(廣東財經(jīng)大學法學院 廣東 廣州 510220)

針對《證券法》的修訂，本文提出以下建議：首先，應擴大證券內(nèi)涵和外延，豐富傳統(tǒng)證券的含義。我國證券立法中的“證券”定義問題需要充分考慮自身的司法體制、金融監(jiān)管體制等因素。一方面，我國雖然在不斷的推進司法能動性及司法判例制度，但法官造法及判例法制度并未確立，也未曾體系化，故而現(xiàn)今的商事立法應當清晰明確，對于新興加轉(zhuǎn)軌市場的公司證券立法應當盡量提高法律規(guī)則的指引性和明確性。①另一方面，我國金融分業(yè)監(jiān)管的體系在短時間內(nèi)難以被徹底扭轉(zhuǎn)，功能性監(jiān)管的實現(xiàn)是一個過程。而證券屬性產(chǎn)品的“大一統(tǒng)”在功能性監(jiān)管的實現(xiàn)后才可能被逐步確立。證券定義立法中的列舉有助于增強法律規(guī)定的指引性，但列舉的范圍不能過窄，否則其與多層次資本市場的發(fā)展矛盾會日益突出，未來證券定義立法的方向之一應是拓寬證券的范圍。將資本市場中已經(jīng)出現(xiàn)的各類證券品種納入《證券法》調(diào)整范圍，是我國金融監(jiān)管從以機構(gòu)監(jiān)管為主的金融分業(yè)監(jiān)管體系向功能性監(jiān)管轉(zhuǎn)型的需要。但無論是金融監(jiān)管體系的改革還是相關(guān)配套法律的修訂都是一項循序而進的工作，現(xiàn)階段《證券法》的修訂應對以證監(jiān)會為主要監(jiān)管機構(gòu)的各類證券產(chǎn)品進行明確列舉，同時為未來證券產(chǎn)品類型的拓展預留制度空間。故此，在《證券法》的修訂中應當對證券做出一般性的定義，同時沿用列舉式的方法，但列舉應盡量擴大現(xiàn)行證券的范圍。要注意的是，對證券進行定義時應當與民商法上的其他有價證券進行區(qū)分，且應當突出證券的投資本質(zhì)，證券是具備投資性、流通性且可標準化的權(quán)益證書、文件或其他載體。

其次，宜先推進注冊制與核準制的并行。基于我國證券發(fā)行核準制運行中存在的種種問題，注冊制推行的觀點較為普遍。事實上，證券發(fā)行的注冊制改革是市場選擇的方向，但也應當看到核準制自身的優(yōu)勢，且應先行鋪墊完全注冊制實行所需的配套條件與環(huán)境。在制度層面上，證券主管部門作為發(fā)行端應當明確自身任務(wù)的劃分，清晰發(fā)行端的職責，發(fā)行端的資源配置應予合理化，完善證券發(fā)行端的專業(yè)化程度，強化管控系統(tǒng)性風險的內(nèi)容，設(shè)置市場失靈的預警、處置程序，以適應注冊制的推行；建立高質(zhì)量的信息披露體系，促使市場賴以運行的信息基礎(chǔ)良好，這是注冊制的特征也是注冊制得以運行的基礎(chǔ)，信息披露中哪些屬于誤導性信息，哪些屬于欺詐性信息，哪些情況應當承擔責任，均應當納入《證券法》的修訂范圍；中介機構(gòu)及個人投資者應整體上提高自身的價值判斷能力，關(guān)注上市企業(yè)的品牌及長期利益，注重風險控制，遏制證券欺詐的發(fā)生；建立嚴格的證券違法犯罪懲處體系，推行有力的證券執(zhí)法，證券主管機關(guān)的職權(quán)也應當隨之從核準機關(guān)的角色向監(jiān)管執(zhí)法轉(zhuǎn)型，加強對交易行為的監(jiān)管以增強對投資者的保護力度，以上均是證券發(fā)行注冊制得以運行的基本保障。注冊制改革配套體系的完善需要相當?shù)囊粋€過程，注冊制的推行并不能短期的單兵突進。綜上，在《證券法》的修訂過程中，的確需要對證券發(fā)行注冊制作出相應的規(guī)定，但注冊制在我國需要逐步的探索與構(gòu)建，在注冊制改革的起步階段，《證券法》可以對其作原則性的規(guī)定，比如規(guī)定證券發(fā)行兼有核準制和注冊制，同時推進配套制度與體系的建立，以實現(xiàn)注冊制改革和多層次資本市場及證券法制建設(shè)按照各自軌道順利推進。

第三，我國證券立法需要對各證券監(jiān)管機構(gòu)的職權(quán)范圍做出明確的劃分，改變目前金融分業(yè)監(jiān)管中普遍存在的各行業(yè)監(jiān)管權(quán)限邊界不明的問題，合理分配政府監(jiān)管與自律性監(jiān)管的權(quán)力配置，對證券監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)力予以適當?shù)乃痉ūＵ?。證券監(jiān)督管理機構(gòu)的職權(quán)應從審核審批向監(jiān)管執(zhí)法轉(zhuǎn)型，同時監(jiān)管工作的重心應從事前把控向事中、事后監(jiān)管轉(zhuǎn)移，加強以行為監(jiān)管和風險監(jiān)管為核心的功能性監(jiān)管。同時《證券法》應明確界定其適用范圍，比如是否將債券市場、場外市場等整體納入證券法的調(diào)整范圍。在證券市場，集中統(tǒng)一的監(jiān)管無疑具備諸多優(yōu)點，但其存在的不足之處也毋庸置疑，如證券法規(guī)的制定和監(jiān)管者遠離證券市場可能導致市場監(jiān)管缺乏效率和反應處理不夠及時，因此必須輔之以自律監(jiān)管以發(fā)揮協(xié)同監(jiān)管的作用。組織層面上，應當適當加強自律監(jiān)管組織的獨立性，證監(jiān)會的部分職責可以予以下放，尊重證券自律組織的自主性。在職權(quán)劃分上，對證監(jiān)會與證券自律組織兩者監(jiān)管職責中互相沖突、重疊的地方予以修正，并明確證券交易所的法律地位。對證券監(jiān)管部門的執(zhí)法權(quán)力予以必要的立法規(guī)范，對其執(zhí)法措施的性質(zhì)、效力、程序及救濟途徑等做出明確的規(guī)定?！蹲C券法》應隨之完善證券監(jiān)督管理機構(gòu)整體的監(jiān)管方式、充實其執(zhí)法權(quán)限、完善其執(zhí)法手段，加強對違法行為的打擊力度。在合理的范圍內(nèi)，立法層面可以給予證券監(jiān)督管理部門根據(jù)具體情況制定相關(guān)規(guī)則的權(quán)力。但應嚴格遵循現(xiàn)行立法體制，并充分發(fā)揮證券監(jiān)督管理機構(gòu)的專業(yè)性，進一步厘清和界定對國務(wù)院和證券監(jiān)督管理機構(gòu)授權(quán)的邊界，完善我國的證券授權(quán)立法制度。

【注釋】

①美國著名公司證券法專家布萊克教授和克拉克曼教授指出，在新興市場經(jīng)濟體中，無論何時應盡可能使用清晰不模糊的規(guī)則，而不是用原則來定義適當與不適當?shù)男袨?，因為黑白分明的?guī)則容易為必須遵守該規(guī)則的人所理解，并且被執(zhí)行的機會更大。See Bernade Black，A self enforcing model of corporate law,Harvard Law Review,vol.109,pp.1911-1982,1996.