錢立波 胡公樞

摘 要：“套路貸”表現(xiàn)為“砍頭息”、翻倍打借據(jù)、還款方式苛刻等多種行為表象，而實踐中對“套路貸”的司法評價存有爭議，集中表現(xiàn)在“套路貸”與詐騙的界限區(qū)分、實施“套路貸”過程中出現(xiàn)的非法拘禁、敲詐勒索行為如何評價等。有效打擊遏制“套路貸”，必須從加強行政干預、精準打擊違法、完善法律司法解釋等方面采取有效措施。

關鍵詞：套路貸 高利貸 詐騙罪 非法拘禁罪

“套路貸”是近年來頻繁見諸新聞媒體的名詞和現(xiàn)象，2018年以來尤多。當人們還不了解“套路貸”為何物，還在爭議“高利貸”行為是否入刑時，作為“高利貸”升級版的“套路貸”已瘋狂來襲。“套路貸”及其衍生行為社會危害嚴重，但對什么是“套路貸”，“套路貸”應否入刑以及如何入刑等問題，存有較大爭議。本文擬避開“套路貸”的認定爭議，從實務視角剖析“套路貸”案件的行為表現(xiàn)以及司法適用中的困惑，并提出解決問題之策。

一、“套路貸”行為表現(xiàn)

“套路貸”表現(xiàn)形式多樣，就筆者所在地辦案情況看，主要表現(xiàn)為以下六個方面：

一是借款扣除首期利息，俗稱“砍頭息”。如雙方約定借款3000元，出借人會將首期800元利息先予以扣除，實際支付給借款人2200元，本金仍按照3000元計算。這實際上虛增了借款的本金和利率。多數(shù)借款人不會計算實際本金和實際利率，默認了名義本金，在公安機關找其談話的時候，其所陳述的本金仍包含“砍頭息”。該類行為的欺騙性在于，出借人未明確告知借款人實際本金和實際利率，類似商品房含公攤銷售，即使買方知道不合理但還是會購買，這種“九出十三歸”的借貸方式，為出借人后續(xù)實施 “套路貸”行為創(chuàng)造了條件。

二是借據(jù)借款金額翻倍打，隨意打。借款人借款3000元，扣除首期800元利息，實際到手2200元，借據(jù)卻打成6000元。雖然借款雙方約定并認可“實際”本金為3000元，但如果借款人無法按時歸還欠款，出借方就會按照借據(jù)金額向借款人家屬索要欠款，或以借據(jù)所載金額向法院提起訴訟。翻倍打借據(jù)導致很多情形下借款人不清楚自己實際借款金額和利息。出借人還會視借款人的還款能力，隨意打借據(jù)，如某出借人對沒有還款能力的借款人說：“你經(jīng)常打借條，還不如打張大的借條，這樣就不用經(jīng)常打了。”所謂翻倍打借據(jù)，很多情形下變成隨意打借據(jù)，借款人自己也不清楚有多少張借據(jù)在出借人處。

三是歸還欠款方式苛刻，利息畸高。仍以上述案件為例，借款人借款3000元，出借人規(guī)定，要每7天歸還800元利息，在本金未一次性還清前，所有歸還的都算利息。如此苛刻的還款條件，沒有幾個借款人不違約的。計算發(fā)現(xiàn)，本金2200元，7天利息800元，7天的利率達36.36%，折算成年利率1896.10%。[1]如果考慮復利，可以更清楚地看到出借人的收入狀況與行業(yè)暴利。出借人第1期獲得800元的利息，全年有51期的復利利息，至年末本息合計800（1+36.36%）51元，依此類推，見“表1”，出借人全年可以獲得221億余元年金終值。

四是采用暴力和軟暴力方式索要債務。常用的軟暴力方式有：將借款人手持借據(jù)的照片發(fā)朋友圈，配以極其侮辱、威脅、咒罵性的話語;將以上內容張貼到借款人所在村居;到借款人家門口用高音喇叭持續(xù)播放討債錄音;將油漆、糞便潑到借款人住所;在借款人所在村居拉侮辱性橫幅;利用打電話軟件，向借款人親朋好友頻繁討債;到借款人家屬經(jīng)營的場所進行滋擾討債;將借款人帶到特定地方，不籌到錢不準其離開;一直跟隨借款人索要債務等等。常用的暴力方式有：對借款人拳打腳踢;電棍電擊;對借款人打巴掌;暴力非法拘禁借款人;暴力強迫借款人重新出具借據(jù)，并強迫其家屬擔保等。在常見的軟暴力、暴力之外，出借人還有以到法院提起虛假訴訟方式索要債務。

五是肆意認定違約，設置高額違約金。出借人乘借款人需要錢之際，或簽訂明顯不合理的合同協(xié)議，或在向借款人催收欠款的時候，肆意認定借款人違約，要求支付高額的違約金，或在借款的時候預先以保證金的名義扣留借款本金，待借款人逾期還款的時候，單方面主張從保證金內扣款等。如某“套路貸”案件中，出借人以車輛抵押貸款70000元，實際到手64200元，雙方約定每月29日為還款日，違約金為借款金額的20%，由于2月份無“29日”，借款人在3月1日還款，出借人即認定借款人違約，并通過車上的定位系統(tǒng)，偷走借款人的車輛，提出要支付14000元違約金及8000元的拖車費才能取回車子。[2]

六是貸款過程復雜，本金和利息混同。某“套路貸”案件中，夏某向葉某借錢3000元，欠條打5000元，實際到手2400元，以7天為1期，每期利息600元，到第7天夏某還不出錢，葉某讓其再向其借錢3000元，欠條同樣寫5000元，扣除第1期利息600元，扣除上次借款利息600元，實際到手1800元，又到第7天，夏某仍還不出錢，葉某再讓其借，實際到手1200元，再到第7天，夏某還還不出錢，葉某再讓其借，實際到手600元。夏某共向葉某借錢四次，打了四張借據(jù)，共20000元，總借款時間28天，實際到手6000元。又過了7天，夏某依舊還不出錢，葉某就把夏某推薦給張某，由張某借5000元給夏某，扣除“砍頭息”到手4000元，夏某打10000元欠條給張某，用這4000元歸還葉某四次借款的利息2400元，剩余到手1600元。經(jīng)此轉換，在一個月左右的時間，夏某實際到手7600元，實際歸還0元，借據(jù)打到30000元，接下來每7天要歸還3400元利息。這只是某一借款人的某一筆借款情況，一個案件中如有數(shù)百個借款人，每個借款人有數(shù)十筆借款的話，僅憑借據(jù)，以及當事人所描述的情況，實難區(qū)分借款的實際本金和利息。

二、“套路貸”司法適用爭議

（一）認定“套路貸”為詐騙存有爭議

2018年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見》規(guī)定，對于套路貸案件的定性要從整體上進行把握，一般定性為詐騙罪案件，但有兩個前提：一是整體上看行為人有非法占有的目的，二是行為人采取了詐騙的行為。實務當中的困惑是：有的借款事實，出借人乘人之危，設置苛刻的借款條件，或者翻倍打借條并以借條金額向法院起訴等，由此推定其對超出索要借款本金及合理利息部分具有非法占有的目的，但也有很多借款事實，存在相反的情形，借款人明知自己沒有還款能力，向多個借款人借款不還，甚至逃匿，本身具有非法占有的目的;對于詐騙行為的評價，則更加困難，從查辦的案件看，均難憑常識明顯地認定出借人對借款人采取了詐騙行為。

（二）“套路貸”中非法拘禁認定存有爭議

2000年最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的”，以非法拘禁罪定罪處罰。實踐當中的爭議是如何認定行為人采取了“非法扣押、拘禁”的行為。在利用軟暴力非法拘禁他人方面，一種觀點認為，軟暴力不構成非法拘禁。行為人雖不讓借款人離開，但未明顯限制借款人的人身自由，未毆打借款人，借款人可以使用電話與外界聯(lián)系等，難以認定借款人被非法拘禁。一種觀點認為，軟暴力可以構成非法拘禁。無論是暴力還是軟暴力，只要侵犯了非法拘禁罪的客體，即“他人根據(jù)自己的意愿自由支配自己身體活動的權利”，[3]都應屬于非法拘禁。

在硬暴力非法拘禁認識方面，也存有爭議。第一，非法拘禁初始行為的認定。有觀點認為，非法拘禁罪中的非法拘禁，必須要有行為人主動實施非法拘禁他人的前行為，而不能是該他人主動到行為人指定的場所。第二，非法拘禁證據(jù)的采信。非法拘禁發(fā)生時，一般只有借款方和出借方在場，出借方承認毆打他人的口供較難獲取，對僅憑借款人的指控及傷情鑒定證據(jù)能否認定犯罪事實認識不一。第三，非法拘禁罪不及主犯問題。實務中常出現(xiàn)只有催債的員工因非法拘禁受到刑事處罰，催債單位老板逍遙法外的情形。

（三）“套路貸”中敲詐勒索、尋釁滋事認定存有爭議

對于“套路貸”中的敲詐勒索、尋釁滋事行為，有觀點認為可考慮以敲詐勒索罪或尋釁滋事罪予以處罰。司法實踐中，有的出借人通過威脅手段向借款人要錢，如出借人發(fā)微信稱“‘糖兒抓住老子打死你”，出借人威脅借款人的家人稱“如果不替項某某還錢，就把項某某搞死”等，這些行為能否認定為敲詐勒索;另一方面，出借人在索要借款的時候，行為極為惡劣，嚴重超出一般社會道德底線，如對借款人的住處潑糞便，多次對借款人進行極具侮辱性的咒罵，如咒罵“畜生出來還錢了”“出去被車撞死”“你家里死人了”等，并在出借人微信、借款人村居廣泛傳播，對借款人家屬、借款人住處進行滋擾等，這些行為顯然具有擾亂社會公共秩序的法益侵害，對此是否可以適用尋釁滋事罪，如果能夠適用敲詐勒索罪或尋釁滋事罪，那么如何進行評價，是否會影響對案件的整體定性，值得認真思考。

（四）“套路貸”中非法經(jīng)營認定存有爭議

2012年最高人民法院就“何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案”批復廣東省高級人民法院，認為發(fā)放高利貸的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！疤茁焚J”與高利貸在行為表現(xiàn)方面具有類似性。從刑法理論上看，高利貸行為具有非法經(jīng)營的罪質。非法經(jīng)營罪客觀方面中的“違反國家規(guī)定”是指違反“許可證制度、審批制度等”規(guī)定。[4]高利貸活動，特別是職業(yè)高利貸活動，有別于傳統(tǒng)的民間借貸，具有職業(yè)性、專業(yè)性，放貸人員使用專門的借據(jù)范本、雇傭專門的催收人員、有一套嚴密的放款、計息、收款方式等，應屬于金融活動的范圍。金融活動是一種特許活動，故高利貸活動是一種未取得特許活動的非法經(jīng)營行為。至于高利貸行為是否具有擾亂市場秩序的“嚴重性”，達到應予刑事規(guī)制的嚴重程度，可根據(jù)行為的手段、表現(xiàn)、后果等加以認定。筆者認為“套路貸”行為，可被認定為具有擾亂市場秩序的“嚴重性”。

三、“套路貸”行為規(guī)制

（一）加強對高利貸的行政干預和規(guī)范

刑法是最后的規(guī)范，具有謙抑性，[5]當其他規(guī)范都失效的情形下，刑法才予以介入。作為高利貸的升級形式“套路貸”之所以形成，很大程度上是由于長期以來行政部門對高利貸的監(jiān)管缺失。建議：第一，采取措施，將高利貸者及其變相形式，全面納入監(jiān)管范圍，并嚴格規(guī)范借款利率等借款方式。第二，加強金融管理法規(guī)、市場管理法規(guī)、治安管理法規(guī)的運用，對違反規(guī)定的，要及時作出處罰決定。在治安管理方面，2015年廈門市公安局出臺的《廈門市公安局關于規(guī)范討債糾紛類警情處置及法律適用問題的意見》值得借鑒。要重視對高利貸違反規(guī)定的行政處罰及其方式研究，行政處罰具有“制止性、預防性和補救性等屬性”，[6]沒有處罰作為后盾的行政管理起不到震懾規(guī)范作用。第三，加強宣傳、引導、提示，如向公眾宣傳法院僅支持24%范圍內的年利率，支付超出36%的年利率，可以要求返還等。第四，給予高利貸者以行業(yè)地位，與其讓其在“灰色”地帶自由旋轉，不如使其在陽關下接受監(jiān)督。

（二）逐一認定打擊“套路貸”行為

在尚無“套路貸”專門罪名或視“套路貸”整體行為為一罪的前提下，司法上仍然要逐一認定每一具體的犯罪事實是否夠罪。如在2017年上海市第二中級人民法院審理的“陳某某等非法拘禁、敲詐勒索、詐騙案”中，法院認定“‘許某已經(jīng)超額還款，‘陳某某等人仍以非法拘禁等方式強行向‘許某及其家屬索要60萬元，構成敲詐勒索罪”。[7]又如2017年上海市寶山區(qū)人民法院審理的“瞿琪奇等詐騙案”中，法院以被害人實際未收到借款，卻被要求出具12萬元的虛假借據(jù)，還被制造虛假的“銀行流水證據(jù)”，被告人以此虛假借據(jù)向被害人索要“欠款”，認定該起事實構成詐騙犯罪。[8]不論這樣的定性是否正確，可以看出司法機關是選擇對被告人眾多“套路貸”業(yè)務中的某一事實進行刑法分析，而非概而論之。

（三）加快出臺規(guī)制“套路貸”的法律或司法解釋

“套路貸”的基本形態(tài)是高利貸，高利貸是否以非法經(jīng)營入罪的爭議由來已久，若短期內不能出臺將“套路貸”、高利貸作為非法經(jīng)營入罪的法律或司法解釋，建議對“套路貸”的常見表現(xiàn)非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事、詐騙等，先以司法解釋加以規(guī)制。如對“套路貸”涉非法拘禁罪的，建議司法解釋明確規(guī)定，對“套路貸”者要債過程中，使用軟暴力，限制借款人人身自由，即使借款人可以使用電話，有適當?shù)幕顒幼杂桑詰苑欠ň薪撎?對“套路貸”催債人員在要債過程中使用暴力，原則上可以推定其負責人主觀明知;對非法拘禁“前行為”的認定宜作擴大解釋，借款人被叫到出借人指定場所，根據(jù)當時的情景，在未得到出借人同意無法離開的，可以認定為非法拘禁行為?！疤茁焚J”過程中涉嫌敲詐勒索的，明確“套路貸”者以威脅或要挾的方法索要超過36%年利率的利息構成敲詐勒索罪。對“威脅或者要挾”的方法，可進一步明確為包括口頭當面威脅、在照片上附威脅性話語并張貼或轉發(fā)的威脅，以及潑油漆等滋擾行為的威脅。

注釋：

[1]七天利率計算公式：800÷2200=36.36%;一年利率計算公式：800÷2200÷7×365=1896.10%。

[2]參見胡公樞：《“套路貸”的刑法規(guī)制路徑》，載《中國檢察官》2018年第4期（上）。

[3]高銘暄：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第467頁。

[4]參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第287頁。

[5]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第7-8頁。

[6][德]漢斯·J. 沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第319頁。

[7]參見上海市第二中級人民法院刑事裁定書：《陳某某1等非法拘禁、敲詐勒索、詐騙案》，文號（2017）滬02刑終1182號，引自北大法寶，法寶引證碼CLI.C.10773666。

[8]參見上海市寶山區(qū)人民法院刑事判決書：《瞿琪奇等詐騙案》，文號（2017）滬0113刑初1232號，引自北大法寶，法寶引證碼CLI.C.47228086。