摘 要：刑事政策是刑法的靈魂和核心，刑法反映和實踐刑事政策?，F(xiàn)階段我國實行的寬嚴相濟的基本刑事政策，不但要在我國刑事司法和刑罰執(zhí)行上得到體現(xiàn)和貫徹，在我國刑事立法中也應有重要的指導地位。刑事政策與刑事立法有著互動關聯(lián)，刑事政策作為刑事立法的指導性力量，其理性化有助于刑事立法的理性化，直接推動刑事立法的制定和完善。新形勢下我國刑事政策的調整引發(fā)刑事立法的跟進和擴張是不可阻擋的潮流，必須改變刑事立法擴張過程中的權力中心主義，倡導立法變革中的權利保障。

關鍵詞：刑事政策；刑事立法；寬嚴相濟；權利保障

新時期我國實行寬嚴相濟的基本刑事政策，既是刑事立法政策，也是刑事司法政策。該政策是政策制定者對犯罪現(xiàn)象認識的進一步科學化、理性化，是開始意識到法律工具并不能很好實現(xiàn)政策預期背景下所作的理性選擇。2010年2月8日，最高人民法院引發(fā)了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，該意見指出：“寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程，是懲辦與寬大相結合政策在新時期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機關懲罰犯罪，預防犯罪，保護人民，保障人權，正確實施國家法律的指南?！睂拠老酀淌抡邞缦聝热荩涸搰绖t嚴，當寬則寬，寬嚴互補，寬嚴有度，寬嚴審時，以寬為主。

一、我國的刑事立法現(xiàn)存問題

近年來我國正處于各種矛盾凸顯的社會轉型期，大量新型犯罪不斷出現(xiàn)。在相當長的時間內，我國刑事立法處于一種頻繁立法的狀態(tài)。我國刑事立法現(xiàn)存的問題主要表現(xiàn)如下：

（一）刑法修訂太過頻繁

毫無疑問，法律永遠應當隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，即使有一部比較成熟的刑法典，根據(jù)社會發(fā)展的需要及時對刑法進行修改也是十分必要的。刑法作為刑事司法的法律規(guī)范，一經制定就必須在一定時期內保持應有的嚴肅性與權威性，而不應該朝令夕改，從而影響到刑法的權威。正因如此，面對社會轉型時期涌現(xiàn)的許多新型犯罪，刑事法律規(guī)范的滯后性就顯露無遺了。

（二）隨著犯罪種類增多，行為之間的交叉競合越來越多

在競合中，不免出現(xiàn)罪刑不相適應的情況。立法的修訂需要經過較為繁瑣的立法程序，再加上立法技術上存在難題等原因，刑事法律規(guī)范的更新往往速度比較慢。

（三）刑事立法中沒有充分貫徹現(xiàn)行的刑事政策

近幾次刑法修正中，寬嚴相濟刑事政策在一定程度上得以體現(xiàn)，但尚未做到我國刑事立法基本政策的標準。我們充分肯定寬嚴相濟刑事政策在我國刑事立法中被落到實處，得以實際運用。然而立法過程中，由于各部門利益分割化，立法在權衡各方利益時，理論與實踐亦有出現(xiàn)沖突的情況。以往依靠行政手段調節(jié)的行為，現(xiàn)在通過刑事立法將其犯罪化，因刑事訴訟程序的特殊在司法以及執(zhí)法過程中，隱含諸多問題。

二、我國刑事立法的發(fā)展

德國社會學家達倫多夫認為，社會現(xiàn)實有兩張面孔：一張是穩(wěn)定、和諧與共識；另一張是變遷、沖突和強制。刑法要實現(xiàn)其立法目的，也必須不斷適應社會的發(fā)展和變化進行創(chuàng)新?！缎蘧拧肥俏覈M行的一次創(chuàng)新性刑法立法。

（一）刑法理念更新

刑法理念更新是刑法適應社會形勢發(fā)展和犯罪治理的需要進行的必要觀念調整，也是此次刑法立法創(chuàng)新的重要標志，其主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，發(fā)展的刑法功能觀。長期以來，我國刑法立法主要堅持客觀主義立場，以行為及其實害作為定罪量刑的主要基礎。刑法更多地強調對犯罪人的懲罰。不過，近年來，我國刑法立法理念有所變化?！缎薨恕吩鲈O社區(qū)矯正制度和禁止令制度，在一定程度上表明我國刑法立法重視預防性措施的趨勢。這一趨勢在《修九》中有了進一步的發(fā)展，如增設了從業(yè)禁止之預防性措施。第二，法益保護前置。具體體現(xiàn)在兩個方面：一是基于重大法益保護的需要提前?！缎蘧拧丰槍植乐髁x、極端主義行為增設了多個新罪，此次修法將其預備行為上升為實行行為，主要是考慮到恐怖主義、極端主義犯罪侵害的是社會公共安全等重大法益，需要刑法提前介人；二是基于法益保護的現(xiàn)實需要提前。與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性更強，影響也更大。第三，重視維護社會核心價值觀。我國刑法一貫重視生命、自由、財產、秩序等傳統(tǒng)法益的保護。誠實信用等現(xiàn)代社會的基本價值觀念，過去更多地依賴于道德規(guī)范和非刑事法律規(guī)范的調整。此次修法將懲治失信背信犯罪作為立法的重要內容，體現(xiàn)了對社會核心價值觀的維護。

（二）刑法的制度創(chuàng)新

終身監(jiān)禁制度的設置是《修九》中備受關注和較具爭議的問題，贊成和反對的意見都很強烈。其中，反對理由包括終身監(jiān)禁違背教育改造之刑罰目的，與聯(lián)合國有關囚犯待遇國際公約的精神沖突；貪污受賄犯罪不屬于最危險、最嚴重的犯罪，不宜規(guī)定終身監(jiān)禁?！缎蘧拧肺床杉{反對意見，是因為立法機關認為，對本應判處死刑的貪污受賄犯，對其判處死緩依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施有利于體現(xiàn)罪刑相適應的刑法原則，也符合寬嚴相濟的刑事政策。終身監(jiān)禁本身存在著不人道、不公平、剝奪罪犯改造機會和浪費司法資源等缺陷，但從切實推動我國死刑立法改革的角度看，在嚴格限制其適用條件的前提下，增設終身監(jiān)禁刑有其積極意義。

（三）刑法的立法技術革新

刑法條文是刑法規(guī)范的載體。刑法條文關系在形式上體現(xiàn)為不同條文之間的對應和轉承關系，在實質上則反映了刑法規(guī)范之間的關系。在條文關系上，《修九》有兩點值得我們特別關注，表明我國刑法正在積極探索以技術手段革新帶動立法的創(chuàng)新：（1）首次在刑法典的條文上“開天窗”?！缎蘧拧返?2條規(guī)定：“刪去刑法第199條?！边@意味著，修正后的《刑法》第199條成為空白條文。對于這一現(xiàn)象，刑法理論上習慣地稱之為“開天窗”，盡管學者有爭議，但這種做法在國外很常見，而且并沒有影響刑法典的完整性，也不會對司法適用造成障礙。（2）開始注重取消死刑罪名的技術革新。死刑罪名過多是我國死刑立法長期受到詬病的重要原因。《刑九》取消了九種死刑罪名，同時進行了兩項技術革新，一是取消了組織賣淫罪、強迫賣淫罪的死刑，同時規(guī)定組織、強迫賣淫并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；二是取消了走私槍支、彈藥罪和走私核材料罪的死刑，但保留刑法第125條對非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪和非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪的死刑。

三、寬嚴相濟的刑事政策與刑事立法的互動

刑法的嚴厲性和懲罰性決定了我們對待刑法應秉持一種極為謹慎和慎重的態(tài)度。刑事政策對提高刑事立法質量有著直接的促進作用，是刑事立法的先導。

（一）刑事政策是刑事立法的先導

寬嚴相濟刑事政策作為貫穿刑事活動全程的指導性理念，刑事立法首當其沖的要回應與遵守這一理念。寬嚴相濟刑事政策要想將理念轉化成現(xiàn)實，就必須要依賴刑事立法的規(guī)范化表達。

我國刑法修正案都是跟隨著刑事政策的相應調整而進行，在《刑五》前后，基本上修訂內容集中，要么是經濟領域的犯罪，要么是針對其中的單一性犯罪。集中在經濟領域的情況與市場經濟政策確定之后的社會背景息息相關。從之后的修正案內容來看，刑事立法逐漸從單一變?yōu)榛旌系牧⒎Ｊ?，對法律進行系統(tǒng)性修訂。由于寬嚴相濟的刑事政策被正式提出，并在較短時間內就獲得了理論和實務界的認可，令該刑事政策從抽象性的政策變得逐漸清晰。后期的刑法修訂自然就是寬嚴相濟刑事政策理念指導下應運而生的成果，并在很多條文中都有所體現(xiàn)。

（二）刑事政策與刑事立法互補互動

從歷史發(fā)展看，刑事政策與刑事立法有著互補互動的關系。凡刑事立法不發(fā)達時期，刑事政策必然統(tǒng)領刑事活動；刑事立法發(fā)達時期，必然限制刑事政策的作用。提倡民主制度的國家必然重視立法權威，限制刑事政策的濫用；強調國家主義的國家，必然重視刑事政策，以化解刑事立法的僵化弊端。以報應為刑法目的的刑事制度，多堅持罪刑法定，較重視刑事立法，以保障人權；倡導社會防衛(wèi)的目的刑的刑事制度，多重視刑事政策，以靈活手段達到防衛(wèi)目的。刑事政策與刑事立法各有其獨特作用，并不能互相替代。在二者關系上，應從我國實際處罰，警惕用刑事政策取代刑事法法律的擴張勢力，也要避免陷入僵化的罪行法定，而是要使二者處于相互依托、互為補充的關系。

刑事政策與刑事立法往往保持著一種亦步亦趨的跟隨狀態(tài)，仔細查看背后的因果鏈條關系則不難發(fā)現(xiàn)，這與二者在“原因—目標”上的共同指向是密不可分的。詳言之，二者共同的上級階層是犯罪情勢與現(xiàn)實狀況，只要這一層級的內在要素發(fā)生變化，牽一發(fā)而動全身的結果就必將導致刑事政策與刑事立法的共同性調整。同時，在方向歸宿上，刑事政策與刑事立法以規(guī)制和預防犯罪為其共同的關切目標，即刑事政策需要考量的是何種刑事理念能夠更好地應對當前的犯罪態(tài)勢，并從刑罰適用上進行有效的懲處與預防，而刑事立法的目光卻是如何把刑事政策的理念通過規(guī)范性文本予以融會貫通，因而如何增加罪名并完善罪狀與法定刑的設計就成了刑事立法的根本使命。刑事政策學是以犯罪學的研究為前提的，犯罪現(xiàn)象論及犯罪原因論是事實學，建立在此基礎上的刑事政策學具有事實學科的屬性；而刑事政策的法律化使得研究刑事政策本身的刑事政策學又具有了規(guī)范學科的屬性。因此，刑事政策學既是事實學科又是規(guī)范學科。盡管刑事政策與刑事立法存在層級上的先后位階關系，但是由于在前置動因、內涵包容與目標定位上的高度一致性，這就決定了二者呈現(xiàn)出一種唇齒相依的彼此關聯(lián)。

（三）刑事立法要從權力中心轉向權利保障

長期以來，刑法體系所承受的是以權力為中心的犯罪觀與刑罰觀，“國權主義刑法觀”是對其恰如其分的稱呼。在刑法中強調人權保障，似乎這本身就是一個悖論，因為刑法以懲處犯罪為其核心內容，在懲處犯罪的同時又要進行權利保障，二者如何進行矛盾調諧終究是一個現(xiàn)實問題。實際上，從刑事政策來說，刑事法律就是要讓犯罪人在確定的法律框架體系內公正性地達到刑事歸責的效果，在注重權利保障的同時，達到預防或者減少犯罪行為的發(fā)生。這一效果的取得必須依賴刑事法律及其執(zhí)行情況，也離不開訴訟程序規(guī)則的遵守與體現(xiàn)。

刑事政策并不以權力維護為其根本核心，合理的刑事政策就是要達致社會防衛(wèi)與權利保障的共同實現(xiàn)?？梢哉f，每一特定時期的刑事政策的內容都是確定的，但是這一“確定”也只是表面上的語辭表達相對明確而已，隨著社會節(jié)奏的不斷加快，刑事政策的內涵必須通過重新調整以適應刑事司法理念的現(xiàn)代化步伐，因此，如何把刑事政策權利保障的理念適用到具體個案中去無疑更為微妙，也更為重要。當然，刑事政策要想厘清刑事法律關系，建立一種理想的宏觀圖景，最為直接的方式仍然需要在刑事立法層面進行民權刑法觀的改善，因為寄希望繞過立法規(guī)范而徑直改變或者干涉司法操作的做法，在法治社會的可能性已經不復存在。由于刑事政策的外力推動與實踐需求的加劇，刑事立法必須保持一種動態(tài)跟進的方式來不斷完善現(xiàn)有的法律疏漏，從而一方面實現(xiàn)刑事政策的寄托，另一方面通過立法的自我修正來統(tǒng)轄司法操作的有序進行。為了順應這種現(xiàn)狀，我們必須扭轉權力中心的刑法觀，從“國權刑法”向“民權刑法”的方向進行漸進轉移，在刑事法律過程中進行防衛(wèi)社會與人權保障的雙向兼顧，并盡可能地向人權保障功能方向傾斜。然而，就我國當下的刑事立法來看，犯罪化占踞了絕對主流的位置，與之相對的是，除罪化的立法情形卻體現(xiàn)的極其有限。

雖然刑事立法的前行步伐是不可阻止的潮流，而且未來刑事立法的具體內容仍然不得而知，但是，刑事立法以權利保障為主導的意識將是未來立法變革的主導。有學者呼吁，“改革刑法必須以權利發(fā)展為主線，以權利發(fā)展為主導，而不是權力強制來推動?！?只要我們仍然依賴法治作為社會管理創(chuàng)新與秩序重構的重要手段，作為“善治”的刑事法治的首要之選就是選擇民權刑法。不能否認，刑法的擴張會時時帶來刑罰泛濫的潛在危險，但是，唯有民權刑法才能降低這種風險并保護公民的個人權益，刑事實體法才能在權利維系和社會底層的接觸中受到越來越多人的尊敬，刑事立法也才能在獲得更多正當性的同時，最大限度地實現(xiàn)預期目標。

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[12] 筆者注：在司法實踐中，司法人員的入罪意識依然非常濃厚，把現(xiàn)實案情作為犯罪積極證明的主動性過強，從消極要素層面排斥犯罪成立的理念嚴重不足，受到權力意識、司法體制等因素影響，在我國重刑適用仍有相當?shù)谋壤⑶覠o罪判決的比例極為低下。

作者簡介：趙天琪（1993- ），女，漢族，安徽淮北人，碩士，華南理工大學法學院。