夏慶生

在北京“首屆海事法治園桌會議”上，中國外經(jīng)貿(mào)企業(yè)協(xié)會蔡家祥副會長提出了修改海商法“貨主索要提單”的問題，大連海事大學(xué)司玉琢教授對貨主做了答復(fù)，提出了“保護(hù)FOB發(fā)貨人權(quán)益”的“三種選擇”。其實(shí)，都是“空頭支票”。

司玉琢教授“引入最高法院《貨代司法解釋》第八條，”要發(fā)貨人向貨運(yùn)代理企業(yè)索要提單，是空頭支票。

司教授提議：“引入最高法院《貨代司法解釋》第八條，在特定條件下，發(fā)貨人可以向承運(yùn)人委托租船訂艙的代理人索要提單?！?/p>

《貨代司法解釋》是指，最高法院《關(guān)于海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》第八條“貨運(yùn)代理企業(yè)接受契約托運(yùn)人的委托辦理訂艙事務(wù)，同時接受實(shí)際托運(yùn)人的委托向承運(yùn)人交付貨物，實(shí)際托運(yùn)人請求貨運(yùn)代理企業(yè)交付其取得的提單、海運(yùn)單或者其他運(yùn)輸單證的，法院應(yīng)于支持。

契約托運(yùn)人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運(yùn)人訂立海上運(yùn)輸合同的人。

實(shí)際托運(yùn)人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上運(yùn)輸合同有關(guān)的承運(yùn)人?！?/p>

筆者認(rèn)為：《貨代司法解釋》解釋的不是針對貨運(yùn)代理合同。

《貨代司法解釋》，其實(shí)不是針對“海運(yùn)貨運(yùn)代理合同”案件，而是針對“無船承運(yùn)合同”或者“無船承運(yùn)代理合同”案件糾紛的處理規(guī)定。

1.什么叫“契約托運(yùn)人”？只有在無船承運(yùn)業(yè)務(wù)中存在契約托運(yùn)人。契約托運(yùn)人是指：“承運(yùn)人接受發(fā)貨人（交貨托運(yùn)人）托運(yùn)貨物，承托雙方簽訂‘海上運(yùn)輸合同；承運(yùn)人是無船的承運(yùn)人，便以‘契約托運(yùn)人的身份轉(zhuǎn)托船公司運(yùn)輸，并與實(shí)際承運(yùn)人訂立“海上運(yùn)輸合同?！痹谇耙粋€合同里，他是無船承運(yùn)人；在后一個運(yùn)輸合同里，他是契約托運(yùn)人。離開無船承運(yùn)業(yè)務(wù)，不存在“契約托運(yùn)人”這個概念?！端痉ń忉尅范x的契約托運(yùn)人的不適用于班輪運(yùn)輸和多式聯(lián)運(yùn)業(yè)務(wù)。

2.“實(shí)際托運(yùn)人”目前不是法律意義上的稱謂。我國《海商法》僅僅定義為“交貨托運(yùn)人”，沒有定義“實(shí)際托運(yùn)人”。由于“交貨托運(yùn)人”實(shí)際承擔(dān)《海商法》第三節(jié)托運(yùn)人的責(zé)任，所以，有關(guān)各界、各行業(yè)習(xí)慣稱“交貨托運(yùn)人”為“實(shí)際托運(yùn)人”。

3. “貨運(yùn)代理企業(yè)”在政府部門進(jìn)行貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)備案，或者進(jìn)行無船承運(yùn)提單登記后，其執(zhí)業(yè)范圍包括：貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)、無船承運(yùn)業(yè)務(wù)、無船承運(yùn)代理業(yè)務(wù)。

一是：以貨運(yùn)代理的身份從事貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)。貨運(yùn)代理接受交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）的委托，以托運(yùn)人的名義與承運(yùn)人訂立“運(yùn)輸合同”；根據(jù)承運(yùn)人的要求，向交貨托運(yùn)人通知船名、航次、提單號、集裝箱號，通知發(fā)貨人交貨；貨物裝船后，代理發(fā)貨人領(lǐng)取提單，交給發(fā)貨人。完成整個貨運(yùn)代理業(yè)務(wù)。

結(jié)論：交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）向貨運(yùn)代理企業(yè)索要貨運(yùn)代理從承運(yùn)人處取得的提單是正確的。如果發(fā)貨人本人無權(quán)索要提單，貨運(yùn)代理也無權(quán)代發(fā)貨人向承運(yùn)人索要提單。

二是：以無船承運(yùn)的身份從事無船承運(yùn)業(yè)務(wù)。以無船承運(yùn)人的身份與交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）訂立運(yùn)輸合同；再以契約托運(yùn)人的身份與船公司簽訂運(yùn)輸合同；通知發(fā)貨人向船公司交貨；取回船公司提單寄給其在卸貨港的代理人；并以無船承運(yùn)人的身份向交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）簽發(fā)本公司的無船承運(yùn)提單。（注：中國貨代協(xié)會所稱“貨運(yùn)代理提單”就是無船承運(yùn)提單，在《中國海運(yùn)條例》公布后，從法規(guī)角度上，“貨運(yùn)代理提單”稱謂不規(guī)范。）

三是：以無船承運(yùn)代理的身份從事無船承運(yùn)代理業(yè)務(wù)。與外國無船承運(yùn)人訂立“無船承運(yùn)代理合同”； 以被代理人（無船承運(yùn)人）的名義與交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）訂立運(yùn)輸合同；從事在裝貨港代理報關(guān)報驗(yàn)業(yè)務(wù)；并以被代理人（契約托運(yùn)人）的名義與船公司代理簽訂運(yùn)輸合同；通知發(fā)貨人向船公司交貨；取回船公司提單寄給外國無船承運(yùn)人；并以被代理人的名義向交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）簽發(fā)被代理人的無船承運(yùn)提單。

結(jié)論：司教授“讓貨主引用最高法院《貨代司法解釋》第八條，向承運(yùn)人委托租船訂艙的代理人索要提單，”出現(xiàn)以下結(jié)果：

（1）無論無船承運(yùn)業(yè)務(wù)、還是無船承運(yùn)代理業(yè)務(wù)，貨運(yùn)代理企業(yè)是以承運(yùn)人的身份，或者承運(yùn)人代理的身份，而不是貨運(yùn)代理的身份向交貨托運(yùn)人簽發(fā)提單。交貨托運(yùn)人（發(fā)貨人）是依據(jù)無船承運(yùn)合同要求貨運(yùn)代理企業(yè)簽發(fā)無船承運(yùn)提單，但是，根本不包括班輪提單、多式聯(lián)運(yùn)提單和航次租船提單。

（2）發(fā)貨人是根據(jù)無船承運(yùn)合同，只能向貨運(yùn)代理企業(yè)簽發(fā)無船承運(yùn)提單；沒有突破合同相對性原則。

（3）交貨托運(yùn)人是根據(jù)無船承運(yùn)合同，向貨運(yùn)代理企業(yè)要求班輪提單、多式聯(lián)運(yùn)提單、航次租船提單是完全不可能的。

（4）司教授一直阻止將“無船承運(yùn)人”納入《海商法》，無船承運(yùn)合同，從法律角度上，還是處于非法狀態(tài)，你讓交貨托運(yùn)人向貨運(yùn)代理企業(yè)索要無船承運(yùn)提單，沒有法律根據(jù)，是放空炮。

保護(hù)FOB發(fā)貨人權(quán)益的第二種選擇是：把中國賣方的權(quán)益賭在外國買方的誠信上，極端不負(fù)責(zé)任。

司教授用“鹿規(guī)”無法解決FOB發(fā)貨人索要提單問題，就提出依靠買賣合同，保護(hù)FOB發(fā)貨人在運(yùn)輸合同中的權(quán)益。這是撞到南墻不回頭！

司教授要求中國賣方在買賣合同中明確約定：“買方同意并通知承運(yùn)人，將提單簽發(fā)給賣方?！?/p>

信用證和運(yùn)輸合同，都是履行貿(mào)易合同的契約。國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第二條明確規(guī)定“信用證與其可能依據(jù)的銷售合約或其他合約是性質(zhì)上不同的業(yè)務(wù)。即使信用證中含有關(guān)合約的任何援引，銀行也與該合約無關(guān)，并不受其約束。”國際商會將銀行承擔(dān)的責(zé)任與銷售合同的規(guī)定進(jìn)行了切割。因?yàn)閮蓚€契約是不同的業(yè)務(wù)。

海上運(yùn)輸合同與買賣合同也是兩個不同的業(yè)務(wù)。買方是否按照貿(mào)易合同將“買方同意并通知承運(yùn)人，將提單簽發(fā)給賣方。”填寫在運(yùn)輸合同里，承托雙方簽訂的合同是商業(yè)秘密，賣方不是托運(yùn)人、就是運(yùn)輸合同以外的人，無權(quán)知曉；賣方即便知曉，也無權(quán)更改運(yùn)輸合同。

在買賣合同中約定的“買方同意并通知承運(yùn)人，將提單簽發(fā)給賣方?！焙苋菀?，但是，誰也不能保證FOB外國買方會將上述條款填寫在運(yùn)輸合同里！

把中國賣方的權(quán)益賭給外國利益攸關(guān)方（買方），是一種極其冒險和不負(fù)責(zé)的行為！外國買方大多數(shù)是正經(jīng)商人，但不都是虔誠的基督徒、不是圣人，總有誠信差的商人，甚至有詐騙集團(tuán)。外國買方是中國賣方的利益攸關(guān)方，誰能保證外國買方在運(yùn)輸合同中履行貿(mào)易合同的約定，誰也保證不了。道德能解決的問題，就不需要訂立法律，法律是道德的底線，法律常識如此而已。

運(yùn)輸合同法是履行貿(mào)易合同法的法律。貿(mào)易合同法是母法，是解決生兒子的問題；運(yùn)輸合同法是子法，是解決生孫子的問題。兩者承擔(dān)的責(zé)任不同。特殊法解決不了，找母法解決，顛倒程序。

司教授認(rèn)為：“FOB賣方權(quán)益保護(hù)本來是貿(mào)易法應(yīng)當(dāng)解決的問題，在運(yùn)輸法下，既要遵循合同相對性原則，又要保護(hù)FOB賣方，這本身就是難以兩全的事情。”這只能證明司教授不放棄“鹿規(guī)”，又想起保護(hù)FOB發(fā)貨人的權(quán)益，已經(jīng)無路可走。

第三種選擇是：以“鹿規(guī)”為主，由第二種選擇的買賣合同配合的方法。

兩個方法，都是把中國發(fā)貨人的利益全部賭在外國買方的誠信上，極端不負(fù)責(zé)，“法律”不允許讓當(dāng)事人冒險。

第三種選擇是：在運(yùn)輸合同中尋求保護(hù)，即在遵循合同相對性原則條件下，實(shí)行《鹿特丹規(guī)則》的做法。第三種選擇：《鹿特丹規(guī)則》最終尋找出解決這一難題的辦法：這就是實(shí)際托運(yùn)人名字記載在提單托運(yùn)人一欄，成為單證托運(yùn)人，并經(jīng)托運(yùn)人同意，提單可簽發(fā)給實(shí)際托運(yùn)人。滿足這樣的條件，在談判買賣合同時，是不難做到的，而且賣方無需承擔(dān)運(yùn)輸合同的義務(wù)。該選擇的優(yōu)點(diǎn)是，既遵循合同相對性原則，又在運(yùn)輸中保護(hù)了實(shí)際托運(yùn)人，容易被國際社會接受。

以上就是“鹿規(guī)”為主，以買賣合同配合的方法。

“鹿規(guī)”的辦法：這就是實(shí)際托運(yùn)人名字記載在提單托運(yùn)人一欄，成為單證托運(yùn)人，并經(jīng)托運(yùn)人同意，提單可簽發(fā)給實(shí)際托運(yùn)人。

“鹿規(guī)”刪除了“第二種托運(yùn)人/交貨托運(yùn)人”，F(xiàn)OB發(fā)貨人喪失了“訂艙權(quán)”，就是喪失擬定和修改提單內(nèi)容的權(quán)利；相反，F(xiàn)OB外國買方，雖然不是貨主，但取得了“訂艙權(quán)”，即喪失擬定和修改提單內(nèi)容的權(quán)利，控制了提單的內(nèi)容。而托運(yùn)人申報的提單內(nèi)容，就決定了“發(fā)貨人能否取得提單、是向FOB發(fā)貨人還是托運(yùn)人簽發(fā)提單、提單內(nèi)容能否安全結(jié)匯”等項內(nèi)容。

司教授提出“實(shí)際托運(yùn)人名字記載在提單托運(yùn)人一欄，成為單證托運(yùn)人，并經(jīng)托運(yùn)人同意，提單可簽發(fā)給實(shí)際托運(yùn)人。”又“創(chuàng)新”一個“實(shí)際托運(yùn)人”給“發(fā)貨人”戴上。把中國發(fā)貨人要求提單的希望寄托在利益攸關(guān)方（外國買方）的“誠信”上，靠得住嗎？！

司教授也感覺靠不住，又提出要“買賣合同配合”。在前篇“第二種選擇”中，在買賣合同中約定的“買方同意并通知承運(yùn)人，將提單簽發(fā)給賣方?！钡l也不能保證FOB外國買方會將上述條款填寫在運(yùn)輸合同里！

司教授“把中國發(fā)貨人要求提單的權(quán)益，寄托在FOB外國買方的施舍上”，對中國發(fā)貨人極端不負(fù)責(zé)任的行為。

按照“鹿規(guī)”選擇，就“被國際社會接受”；不按照“鹿規(guī)”選擇，就“不被國際社會接受”。這是糊弄貨主、欺騙國人！

司教授認(rèn)為：“第二種選擇：該選擇的優(yōu)點(diǎn)是，既遵循合同相對性原則，又在運(yùn)輸中保護(hù)了實(shí)際托運(yùn)人，容易被國際社會接受，但這兩種選擇都存在實(shí)際托運(yùn)人在索要提單權(quán)利上，處在被動的不利地位；“第三種選擇會“承擔(dān)突破合同相對性原則帶來的不被國際社會接受的風(fēng)險。”

筆者認(rèn)為：所謂第二種選擇，是按照“鹿規(guī)”的選擇，就“容易被國際社會接受”，不按照“鹿規(guī)”的選擇，就“不被國際社會接受”，司教授不光在欺騙自己，還欺騙法學(xué)界、司法界、與船貨有關(guān)的各個行業(yè)，糊弄貨主、欺騙國人！

1.《鹿規(guī)》本身還沒有“被國際社會接受”，為什么第三種選擇會“不被國際社會接受”呢？《鹿規(guī)》未生效、未合法、不具有任何法律效力?！堵固氐ひ?guī)則》于2008年12月11日由21個國家簽字通過，直到2017年低，有27個國家簽字，3個國家批準(zhǔn)締約。距離20個國家締約后滿一年生效，遙遙無期，能否生效，還是個大問號？

2.貿(mào)易大國、航運(yùn)大國贊成《鹿規(guī)》者寡！美國代表對“創(chuàng)新”《鹿規(guī)》，貢獻(xiàn)最大，只投贊成票，卻遲遲不見締約；美國的盟友：英國明確表示反對；德國、日本、韓國、新加坡、瑞典等國都未投贊成票。俄羅斯、印度、南非等新興國家未投贊成票，中國沒有參加投票（注：司玉琢教授全程參加新規(guī)則的制訂。他因故沒有出席簽字儀式，商務(wù)部外貿(mào)處處長胡盛濤認(rèn)為，“不應(yīng)該對不了解的事物表態(tài)?！保?。

3.從國際公約的影響，看《鹿規(guī)》“被國際社會接受”的虛假性。

我國對國際公約持十分嚴(yán)肅的態(tài)度，根據(jù)《海商法》268條的規(guī)定，凡是我國締結(jié)的國際公約，優(yōu)先適用。但由于參與起草的代表不同國家的不同利益，不可能完全盡如人意，至今我國沒有締結(jié)任何一個海商法公約。

美國對本國不利的條款，還可以用國內(nèi)法進(jìn)行調(diào)整，就是美國國內(nèi)法的效力高于國際公約，態(tài)度十分隨意；特別需要警惕的是：美國代表作為國際公約作為打擊遏制他國的手段和工具。在此國際環(huán)境下，《鹿規(guī)》能“被國際社會接受”嗎？

“被國際社會接受”的前提，應(yīng)當(dāng)是190多個聯(lián)合國成員國的大多數(shù)國家締約，才叫“被國際社會接受”；至少20國集團(tuán)、加上世界貿(mào)易大國、航運(yùn)大國的絕大多國家參與締約，才叫“被國際社會接受”。

司教授所說的《鹿規(guī)》“被國際社會接受”，說穿了，不就是因?yàn)槊绹鴰ь^對《鹿規(guī)》簽字而已，幫助美國嚇唬國人罷了。