魏婉琪

摘要：適用《勞動合同法》第82條創(chuàng)設的“二倍工資”規(guī)則，應把握其立法本意與“二倍工資”責任的法律屬性。在適用時，不宜一味嚴格遵循條文內容，不宜所有情況下都讓用人單位承擔“二倍工資”責任。對于勞動者“勞動碰瓷”，惡意利用“二倍工資”規(guī)則，向用人單位牟取不正當利益時，若用人單位盡到了誠實磋商義務，則無需承擔“二倍工資”責任，否則有違立法本意、誠實信用原則，會損害經濟效率與公平正義。

關鍵詞：二倍工資 誠實磋商 勞動碰瓷

中圖分類號：D922? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）05-0054-04

我國《勞動法合同法》第82條創(chuàng)設的“二倍工資”規(guī)則，自面世以來，經常被當事人運用到。大部分情形下，勞動者運用“二倍工資”規(guī)則，向違法未簽訂書面勞動合同的用人單位行使“二倍工資”請求權，以維護勞動者自身權益，獲得賠償。但是，該條款的適用，也導致了一些勞動爭議，如利用“二倍工資”條款進行“勞動碰瓷”。[1]具體而言，主要是勞動者故意、惡意不配合用人單位，拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，或者采取違法行為對用人單位進行欺詐，以形成“二倍工資”規(guī)則所規(guī)定的情形。本文基于毛士元、時興平詐騙一案，先介紹分析了關于“二倍工資”規(guī)則立法本意的幾種學說，再對“二倍工資”責任的法律屬性進行分析。

案例：

2015年7月，毛士元與時興平（女）夫妻二人到浙江亨達光學有限公司打工。該公司規(guī)定在工作的一個月內簽訂書面勞動合同。7月，公司向二人提供合同，而二人均提出該合同需仔細研讀故未簽字。二人將合同帶走，事后簽了名再交給公司。9月，二人離職且均向勞動仲裁委申請仲裁，要求公司支付二倍工資，理由是公司未與二人簽訂書面勞動合同。勞動仲裁委與法院支持了二人的請求，該公司支付了二倍工資共計17192元。9月29日，二人在溫州圣藍工貿有限公司就職。10月，二人故伎重演，沒有當場在書面勞動合同上簽名，將合同帶走簽名后再交給公司。不久，二人再次離職，并以同樣理由向公司索賠二倍工資，共計92969.4元，但因案發(fā)而未能成功獲賠。二人提交給浙江亨達光學有限公司與溫州圣藍工貿有限公司的書面勞動合同，均非本人簽字，而是二人偽造的簽名，借此欺騙二公司。提交后，二人刻意不認真工作，用人單位因此主動辭退二人。事后，二人以書面勞動合同上的簽名非本人簽署為由，惡意利用勞動仲裁獲賠二倍工資。浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院認定二人均構成詐騙罪。

一、立法本意與法律屬性

“二倍工資”主要指的是我國《勞動合同法》中第82條規(guī)定。除了第82條，我國《勞動合同法》的第7條、第10條與第14條第3款亦與不簽訂書面勞動合同時用人單位應支付二倍工資有關，此外，我國《勞動合同法實施條例》中的第5、6、7、11條規(guī)定亦與此有所聯系。

“二倍工資”是一個全新的規(guī)定，立法者為何要作出這一規(guī)定，其立法本意是什么，學界現在主要存在三種觀點。

（一）立法本意

1.倒逼說

學者王全興、粟瑜通過“逆推法”，得出了“倒逼說”的觀點。首先，從我國《勞動合同法》第82條規(guī)定本身出發(fā)，其在特定情形下賦予了勞動者“二倍工資”請求權。對于用人單位來說，為了防范支付“二倍工資”此種不利益，就會選擇主動及時地訂立書面勞動合同。[2]從這一效果上看，就是實現了訂立書面勞動合同的要求。故而，“二倍工資”就是一種方式，是一個倒逼機制，倒逼著用人單位訂立書面勞動合同。[3]

2.保護說

“二倍工資”規(guī)定在我國《勞動合同法》的第七章，該章的標題為“法律責任”。因此，從立法本意與立法精神的角度出發(fā)，“二倍工資”的規(guī)定應當是出于對勞動者合法權益的保護，希望能起到督促用人單位訂立書面勞動合同的作用，提高勞動合同簽訂率。

具體而言，在規(guī)定“二倍工資”之前，用人單位不訂立書面勞動合同的違法成本是非常低的[4]，因此就有許多用人單位肆意違反規(guī)定，以逃避繳納社保等義務。除此之外，在許多勞動糾紛中，比如確認勞動關系、追索勞動報酬等，許多情況下用人單位的抗辯理由都是不存在勞動關系，這種情形下勞動者往往難以舉證[5]，損失也很難計算，維權成本也不菲。故而，提高書面勞動合同的簽訂率與明晰勞動關系中的權利義務就顯得尤為重要[6]，同時也為了能夠傾斜保護勞動者，“二倍工資”條款應運而生。

3.督促說

“督促說”與“保護說”有相通之處，即都有對勞動者的保護。但“督促說”的立場既保護勞動者，也保護用人單位。[7]

換言之，采“督促說”的“二倍工資”，覆蓋了勞動者惡意利用“二倍工資”牟取不正當利益的情形。[8]毛士元與時興平一案，二人是惡意利用了“二倍工資”規(guī)定來牟取不正當利益，若采“督促說”的角度，“二倍工資”旨在通過驅動勞動者與用人單位簽訂書面勞動合同而建立誠實守信的勞動關系。[9]而毛士元與時興平二人的行為，正是破壞了市場中勞動關系中的誠實守信。

因此，從“督促說”的角度而言，本案中提及的兩個用人單位均為受害人，那么這兩個用人單位便無需承擔“二倍工資”的責任。

（二）“二倍工資”的法律屬性

1.概述

除了明確立法本意，要正確解釋、適用“二倍工資”的規(guī)定，須掌握“二倍工資”這一法律規(guī)定的法條結構，因此，明確“二倍工資”的法律屬性便十分重要。

我國《勞動合同法》第82條的規(guī)定，對于用人單位來說，這一規(guī)定中“二倍工資”的法律屬性應為法律責任的客體。就這一點，可從第82條規(guī)定在《勞動合同法》中所處的章節(jié)得以明確，因為其正是規(guī)定在第七章“法律責任”中。而對于勞動者來說，第82條規(guī)定的“二倍工資”的法律屬性應為請求權的客體。

“第二倍工資”是用人單位違反法律規(guī)定時承擔的法律責任。首先，可以明確的是，這是一種法定責任，而非約定責任。其次，有觀點認為，這是一種無過錯責任。

2.“第二倍工資”的法律屬性

對“第二倍工資”這種責任的法律屬性，學界主要存在兩種不同的觀點，分別為報酬說與懲罰性賠償說。

報酬說，顧名思義，認為“第二倍工資”跟“第一倍工資”的法律屬性是相同的，均為勞動報酬，是工資。從《勞動合同法》第82條的條文本身出發(fā)，立法者在條文中所選擇的措辭，并未特意采用“賠償”等字樣。[10]因此，這從側面反映了，對“二倍工資”請求權的保護，與對別的勞動報酬請求權的保護是一樣的[11]，條文本身的具體表述反映了立法者的這一本意。

懲罰性賠償說即認為“第二倍工資”屬于帶懲罰性的賠償金的法律性質。首先，可以明確，“第二倍工資”并不是勞動者基于付出了勞動而應當獲得的報酬。因為勞動者付出勞動所應得的相應報酬已經被“第一倍工資”所覆蓋，勞動者之所以享有“第二倍工資”的請求權，并非是由于其付出了雙倍勞動，若將“第二倍工資”界定為勞動報酬，還是對市場交易的等價有償原則的損害。[12]因此，“第二倍工資”只能是用人單位因其違法行為而承擔的法律責任，是對其不履行義務的懲罰，故為懲罰性賠償。

再者，本文認為，對“第二倍工資”做此種定性，亦能敦促勞動者及時維護自身權益?；蛘咴購膫鶛嘟嵌瓤矗謾嘀畟欠ǘㄖ畟且舛ㄖ畟?，而“第二倍工資”也是法定責任，因此其是具備了侵權之債的特點。從這一角度看，“第二倍工資”就應為懲罰性賠償金，而非勞動報酬。

二、“二倍工資”規(guī)則的適用探討

（一）探討前提：用人單位已盡誠實磋商義務

本案中，毛士元與時興平連續(xù)對兩家公司行使“二倍工資”請求權，該夫妻二人在第二次行使權利時，因被認定為詐騙而未能得逞。本案中該夫妻二人通過偽造簽名，讓仲裁庭認定了用人單位沒有跟該夫妻二人簽訂書面勞動合同。而根據案情，該涉案二公司均曾主動提供書面勞動合同給該夫妻二人，且該涉案二公司均以為書面勞動合同上的簽名是本人簽名，以為已經跟毛士元、時興平二人簽訂了書面勞動合同。該涉案二公司在簽訂書面勞動合同時，是被毛士元、時興平夫妻二人欺騙，誤以為已經與其簽訂了書面勞動合同，并被該夫妻二人利用“二倍工資”條款索要賠償。但是，此二公司都是愿意簽訂書面勞動合同的，且都盡到了誠實磋商的義務。對于盡到了誠實磋商義務，卻未簽訂書面勞動合同的用人單位，是否還需要承擔“二倍工資”責任呢？

（二）贊成說

1.義務履行與責任承擔

有學者持贊成的觀點，認為仍需要承擔“二倍工資”責任。因為我國在《勞動合同法實施條例》中第5條、第6條均要求，若勞動者提出不簽訂書面勞動合同，用人單位應當主動終止勞動關系。這就意味著，即使用人單位盡到了誠實磋商義務，而勞動者不予配合，拒絕簽訂書面勞動合同時，用人單位就有新的義務需履行，那就是主動書面通知勞動者，終結勞動關系。用人單位主動終結勞動關系，可以說是用人單位所享有的一種權利，也可以說是其應履行的一種義務。[13]若用人單位未履行這一新的義務，那么其就更應當受到“二倍工資”條款的約束，承擔“二倍工資”責任。

2.懲罰性賠償責任

將“第二倍工資”定性為懲罰性賠償是主流觀點之一，而懲罰性賠償責任的特點之一，就是其并不要求必須存在損害后果。換言之，在用人單位違法不簽訂書面勞動合同時，無論勞動者是否因此遭受了損害，都享有“二倍工資”請求權。實踐中有許多建筑人員、服務人員等勞動者，流動性較大，為了能順暢流動，往往會主動拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同。這種情況下，雖然勞動者沒有受到實質損害，用人單位也盡了誠實磋商義務，要求用人單位承擔“二倍工資”責任也并無不妥之處，因為“第二倍工資”作為懲罰性賠償，其懲罰的就是用人單位未簽訂書面勞動合同的行為，其懲罰的是行為本身，是否盡到誠實磋商義務，在所不問。[14]

3.無過錯責任

從“二倍工資”責任的可歸責性角度出發(fā)[15]，如前文所述，其是一種無過錯責任。因此，無論用人單位主觀狀態(tài)是故意或者過失，無論用人單位是否盡到了誠實磋商的義務，都要對其違法不簽訂書面勞動合同的行為承擔無過錯責任。

（三）否定說

有學者則持否定觀點，認為當用人單位盡到了誠實磋商義務，卻未能成功簽訂書面勞動合同時，無須再承擔“二倍工資”責任。

1.法律原理

首先從法律原理出發(fā)，《勞動合同法》的私法屬性是不可否認的。在私法中，誠實信用原則是一項很重要的原則，具備私法屬性的《勞動合同法》，自然也應當遵循這一原則。具體到“二倍工資”條款而言，其適用自然也應當遵循此原則。談及勞動合同，其具備私法屬性，但同時也具備一定公法屬性，主要就是公權力對意思自治的干預，而這種干預，是旨在實現勞動合同的實質正義。[16]毫無疑問，遵循誠實信用原則，也是實質正義所需要的。倘若“二倍工資”條款的適用違背了誠實信用原則，自然也阻卻了實質正義，甚至還可能引起權利濫用。讓盡到了誠實磋商的用人單位承擔“二倍工資”責任，無疑是對實質正義的損害。

2.誠實信用原則

再者，《勞動合同法》第3條中，明確規(guī)定了誠實信用原則。作為一項原則，自將貫穿《勞動合同法》全文。因此，對于同處《勞動合同法》的第82條規(guī)定的“二倍工資”責任，自然也應當體現誠實信用原則，遵循誠實信用原則。[17]換言之，在用人單位違法未簽訂書面勞動合同時，有需要對未能成功簽訂書面勞動合同的原因作探討。[18]比如是因為勞動者自身的原因，且用人單位也做到了誠實磋商，那么此時基于誠實信用原則，用人單位就無須承擔“二倍工資”責任，方能與《勞動合同法》的原則相契合，與《勞動合同法》的立法精神相契合。

（四）本文觀點

本文認為，若從“督促說”這一立法本意的角度來理解“二倍工資”，能推導出，盡到誠實磋商的用人單位不應再承擔“二倍工資”責任。

如前所述，從“督促說”觀點出發(fā)，“二倍工資”條款的最終目的，在于建立誠實守信的勞動關系。那么對于盡到誠實磋商的用人單位，自然表明了其是真心誠意地想與勞動者建立誠實守信的勞動關系。[19]此時若由于勞動者自身原因，拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，從一定程度上說，勞動者并沒有如用人單位一般，努力建立誠實守信的勞動關系。

或者，勞動者是基于自身利益考量，比如為了方便流轉，而拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，此時勞動者對于與用人單位之間的勞動關系，勞動者主觀上也確實是誠實守信的。那么，此時我們可以推定、應當推定，勞動者不會惡意利用“二倍工資”規(guī)定，以用人單位未簽訂書面勞動合同為由，索賠二倍工資。

如果勞動者在這種情形下還行使“二倍工資”請求權，則是勞動者對誠實守信的勞動關系的破壞，用人單位并沒有破壞誠實守信的勞動關系。此時，用人單位可以視為這一勞動關系中的受害者，而勞動者不僅僅是作出損害的一方，還是可能因為行使“二倍工資”請求權而獲利的一方。這種情形下再讓用人單位承擔“二倍工資”責任，有違公平正義。

此外，簽訂書面勞動合同應當是勞動關系雙方都應履行的義務[20]，而非只有用人單位一方有此義務。

最后，對持贊成觀點的部分理由，本文亦有所回應。

贊成觀點中的一個理由是，根據《勞動合同法實施條例》中第5條、第6條，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位享有一個選擇權，可以選擇終止勞動關系。本文認為，理論研究不能脫離實踐。在實踐中，勞動者與用人單位并不總是弱者與強者的對抗關系。相應的，一份工作對于勞動者而言，大多數情況下都是其謀生的唯一途徑。因此，勞動者也可能會更傾向于讓勞動關系繼續(xù)存續(xù)而非終止。因此，對于第5條、第6條的情況，在實務中，終止勞動關系對于勞動關系雙方可能都是有害無益的，毫無區(qū)分地讓用人單位承擔“二倍工資”責任，并非明智之舉。

在贊成觀點中，有一個理由論述的基礎是：“二倍工資”責任是一個無過錯責任。對于這一點，本文認為，在《勞動合同法實施條例》第6條固然規(guī)定了用人單位承擔“二倍工資”責任的情形，但其同時也規(guī)定了，由于勞動者的原因不簽訂的，用人單位終止勞動關系后，是按照《勞動合同法》第47條來支付經濟補償的。換言之，用人單位在按照第47條進行經濟補償后，就不需要再承擔“二倍工資”責任。在這里，其實可以理解為，《實施條例》第6條是一種補正，對《勞動合同法》中“二倍工資”的可歸責性做了補正，由無過錯責任補正為過錯責任。

三、結語

其實縱觀兩種不同觀點，不難發(fā)現，兩者的著重點有所不同。持贊同觀點的，是更注重對“二倍工資”的嚴格遵守，重在把事實勞動關系取締掉。而持否定觀點的，則是更立足于實踐，立足于實際效益，尋求在勞動者跟用人單位間找到一個平衡點，讓彼此利益更平衡。本文認為，遵守法律固然重要，但是遵守法律只是一個手段，其要實現的最終目的并不在此。否定觀點所注重的，才是利益之所在，采否定觀點更符合情理與法理。

恰如本文所提的毛士元、時興平一案，無疑涉案二公司都已盡到誠實磋商，卻被毛士元、時興平此二勞動者惡意利用“二倍工資”條款，牟取不正當利益。若對所有“二倍工資”適用的情形都不加區(qū)分，那么將會有越來越多的用人單位成為受害者，越來越多的勞動者利用惡意利用“二倍工資”條款，進行“勞動碰瓷”。而這不僅是讓用人單位受損害，也會讓市場信用受損害，讓社會經濟、公平正義受損害。

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責任編輯：張蕊