宋雯

【摘 要】對于社會(huì)法的體系建構(gòu)在我國的學(xué)術(shù)界多有爭論，進(jìn)而產(chǎn)生了不同的學(xué)說體系，產(chǎn)生這些分歧的根源主要在于對社會(huì)法“法域”定位分析的差異。本文通過梳理學(xué)界對社會(huì)法“法域”的兩種定位，以美濃部先生在《公法與私法》一書中對此問題的觀點(diǎn)為切入點(diǎn)，對社會(huì)法的“法域”定位進(jìn)行詳細(xì)論證，以期實(shí)現(xiàn)對社會(huì)法“第三法域”地位的正名與反思。

【關(guān)鍵詞】社會(huì)法；第三法域；美濃部達(dá)吉；定位

一、關(guān)于社會(huì)法的定位

明確社會(huì)法的定位對于構(gòu)建社會(huì)法的體系至關(guān)重要，如果承認(rèn)社會(huì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，那么在構(gòu)建體系時(shí)需找出其子法即可；而如果認(rèn)為社會(huì)法是一種新興的法律領(lǐng)域，則需要找出領(lǐng)域中的各部門法。對此，我國學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為社會(huì)法是與民商法、經(jīng)濟(jì)法等并列的獨(dú)立法律部門；一種認(rèn)為社會(huì)法是獨(dú)立于公法和私法外的第三法域。

（一）獨(dú)立法律部門說

在我國法學(xué)界，堅(jiān)持社會(huì)法乃“獨(dú)立法律部門說”的學(xué)者不在少數(shù)，如謝增毅教授在《社會(huì)法的概念、本質(zhì)和定位：域外經(jīng)驗(yàn)與本土資源》中指出“筆者并不主張把社會(huì)法作為公法、私法之外的第三法域”。持該觀點(diǎn)的學(xué)者主要是從批判“第三法域說”的視角進(jìn)行論證，認(rèn)為在現(xiàn)有的法律體系中，已經(jīng)很難找到純粹的公法或者私法，并且在當(dāng)今的社會(huì)形態(tài)下，政府—市民二元對立的社會(huì)結(jié)構(gòu)已被打破。

（二）第三法域說

“第三法域說”觀點(diǎn)的持有者認(rèn)為社會(huì)法是與傳統(tǒng)公法和私法相對應(yīng)的第三法域。值得注意的是，這一學(xué)說的支持者與其反對者在這樣一種觀點(diǎn)上有著共識(shí)，即“公法私法化”及“私法公法化”；然而二者的分歧也正體現(xiàn)在對這一現(xiàn)象截然相反的理解。即這種滲透與交融模糊了傳統(tǒng)公法與私法的界限，因而公私二分法應(yīng)予舍棄，第三法域更無從談起；而相反的理解是二者的交融產(chǎn)生了一個(gè)新的法域——社會(huì)法。具體而言，“獨(dú)立法律部門說”認(rèn)為既然公法與私法相互滲透、互相融合，那么再將二者交融的部分區(qū)分出來組成一個(gè)新的法域，這樣不僅是不可能的，而且沒有必要。但是“第三法域說”的支持者卻不贊同這一觀點(diǎn)，他們認(rèn)為公法、私法以及社會(huì)法這三種法域的劃分不僅是必要的，而且是可行的。

二、美濃部關(guān)于社會(huì)法“第三法域”的定位

（一）“社會(huì)法”實(shí)乃公法與私法的結(jié)合

在美濃部的觀點(diǎn)中，“社會(huì)法”是作為“私法公法化”的最后形態(tài)出現(xiàn)的，“是在于同意內(nèi)容的法同時(shí)為私法而又為公法的場合；即系同一內(nèi)容的義務(wù)，一面為個(gè)人相互間的義務(wù)，同時(shí)又為個(gè)人直接對國家所負(fù)的義務(wù)的場合?！泵罎獠窟_(dá)吉的寫作目的在于，一方面闡明公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，另一方面以當(dāng)時(shí)日本的立法和法院判例說明公法與私法是如何密切關(guān)聯(lián)的。

那么在這里提到的公法與私法的結(jié)合，也就是社會(huì)法，確然，在現(xiàn)有的法律體系中，專門規(guī)范政府行為的法與專門規(guī)范私人關(guān)系的法已經(jīng)不再完全對立，而出現(xiàn)某種程度的融合趨勢，我們甚至很難找到純粹的公法或私法，但這并不能成為讓社會(huì)法獨(dú)立成為“第三法域”的理由，因?yàn)樯鐣?huì)法的存在是對公私法二元?jiǎng)澐值淖C成而非推翻，對此，我們在下文中會(huì)有更加詳細(xì)的論述。

（二）公私法的結(jié)合區(qū)別于單純的契約自由之公法上的限制

“違反限制的契約之私法上的效力”，并不因違反限制之故而稍損；契約之是否有效，應(yīng)另從民法的見地判斷。但隨著自由放任主義的落寞，政府不再是僅充當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)“守夜人”的角色，其對私法之經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的切入在一定程度上使得公法得以對契約自由進(jìn)行一定程度的限制。而在美濃部看來，相對人違反了這種限制，且僅違反了公法上的限制的時(shí)候，則該契約僅構(gòu)成公法上的違法性，該契約的效力仍應(yīng)當(dāng)按照私法之規(guī)定加以判定。如此便出現(xiàn)了“區(qū)分原則”，按照美濃部的理解，無論是違反了公法上的義務(wù)，還是違反了私法上與契約效力無關(guān)的義務(wù)，都不構(gòu)成契約無效的理由。但公法與私法的結(jié)合卻對這種“區(qū)分原則”造成了某種程度的沖擊。

三、社會(huì)法“第三法域”定位的理性回歸

（一）防止“社會(huì)本位”泛化之需要

有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)今社會(huì)雖然存在著公、私法滲透，但并未改變二元法律結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)”，而“所謂公法與私法的‘融合只是表面現(xiàn)象，只是絕對的公權(quán)觀念和絕對的私權(quán)觀念各自向?qū)Ψ阶鞒龅奈⑷踝尣健?。在這一理念的基礎(chǔ)上，近些年來不斷有學(xué)者將社會(huì)本位的概念引入公法與私法中去。

在對私法的研究中，有學(xué)者提出了社會(huì)本位的概念。例如有學(xué)者認(rèn)為，在民法現(xiàn)代化的演進(jìn)中，民法的社會(huì)化是一大趨勢，民事立法體現(xiàn)出從“個(gè)人本位”向“社會(huì)本位”的過渡。而從國外近現(xiàn)代民事立法的發(fā)展歷程來看，民法的基本原則實(shí)現(xiàn)了從個(gè)人本位到社會(huì)本位的轉(zhuǎn)化。

在對公法的研究中，也有學(xué)者提出了社會(huì)本位的理念。例如有學(xué)者認(rèn)為，我國自上世紀(jì)70年代末改革開放以來，在控權(quán)論與平衡理論的影響下，公法的核心理念就從義務(wù)本位轉(zhuǎn)變到權(quán)利本位再轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)本位。還有學(xué)者認(rèn)為，依法行政應(yīng)秉持民本位、市場與社會(huì)本位、權(quán)利本位的治理理念。

誠然，現(xiàn)代法律無論是公法還是私法，均基于社會(huì)連帶、防止國家權(quán)力與私人權(quán)利濫用等思想發(fā)展出一系列的原則和規(guī)則。但是，筆者認(rèn)為，這不足以改變私法以個(gè)人為本位、公法以國家為本位的基本格局。

（二）完善“公私法二分法”之必然

我們可以看出，在《公法與私法》一書中，美濃部老先生實(shí)際上是在承認(rèn)公私法劃分的基礎(chǔ)上，將勞動(dòng)法等社會(huì)法進(jìn)行切分，從而納入公私法的體系當(dāng)中的。以勞動(dòng)法為例，按照美濃部的觀點(diǎn)，應(yīng)將勞動(dòng)法進(jìn)行分解，一部分勞動(dòng)法范疇的法規(guī)（如個(gè)體和集體勞動(dòng)關(guān)系）屬私法范疇，一部分勞動(dòng)法范疇的法規(guī)（如勞動(dòng)保護(hù)）屬公法范疇，而不是簡單地將勞動(dòng)法歸屬于“第三法域”。

實(shí)際上，在第三法域理論提出之前，法律結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了“一元結(jié)構(gòu)”和“二元結(jié)構(gòu)”兩個(gè)階段。一元結(jié)構(gòu)實(shí)際上國家管理者控制著人們生活的方方面面，公法規(guī)范所有的法律關(guān)系，私法被公法所吸收。隨著人們權(quán)利意識(shí)的覺醒以及市民社會(huì)的繁榮發(fā)展，人們被分成兩種身份：市民和公民。市民身份對應(yīng)市民社會(huì)，公民身份則對應(yīng)政治國家。私法規(guī)范市民社會(huì)， 公法則規(guī)范政治國家。于是，公法、私法二元法律結(jié)構(gòu)就形成了。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活在二元的法律結(jié)構(gòu)的影響之下形成了權(quán)力與權(quán)利對應(yīng)存在的局面。社會(huì)法追求實(shí)質(zhì)公平與正義的理念，保護(hù)弱勢群體的目標(biāo)是對公權(quán)力的制衡，對私權(quán)利帶來的“形式公平”的一種矯正和再調(diào)整。

從上述方面看，傳統(tǒng)的公私法劃分具有不可彌補(bǔ)的缺陷，他無法協(xié)調(diào)權(quán)力與權(quán)利二者的關(guān)系，而社會(huì)法的第三法域的出現(xiàn)，正是在某種程度上填補(bǔ)了這一缺陷。他是對公私法二分理論的完善并非推翻，是建立公私法二分的基礎(chǔ)上，基于對權(quán)力與權(quán)利的協(xié)調(diào)而產(chǎn)生的公法、私法、二分法三種法域并行的體系，兼具服從與對等，既源于私法又超越私法，實(shí)現(xiàn)了理論上的自洽。

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