2013年至今，全國審理的油條鋁超標(biāo)案件超過1600起，保守估計至少3000人被判刑。河南入刑最多，案件總數(shù)近1200起。

什么是“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”，什么是“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患的”，司法解釋沒明確界定。于是，同樣的罪名，判罰可能相差較大。即便同一個省份，罪與非罪的不同處置也在上演。

南方周末記者 馬肅平

重獲自由4個月有余，45歲的柴清林開始重操老本行——炸油條。

他在河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)義井鎮(zhèn)經(jīng)營著一個早餐攤。攤位于2014年春節(jié)后開張，主營粥和油條。2015年底的一天，峰峰礦區(qū)公安分局食品藥品安全保衛(wèi)大隊工作人員來到攤位抽檢油條。

命運自此改變。因油條中的鋁含量超標(biāo)，累計總銷售額5萬余元、獲利近1.8萬元，柴清林以“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，被判處有期徒刑一年零八個月，并處罰金8萬元。

他對犯罪事實供認(rèn)不諱，但始終覺得被判重了?！拔也恢莱刻砑用鞯\（明礬中含鋁）是犯罪?！?019年4月14日，柴清林對南方周末記者說。

這已非孤例。自2014年經(jīng)原國家衛(wèi)計委、原國家食藥監(jiān)總局等5部門限用后，含鋁食品添加劑被各地圍剿，成了“毒豆芽”后又一高發(fā)的涉刑食品案件。

裁判文書網(wǎng)顯示，2013年至今，全國審理的油條鋁超標(biāo)案件超過1600起，保守估計至少三千人被判刑。

超范圍、超限量使用食品添加劑案件，什么時候適用食品安全法處罰，什么情況下該入刑，答案正變得越發(fā)復(fù)雜。

2016年，在一項食品藥品安全責(zé)任立法的課題調(diào)研中，北京警察學(xué)院偵查系副教授陳濤發(fā)現(xiàn)，各地司法部門在處罰方面自由裁量權(quán)相對較大?！坝捎谔幜P的標(biāo)準(zhǔn)很低，模糊了一般的行政違法和刑事犯罪之間的界限，明顯顯現(xiàn)出‘刑事優(yōu)先的特點?！痹谡{(diào)研報告中，陳濤如是寫道。

越來越多的行政執(zhí)法者、科學(xué)界人士對此表達(dá)了擔(dān)憂?！叭绻槐M快明確標(biāo)準(zhǔn)，很容易激起執(zhí)法者以刑事手段懲罰行政違法的沖動?！币晃徊辉妇呙氖称钒踩珜＜椅裉嵝?。

河南入刑最多

爭議始于2014年5月。原國家衛(wèi)計委等5部門聯(lián)合發(fā)文，禁止明礬在饅頭、發(fā)糕等非油炸面制品中使用，膨化食品同樣完全禁鋁。此前，硫酸鋁鉀（鉀明礬）和硫酸鋁銨（銨明礬）一直被作為食品添加劑合法使用，主要作為膨松劑用于面制品。

唯獨對油條，新規(guī)留了道口子——按照2014年新版《食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》，這類油炸面制品的鋁殘留量不得超過100mg/kg。

2015年底的抽檢中，柴清林油條的鋁含量為1150mg/kg，超標(biāo)10倍之多。但他覺得委屈：“根本沒人告訴過我，監(jiān)管部門的人還經(jīng)常來買我的油條吃呢?！睌[攤近兩年，他一直使用傳統(tǒng)方法炸油條，憑經(jīng)驗添加明礬，并不知道油條中鋁含量多少才算超標(biāo)。

抽檢不合格后，柴清林自稱改良了配方，開始使用無鋁泡打粉。但判決書顯示，該陳述未得到法院采納。

約一個月后，柴清林被峰峰礦區(qū)公安分局食藥大隊叫去錄口供。他向南方周末記者回憶，交完5000元保證金后，對方告訴他“沒事了”。

原以為事情到此為止，沒想到2016年1月底，峰峰礦區(qū)公安分局將其傳喚到案?！凹葲]問我有沒有改配方，也沒重新化驗，就說我犯罪了?！?/p>

峰峰礦區(qū)人民法院的刑事判決書顯示，被告人柴清林在制作油條的過程中超量添加明礬并生產(chǎn)、銷售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。2017年5月一審被判有期徒刑一年零八個月、處罰金8萬元后，柴清林認(rèn)為量刑過重，提出上訴，但二審維持了原判。

柴清林一案屬此類案件中量刑較重的。南方周末記者注意到，2014年新規(guī)實施后，各地查處的油條鋁超標(biāo)案件數(shù)量陡增。2016年全國含鋁食品添加劑生產(chǎn)銷售使用專項檢查后，更是創(chuàng)下了一年345件的歷史新高。

限鋁令實施近5年，超標(biāo)鋁油條仍源源不斷地出鍋。2017年底，上海一家網(wǎng)紅餐飲店因油條鋁超標(biāo)9倍，還登上了網(wǎng)絡(luò)熱搜。

裁判文書網(wǎng)顯示，河南入刑最多，超標(biāo)鋁油條案件總數(shù)近1200起，幾乎是其他所有省份之和。河北次之。鋁殘留量低的超標(biāo)一倍不到，所能查閱到的最嚴(yán)重一例發(fā)生在浙江麗水，鋁殘留量2536mg/kg，高出標(biāo)準(zhǔn)25倍還多。

除此之外，還有近千名制作包子、饅頭、花卷的店主被查，原因是超范圍使用明礬或含鋁泡打粉。

南方周末記者發(fā)現(xiàn)，這些案件的處理方法大同小異——或被地方食品監(jiān)管部門查處，移送公安；或公安直接查處，檢察機(jī)關(guān)起訴，地方法院判決，輕則拘役，重則判刑。也有公安機(jī)關(guān)根據(jù)內(nèi)部政務(wù)平臺上共享的行政處罰信息，順藤摸瓜拘拿小攤販。罪名多為“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，還有個別為“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。

同一個省判罰尺度也不同

罪與非罪的爭論隨之而來。

危害食品安全的行為分為違反行政法規(guī)和違反刑法，前者由市場監(jiān)管部門（原食藥監(jiān)部門）按食品安全法處罰；后者需要追究刑事責(zé)任。

“首先要判斷油條鋁超標(biāo)是否構(gòu)成犯罪，判斷依據(jù)是刑法第143條和‘兩高司法解釋。否則就屬于行政管理范疇，適用食品安全法第124條。”北京尚左律師事務(wù)所律師毛偉旗說。

刑法第143條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處銷售金額50%以上2倍以下罰金……

對于何為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患的”，《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）做了明確規(guī)定。其中包括：含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的；超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的。

不過，司法解釋對什么是“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”，什么是“足以造成”沒有明確界定。于是，判罰尺度由司法機(jī)關(guān)掌握——同樣的罪名，西安市蓮湖區(qū)早餐攤主黃某的油條鋁含量超標(biāo)4倍，被判處有期徒刑8個月、處罰金500元；超標(biāo)25倍的麗水?dāng)傊魉文硡s只被拘役3個月、罰款4萬元。

即便同一個省份，罪與非罪的不同處置也在上演。

在案件集中的河南省，該省市場監(jiān)管局新聞宣傳處一名工作人員回應(yīng)南方周末記者稱：“省里沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各市的自由裁量權(quán)比較大。”

河南省駐馬店市場監(jiān)管局餐飲食品監(jiān)管科負(fù)責(zé)人稱，但凡超標(biāo)一律移送，至于公安收不收，他們也說不準(zhǔn)。而河南省濮陽市南樂縣的一份判決書顯示，檢察院對一家鋁含量超標(biāo)4倍的小吃店不予起訴，理由是“犯罪情節(jié)輕微”。

河北省衡水市原食藥監(jiān)局一位副局長透露，一些地方的公安機(jī)關(guān)前些年對這類案件積極性很高。尷尬的是，好多案子壓在手里，因為法院不認(rèn)可。最近一兩年，這類案子漸漸不辦了。“原河北省局內(nèi)部也曾討論過，到底超標(biāo)多少才構(gòu)成嚴(yán)重中毒？最后也沒得出結(jié)論?！?/p>

南方周末記者聯(lián)系食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的制定單位國家衛(wèi)健委，詢問鋁殘留含量超過多少時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾病”，截至發(fā)稿未獲回復(fù)。

現(xiàn)實中，一些地方的司法機(jī)關(guān)聯(lián)合食品監(jiān)管部門自行界定，并以座談會、會議紀(jì)要等形式出臺地方性指導(dǎo)意見。

江蘇某地一位參與過“鋁包子”案件查辦的市場監(jiān)管人士稱，面對超過400mg/kg的鋁殘留量，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)找到原江蘇省衛(wèi)計委，邀請食品安全標(biāo)準(zhǔn)等多個領(lǐng)域的專家進(jìn)行論證。對于是否入刑，當(dāng)?shù)氐淖龇ㄊ蔷C合考慮超標(biāo)量、銷量和覆蓋人群等因素，然后做出判斷?！澳壳翱磥?，這類案件依然帶有個案探討的性質(zhì)，沒有統(tǒng)一的做法?！?/p>

“鋁”禁不止 能否入刑？

一些專家學(xué)者和律師認(rèn)為，在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)尚未明確之前，油條鋁超標(biāo)入刑并不合理。

為多起食品案件提供過法律服務(wù)的元達(dá)律師事務(wù)所律師江海解釋，刑法第143條是具體危險犯。通俗地說，“如果沒有造成損害的結(jié)果，就不能追究”。

不過，2016年，有四川省宜賓市食藥監(jiān)相關(guān)人士在《中國食品報》發(fā)表《超范圍使用含鋁食品添加劑案件應(yīng)如何適用法律》一文，其中認(rèn)為，運用刑事手段打擊非法添加食品添加劑的行為，是保障食品安全、體現(xiàn)“最嚴(yán)監(jiān)管”的一個重點。

南方周末記者查閱多份判決書發(fā)現(xiàn)，涉事者多為小攤販。多人在供述中稱，師父教給他們的“老手藝”就是使用明礬制作。只要放一點明礬，炸出的油條好看又香脆，成本也低。

“祖祖輩輩都這么吃油條，從來沒出什么事。突然說不能這么做，普法宣傳是否到位？小攤販們是否知曉規(guī)定？”北京盈科（徐州）律師事務(wù)所食品安全律師劉新武說。

當(dāng)然，也有明知故犯者。前述江蘇某地“鋁包子”一案中，監(jiān)管部門事先已發(fā)放告知書，經(jīng)營者簽完回執(zhí)。隔九個月后抽檢，該店主依然使用含鋁泡打粉。

伴隨一次次重罰，公眾始終無法擱下心頭的憂慮：油條配豆?jié){是很多人的早餐標(biāo)配，鋁超標(biāo)是否真的會導(dǎo)致嚴(yán)重的食物中毒？

2014年6月，國家食品安全風(fēng)險評估中心發(fā)布了中國第一份大規(guī)模的膳食鋁暴露風(fēng)險評估報告：近三分之一的國人鋁攝入量過多，愛好面食的北方人中更是有60%超過健康指導(dǎo)值。

報告指出，鋁主要會影響神經(jīng)系統(tǒng)和骨骼健康。過量攝入的鋁可通過與鈣、磷以及維生素D的作用引起骨骼損傷和變形，發(fā)生軟骨病、骨質(zhì)疏松癥等。

2014年的新規(guī)修訂，正是源于國人膳食鋁攝入過多。不過一位食品安全領(lǐng)域的權(quán)威專家解釋，“油條中100mg/kg的最大添加量制定得非常保守，不是超值就會發(fā)生中毒?！?/p>

華東理工大學(xué)食品藥品監(jiān)管研究中心副主任劉少偉告訴南方周末記者，長年累月超量攝入鋁屬于慢性中毒，很難一下子對身體造成傷害?！颁X攝入超值的危害需要具體分析，不僅要看超過多少，還要看食用多長時間。具體多少劑量對人體有害，這很難說?！?/p>

上述評估報告亦提到，有研究發(fā)現(xiàn)鋁和老年癡呆有關(guān)，但這一點還未形成學(xué)界共識。

但為何包子禁鋁、油條卻不禁鋁？新規(guī)修訂后，風(fēng)險評估中心標(biāo)準(zhǔn)三部副主任張儉波解釋，主要是考慮到中國飲食文化的傳統(tǒng)，油條、油餅等油炸面制品使用明礬風(fēng)味更好。

不止鋁超標(biāo)油條

油條鋁超標(biāo)入刑，折射出的是超范圍、超限量使用食品添加劑如何定性的大問題。

相似的還有“紅糖饅頭案”。在國內(nèi)，甜蜜素（環(huán)己基氨基磺酸鈉）屬于限制使用的食品添加劑，可用于糕點、面包、餅干等19大類食品中，但不包括饅頭。

2018年6月，浙江永嘉警方破獲違法添加甜蜜素系列案件，打擊早餐攤位37個、刑拘41人，涉案金額高達(dá)三百余萬元。“毒饅頭”——盡管不能證明這批饅頭能致人中毒，但媒體驚悚的標(biāo)題吸引了公眾的關(guān)注，福建、海南等多地都開展了對紅糖饅頭的執(zhí)法大檢查。據(jù)不完全統(tǒng)計，2015年至今，因在饅頭中超范圍使用甜蜜素而入刑的案件近150起。

風(fēng)波所及，不僅諸多小店主受到牽連，還困擾著查辦問題的市場監(jiān)管部門。

“類似案件如果不移送公安，一旦上面追查，人家會指責(zé)我們大案變小案?！睆V西南寧某區(qū)的一位市場監(jiān)管人士解釋，生怕瀆職擔(dān)責(zé)，不少地方將案件全部移交?！叭绻舱J(rèn)定沒達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，回函后我們按照食品安全法第124條處罰?！?/p>

在前述課題調(diào)研中，北京警察學(xué)院偵查系副教授陳濤感知到了司法部門的矛盾心態(tài)——當(dāng)食品生產(chǎn)者在利益的誘惑之下游走在法律邊緣時，他們期望通過法律來約束非法行為；當(dāng)面對一些食品生產(chǎn)者在生活壓力下“被迫”采取非法手段時，不加考量地一律加以重罰又心存不忍。而食品生產(chǎn)者在面對法律法規(guī)的不健全時，又想方設(shè)法地規(guī)避法律懲罰、尋找法律漏洞。

“這類行為是構(gòu)成一般違法還是刑事犯罪，應(yīng)該做出明確界定，以防止因定性的自由裁量而引發(fā)的司法不公?！?017年，在課題的階段性成果論文中，陳濤如是寫道。

等待之中，一些人的命運已被改變。

繳納完8萬元罰金后，柴清林一家已負(fù)債累累?！拔业纳畹雇肆?年?！?/p>

(南方周末實習(xí)生薛子韜對本文亦有貢獻(xiàn)）