在以太坊區(qū)塊鏈發(fā)布的眾籌項目）。DAO攻擊事件不僅打破了區(qū)塊鏈系統(tǒng)“無懈可擊”的神話，還證明了區(qū)塊鏈系統(tǒng)并非純粹的技術系統(tǒng)，其實施和運行也會受到主觀因素和政治判斷的影響。DAO的創(chuàng)始人有意建立以營利為目的的實體，通過向投資者銷售DAO幣募集大筆資金，將之用于投資個人“項目”?！?3 〕而持幣人可在其他支持DAO幣二級交易的網絡平臺進行轉售。發(fā)行期間，DAO發(fā)售了11.5億的DAO幣，用以交換1200萬的以太幣（ETH）（以太坊區(qū)塊鏈使用的虛擬貨幣），價值約為1.5億美元。但在投資個人項目之前，攻擊者利用DAO軟件代碼的漏洞從DAO轉移了近三分之一的資產（5000萬美元）。攻擊事件發(fā)生后的27天（在此期間，DAO代碼禁止攻擊者從賬戶提取以太幣），以太坊社區(qū)就如何應對攻擊展開熱議，提出了三個解決方案：（1）袖手旁觀;（2）軟分叉，在以太坊代碼上添加補丁，凍結被轉移的以太幣，使其不可流通;（3）硬分叉，逆轉區(qū)塊鏈中的交易，有效阻止攻擊。經以社區(qū)成員投票，最終選擇在2016年7月實施硬分叉追回被盜資產。

雖然攻擊事件的影響和硬分叉方案超出了筆者探討的范疇，但需要注意的是，這一事件反映出區(qū)塊鏈治理的種種問題，并對區(qū)塊鏈代碼與傳統(tǒng)法律的關系提出了質疑。DAO創(chuàng)始人發(fā)出的宣傳資料均以規(guī)避傳統(tǒng)法律管轄為目的，宣稱所有DAO的活動依照軟件代碼執(zhí)行，強調投資DAO風險極高，并發(fā)布有關DAO幣的免責聲明?！?4 〕還有人提出，雖然從普通投資者角度看來，攻擊者的行為是赤裸裸的盜竊，但DAO采用“自律”模式，攻擊者能成功利用代碼漏洞轉移DAO幣，就有權享有勞動所得。DAO采用硬分叉及時挽回損失，因此無須傳統(tǒng)法律制度介入。SEC雖未對DAO或Slock.It 〔85 〕采取刑事強制措施，但調查和報告顯示，DAO幣符合聯(lián)邦立法對“證券”的定義，由于其發(fā)行未遵守適用于證券IPO的監(jiān)管規(guī)定，因此違反了美國的證券法律制度。

若以太坊社區(qū)對DAO攻擊事件袖手旁觀，傳統(tǒng)國家監(jiān)管機構或其他法定機構是否愿意且有能力對網絡進行管控，消除攻擊事件的影響尚未可知?！?6 〕堅定的加密無政府主義者推崇適者生存，提出網絡應由區(qū)塊鏈代碼和協(xié)議進行規(guī)制，但這一訴求注定不可能實現(xiàn)。換言之，傳統(tǒng)法律機構發(fā)現(xiàn)，對于網絡代碼和內部規(guī)則未能充分保障的參與者而言，區(qū)塊鏈網絡是具有危害性的。此外，即便DAO的投資者自愿承擔技術代碼漏洞帶來的風險，向DAO提供服務或與相關第三方未必同意放棄適用傳統(tǒng)法律。佩希認為，區(qū)塊鏈金融網絡會對第三方以及市場穩(wěn)定性造成威脅，因此不能單純依靠軟件來保障參與者的權利?！?7 〕假設區(qū)塊鏈金融資產屬于破產人的遺產，破產會導致智能合約生效，自動轉移資產，這違反了傳統(tǒng)破產法的同等權益原則，使得債權人無法正常行使合法受償權。所以，盡管區(qū)塊鏈網絡是封閉式的網絡，其不可避免地需要與現(xiàn)實世界對接，繼而對不同群體造成影響，為保護這些群體的合法利益和訴求，國家在必要情況下，可對網絡參與者的“私人”協(xié)議進行干預。

在許多方面，區(qū)塊鏈技術創(chuàng)造的新的社會經濟交互和組織形式都證明了網絡數(shù)字技術是如何刷新現(xiàn)有社會、政治和文化對公私劃分的認知和期待的。區(qū)塊鏈網絡利用在分散的分布式計算機網絡上運行加密算法，實現(xiàn)可靠的點對點交互新形式，這對既有的組織形式以及現(xiàn)行的權力分配模式造成了威脅。作為應對，傳統(tǒng)法律制度至少需要完成以下兩點：其一，必須評估區(qū)塊鏈網絡的活動是否屬于私領域的活動。而要完成這一點，必須確定這些活動是否會對網絡參與者以及廣大公眾造成傷害、傷害的程度幾何以及是否應當對超出國家管轄范圍的活動進行政治判斷?！?8 〕其二，若網絡存在危害參與者及廣大公眾的風險，需要國家進行干預，則傳統(tǒng)法律制度必須發(fā)揮主觀能動性，采取切實有效的措施行使權利，對區(qū)塊鏈網絡項目進行規(guī)制。

結? 語

20世紀90年代，一群密碼朋克提出，可以利用區(qū)塊鏈技術實現(xiàn)直接的人際點對點交互，無須第三方中介居中協(xié)調，這就是區(qū)塊鏈的核心概念，也是比特幣的由來。這群密碼朋克本質上是無政府主義者，提倡一種極端的自由主義，即發(fā)展加密軟件，通過去中心化貨幣實現(xiàn)用戶的完全匿名，〔89 〕令商業(yè)活動脫離政府的管控?！?0 〕他們認為，可靠的人際點對點交互可以通過密碼算法實現(xiàn)，且計算網絡具有分布式性質，因此傳統(tǒng)法律既無必要也無能力規(guī)制網絡活動。筆者對此進行了仔細推敲，提出區(qū)塊鏈系統(tǒng)只有在滿足以下兩個條件時，才能真正脫離傳統(tǒng)法律而獨立運行：其一，區(qū)塊鏈提供新的足以替代甚至超越傳統(tǒng)法律的治理框架;其二，國家的重大合法權益并未受到區(qū)塊鏈網絡或應用的威脅，或其合法權益受到威脅，但其無能力采取有效救濟措施預防或減輕威脅。

由于當代憲法民主國家對其公民負有兩項重要義務：一是保證法律的權威，確保法律保護的普適性;二是確保公民的基本安全。而區(qū)塊鏈系統(tǒng)可能威脅法律的普適性，且其僅能保障交易安全，不能滿足當代民主國家公民對安全保障的期待。因此筆者認為，實際操作中區(qū)塊鏈系統(tǒng)很難獨立于傳統(tǒng)法律之外，且傳統(tǒng)法律制定者和執(zhí)法者也不會放棄對區(qū)塊鏈活動的監(jiān)管?！?1 〕區(qū)塊鏈網絡的分布式性質意味著法律機關在采取執(zhí)法措施時，并沒有直接的問責對象，因此問題的焦點不在于國家是否會對區(qū)塊鏈系統(tǒng)和交互行使權力，而在于行使權力的前提條件是什么以及應當采用何種策略和技術才能成功達成監(jiān)管目的。筆者就傳統(tǒng)法律如何應對區(qū)塊鏈系統(tǒng)提出多個假設，以期對兩種截然不同的監(jiān)管模式可能的交互關系加以剖析。

依照網絡參與者參與網絡交易的不同動機和目的，筆者提出了“法律”和“自律”的三種不同交互關系，分別為：

（1）當區(qū)塊鏈參與者“乘間伺隙”，故意利用區(qū)塊鏈規(guī)避傳統(tǒng)法律的實質性義務，國家執(zhí)法機構就會對區(qū)塊鏈活動行使權力，形成“法律”和“自律”，“貓鼠大戰(zhàn)，勝者為王”的局面。

（2）當區(qū)塊鏈參與者利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)來補充傳統(tǒng)法律的不足之處，簡化或增強傳統(tǒng)法律與統(tǒng)一標準的一致性，法律和代碼的關系就不再是對立的，因為網絡參與者自愿接受傳統(tǒng)法律對網絡和交易的規(guī)制。但法律和代碼畢竟是兩種不同的秩序形式，沖突在所難免，因此筆者將兩者的動態(tài)關系比作“（夫權）婚姻之樂”，即一種和諧與沖突并存的長期協(xié)作關系，且在此關系中，傳統(tǒng)法律明顯占主導地位。

（3）當區(qū)塊鏈參與者為減輕傳統(tǒng)法律的交易摩擦，開發(fā)區(qū)塊鏈系統(tǒng)應用，實現(xiàn)點對點協(xié)調和合作的新形式，形成法律和代碼“相敬如賓”的動態(tài)關系。國家執(zhí)法機構是否會采取措施規(guī)制某一區(qū)塊鏈網絡的活動取決于該活動是否會對第三方和（或）其他參與者造成重大傷害。但在傳統(tǒng)法律真正對區(qū)塊鏈活動實施干預之前，“法律”和“自律”之間關系可以用“相互懷疑”來形容。

筆者列舉了法律和代碼交互過程中普遍存在的挑戰(zhàn)和沖突，并強調這種挑戰(zhàn)和沖突源于網絡數(shù)字時代公私領域界限的變化和不確定性。隨著區(qū)塊鏈科技的成熟和新應用的產生，法律和代碼都將面臨以下三個挑戰(zhàn)，兩者不同的應對也會對現(xiàn)有的交互模式以及兩者的對立關系造成影響。

其一，若區(qū)塊鏈開發(fā)者堅信可以通過區(qū)塊鏈代碼獨立完成網絡活動監(jiān)管，則其注定會大失所望。通過研究指導未來行為的成文規(guī)定，法律學者發(fā)現(xiàn)，規(guī)則必然不完美?！?2 〕再縝密的規(guī)則都無法預測未來，必然會有既有規(guī)則無法規(guī)制的意外事件。而且無論規(guī)則采用語言還是代碼形式，都不能忠實反映制定者的目的和期望?！?3 〕在這種情況下，就需要人對規(guī)則的適用進行解釋和判斷。DAO攻擊事件就是形象的例證。若網絡參與者不滿意區(qū)塊鏈社區(qū)的解決方案，則可訴諸法律，對不公平待遇進行救濟。

其二，即使區(qū)塊鏈網絡能夠實現(xiàn)比傳統(tǒng)社會組織模式更加民主的點對點交互，但在實際操作中，其無法脫離其他網絡和世俗世界而獨立運行。區(qū)塊鏈網絡對外輻射的能力和影響不盡相同，但依照國家與公民的默示社會契約，傳統(tǒng)法律制度需要保證公眾的合法權益和愿望得到充分保護。因此國家法律制度需要確認、評估和權衡網絡內外群體的合法利益，并在必要時對網絡參與者訂立的“私人協(xié)議”加以干預。換言之，即使區(qū)塊鏈系統(tǒng)能有效保障交易安全，其也無法像傳統(tǒng)法律一樣，提供其他的關鍵安全保障。

其三，無論是通過DAO攻擊事件還是其他方式，網絡開發(fā)者、參與者以及用戶都會發(fā)現(xiàn)，軟件代碼是一種不完美且有局限性的治理手段。代碼不僅容易出現(xiàn)軟件故障，其內部規(guī)則也需要隨著社會、經濟和政治環(huán)境以及使用者需求的變化而不斷修正和更新，難以真正指導未來行為。因此，為保護網絡用戶和局外人的利益，國家法律制度需要依靠主觀判斷來確認是否有必要及是否有能力應對以上問題。此外，區(qū)塊鏈去中心化的結構還會帶來其他操作風險。安吉拉-沃爾什提出，公共區(qū)塊的去中心化性質意味著任何人都無需對區(qū)塊鏈軟件的運行負責，就算軟件瀕臨崩潰，也不可要求任何人對其進行維護。危機發(fā)生時，區(qū)塊鏈的核心開發(fā)者也可選擇袖手旁觀，因為繼續(xù)參與可能會引火燒身。由于缺乏明確的權利、授權或責任架構，哪怕有人提出了解決方案，也很難被社區(qū)其他成員接受并實施?！?4 〕布萊克特審查揭示出，即使是無許可的區(qū)塊鏈也無法脫離主觀規(guī)則制定，僅僅依靠數(shù)學算法進行規(guī)制。

“法律規(guī)定和技術代碼需要由制定者制定和維護，比特幣也需要定期更新，以解決運行環(huán)境中存在的漏洞、安全問題和變化。這種更新原則上可以改變軟件的任何部分，包括會計和所有權規(guī)則。因此，對于DSL的參與者而言，由誰負責編寫軟件以及如何對編寫程序進行管控才是至關重要的。” 〔95 〕

由此可見，對于面向公眾的區(qū)塊鏈網絡必須滿足哪些內部治理要求，現(xiàn)有法律并無規(guī)定，因此使用者只能任憑網絡的創(chuàng)始人和開發(fā)者隨意制定內部治理框架并選擇通過技術代碼實施。筆者認為，盡管可能不會出臺強制性法律標準，但制定區(qū)塊鏈治理的最低標準指日可待。簡言之，區(qū)塊鏈能否成功取決于是否具有有效合法的治理結構，不僅需要能夠控制數(shù)字技術運行的代碼（“自律”），還需要國家法律制度規(guī)定的傳統(tǒng)規(guī)則（“法律”）。因此，如何避免法律和代碼無謂的爭斗，達到兩者長久穩(wěn)定靈活的平衡，從而實現(xiàn)共存共榮，鞏固有效的社會、經濟和政治交互，規(guī)避對網絡參與者或社區(qū)造成不可接受的風險才是最大的挑戰(zhàn)。

Abstract： The revolutionary technology of blockchain has brought unprecedented challenges to traditional legal regulation. What kind of regulatory strategies and attitudes should be adopted have become a top priority for many countries. It suggests that there are three ways in which the code of law may interact with code as law， based primarily on the intended motives and purposes of those engaged in activities in developing， maintaining or undertaking transactions upon the network， namely： ‘hostile evasion， efficient alignment and alleviating transactional friction. Due to the dynamic changes and uncertainties between the public and private domain boundaries in the digital age of the Internet， there are challenges and conflicts in the above three interactions， such as the ambiguity of state intervention and the limitations of code regulation. As such， legal and technical code should avoid engaging in an unhelpful battle for supremacy and find a way in which they can coexist and collaborate.

Key words： blockchain， code， law， regulation