李振

【摘 要】通奸是指有配偶的男性或女性違背各自夫妻忠實義務與他人發(fā)生性行為的行為。在現(xiàn)代國家的刑法體系下，通奸行為一般不被認為是犯罪行為。但在中國古代社會，通奸不僅僅是一個個人行為，更是一個家庭的恥辱，縱容通奸的存在，意味著家族血緣關系的混亂?！皻⑺兰榉颉钡牧⒎ɑ顒?，在維護傳統(tǒng)社會倫理的道德意義遠比其在法律適用上的意義更為重要。

【關鍵詞】殺死奸夫；正當防衛(wèi)；法律改革

一、清代“殺死奸夫”的相關司法實踐

對于“殺死奸夫”的認識，存在著不同的觀點。一種觀點認為，“殺死奸夫”的法律規(guī)定過于殘酷，是對于人道主義的無情踐踏，將奸夫奸夫描繪成可地祈求本夫的饒恕而仍被本夫殺奸，好像法律賦予了本夫無限的權力。另一種觀點，將“殺死奸夫”視為特殊情況下的正當防衛(wèi)。沈之奇在《大清律輯注》中說：“殺奸弗論，重在當時蓋奸夫奸婦，原有通奸之事，必有防范之心，猝然往捉，恐反被所害，故登時殺死者，特原其擅殺之罪，與夜無故入人家內，主家登時殺死弗論之意相同。”

（一）嚴格認定“奸所”、“登時”的司法實踐

《大清律例》中規(guī)定：“非奸所所捕獲及指奸者，毋論”。同時在卷二十六《刑律人命》的殺死奸夫的條例中也有這樣的規(guī)定：“非奸所所獲奸，將奸婦逼供而殺，審無奸情確據(jù)者，依毆妻致死論。如本夫登時奸所所獲奸，將奸婦殺死，奸夫當時逃走，后被拿獲到官，審明奸情是實，奸夫供認不諱者，將奸婦擬絞監(jiān)候，本夫杖八十。非奸所所獲奸，或聞奸數(shù)日，殺死奸婦，奸夫到官供認不諱，確有實據(jù)者，將本夫照已就拘執(zhí)而擅殺律，擬徒，奸夫僅可奸罪?！痹谶@些律文規(guī)定中，我們可以總結出以下幾點，（非在奸所捉奸，審無奸情確據(jù)者，而指稱他人通奸的，對于“奸夫奸婦”不予處罰；若因將奸婦逼供而殺，依毆妻致死論。（非在奸所捉奸，殺死奸婦，奸夫到官供認不諱，確有實據(jù)者，將本夫照已就拘執(zhí)而擅殺律，擬徒，奸夫僅可奸罪。

本夫登時奸所所獲奸，當場將奸婦殺死，奸夫逃脫后被拿獲到官府，審明奸情是實，奸夫供認不諱者，將奸婦擬絞監(jiān)候，本夫杖八十。

總之，在“殺死奸夫”的這一問題里，“奸所”和“登時”是緊密聯(lián)系的。常言道“捉奸捉雙”，只有當“奸所”、“登時”兩個限制性條件同時滿足時，本夫在這一情形下同時殺死“奸夫奸婦”的行為才不會被追責。

（二）《樊山政書》對于“殺死奸夫”的司法實踐

1.在奸所殺奸免責的案例--孫前廣殺奸案

《樊山政書》中，記載了一個本夫殺奸而免責的經(jīng)典案例，時任陜西布政史的樊增祥在其批文中對于此案做出了相關描述，并據(jù)此案發(fā)表了看法。

這個案例中，孫前廣將正在與其妻子馬氏通奸的余振江當場打死，雖未將奸婦馬氏打死，但因為余振江是逃亡悍匪的原因，將孫前廣從輕處理，肯定了孫前廣殺奸的合理性，認為此殺奸之案，平平無異。并因為孫前廣的“無心插柳”，對于孫前廣的行為大加贊賞，認為“前廣之猛鷙遠勝該縣之捕班”。可以看出，正是因為孫前廣的“殺奸在床”，符合了《大清律例》中關于“殺死奸夫”的大部分實質要求，也符合本夫免責的構成要件，才導致了孫前廣“實際免于處罰”的結果。

2.嚴格查證“殺死奸夫”案情的案例—奸夫李英秀被殺案

在《樊山政書》卷九中，記載了這樣一個案例。在本案中，作為王劉氏故夫繼母的王楊氏指稱劉氏與李英秀通奸，在登時楊氏率自己的親生之子王彥四、王彥邦持木棍將李英秀殺死。這本是一個符合法律規(guī)定的情形，但是樊增祥在看到華陰縣劉令對于此案的報告后，指出此案的諸多疑點。首先，樊增祥認為，在此案中，作為奸夫的李英秀已經(jīng)52歲，作為奸婦的劉氏已經(jīng)51歲，二人已經(jīng)到了如此年歲，怎么會冒著生命危險做這種茍且齷齪之事呢？其次，在本案中，楊氏聲稱用木棍將奸夫李英秀打死，但是在驗明李英秀的傷口時，發(fā)現(xiàn)其被刀具殺傷。并且，登時捉奸，名正言順，為什么王彥四還要逃跑？時，時值正月，如此寒冷的天氣，怎么能將奸夫奸婦一絲不掛的綁在車里呢？緊接著，樊增祥又指出案件最重要的疑點，李劉二人通奸，但是李英秀的尸體并無余精流出，所以，李英秀真的是奸夫嗎？最后，樊增祥指出，如果李英秀真的是奸夫，作為其弟的李映蓮應當感到十分的羞恥才對，為什么會將李英秀的尸棺放置在王家，整日喊冤呢？結合這些種種疑點，樊增祥認為，這些可以證明，此案并沒有這么簡單，應當從嚴查證，并且派遣渭南縣張令馳赴華陰，“總期勿枉勿縱”。

二、沈家本對于“殺死奸夫”之辯

沈家本對于“殺死奸夫”法律規(guī)定的批判，主要可以從以下幾個方面來理解：

（一）認定“殺死奸夫”不屬于正當防衛(wèi)

在沈家本所列的批判“殺死奸夫”規(guī)定的七個論點中，可以體現(xiàn)沈家本認定“殺死奸夫”不屬于正當防衛(wèi)的，主要集中于其論述理由的“可議者一、可議者二”。在這一部分，沈家本指出，“殺死奸夫”的實質是“不當殺而殺”，指出“殺死奸夫”的行為，本身就是一個有過錯的行為?！懊髅饔凶锒S為無罪，則悖乎義矣?！?按照沈家本的邏輯，“殺死奸夫”的行為，是一個明顯超過必要防范限度的行為。既然明顯超過了必要的防范限度，本身是一種該被追責的行為。退一步來說，既是通奸是一種十分嚴重的犯罪行為，但是罪不至死?！坝^獄卒陵虐罪囚至死者絞，罪囚之中固有應死者矣，何以概曰絞乎？以此推之，常人擅殺死罪之囚人，自當另議也?！?/p>

（二）從家庭關系來論述“同時殺死奸夫奸婦”無罪的不合理性

沈家本意識到，“同時殺死奸夫奸婦”的根源，主要是這種行為侵犯了中國傳統(tǒng)的家庭關系，使通奸行為這樣一個普通有關于“兩性關系”的行為上升到一個影響“兩姓關系”的高度。在沈家本批判“殺死奸夫”規(guī)定的七個論點中，“可議者三、四”可從家庭關系的角度來論述“殺死奸夫”的不合理性。在這兩部分中，沈家本認為，在《大清律例·戶律》中有“出妻”的條文，如果妻子與人通奸，把妻子休掉就可以，沒有必要非得剝奪妻子的生命。“婦人淫佚，于禮當出，無死法也。......夫君子絕交尚不出惡聲，況于妻子乎。當出者出，禮也。違乎禮者，不合乎法理?！蓖瑫r，沈家本還指明，“本親合相容隱。骨肉之親，床第之愛，慘相屠戮，其忍而為此，于情豈終能安乎？情不能安，即乖乎情矣。乖乎情者，不合法理”。 從家族主義的“親親得相容隱”出發(fā)，認為此等事情，不應外揚，“殺死奸夫奸婦”，更是對“親親得相容隱”的踐踏，于情于理，都屬不合。

【參考文獻】

[1]李貴連：《沈家本的改革夢》，北京，法律出版社，2017。

[2]樊增祥：《樊山政書》，北京，中華書局，2007。

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[4]王瑞峰：《中國近代法律轉型中的價值和論證-以“殺死奸夫”為例》

[5]陳戰(zhàn)彪：《清代“殺死奸夫”的立法及司法實踐》，在《法制與社會》2013年08期。