(西南政法大學 重慶 401120)

一、銀行發(fā)行理財產(chǎn)品購買者的身份區(qū)分

在討論具體的法律關系前，應明確理財產(chǎn)品購買者的性質(zhì)。對于理財產(chǎn)品購買者的性質(zhì)，比較廣泛的說法有兩種，即金融投資者和金融產(chǎn)品消費者。

(一)金融投資者和金融產(chǎn)品消費者的概念

金融投資者與金融消費者的范圍是相互交叉的。金融消費者是一個集合概念，狹義上的金融消費者是指以金融投資手段進行資產(chǎn)保值的金融產(chǎn)品購買者群體，在此取狹義含義。與之相對應的是金融投資者，金融投資者指以資產(chǎn)增值為目的，將資產(chǎn)通過一種或多種金融投資渠道進行資產(chǎn)配置來進行財產(chǎn)管理以實現(xiàn)財產(chǎn)保值增值的活動的人。

金融投資者較金融產(chǎn)品消費者而言，其資產(chǎn)更多，知悉的產(chǎn)品知識和金融知識也更廣，故若認為理財產(chǎn)品購買者多為金融消費者，則對于其權力的保護范圍應該更大，反之則應當更平衡地規(guī)范理財產(chǎn)品購買者與其他兩方的關系。

(二)銀行理財產(chǎn)品投資行為中個人購買者的行為性質(zhì)劃分

在銀行公開發(fā)行理財產(chǎn)品的購買者群體中，既有金融投資者，又有金融消費者。以前我國法學界多認為理財產(chǎn)品購買者多為金融消費者。但隨著時間推移，筆者認為現(xiàn)階段的銀行理財產(chǎn)品購買者群體的個人購買者中，金融投資者為主要組成部分，理由如下：

從主觀目的來看，現(xiàn)階段銀行發(fā)行理財產(chǎn)品的購買者投資理財產(chǎn)品的目的更偏向于資產(chǎn)增值。從銀行理財產(chǎn)品的購買者所擁有的技能上看，在投資理財產(chǎn)品的同時，大多數(shù)投資者對于債券、基金、股票、保險甚至期權都有所布局，對資金的管理形成了事實上的資產(chǎn)配置的概念。在這種情況下，理財產(chǎn)品已經(jīng)是一種投資手段和一種分攤風險的方式，應認為是投資行為。

但投資銀行理財產(chǎn)品的行為也不應與專業(yè)投資者的投資行為等同而論。專業(yè)投資者與普通的理財投資者相比，資金更加充足，防風險能力也更高，部分專業(yè)投資者甚至擁有操縱市場的能力，在這種情況下，將理財產(chǎn)品的投資者與其一概而論也是不公平的。對于銀行理財產(chǎn)品的購買者，應認識到其有資產(chǎn)配置的能力和意識，但仍需要對其進行額外保護。

所以應認為，現(xiàn)階段銀行理財產(chǎn)品的個人購買者中，金融投資者應為多數(shù)，應認為理財產(chǎn)品的個人購買者是金融投資者。在具體的案例中，應該對理財產(chǎn)品購買者性質(zhì)進行區(qū)分。銀行理財產(chǎn)品的投資者，與專業(yè)知識更充足、資金更多、抗風險能力更高的專業(yè)金融投資者、強力金融投資者仍應該相互區(qū)別。

(三)理財產(chǎn)品購買者是低風險偏好的金融投資者

綜上，理財產(chǎn)品的個人購買者，因與普通的金融產(chǎn)品消費者相比盈利目的較強、風險偏好較高的特點，除特殊情況外，應認為理財產(chǎn)品的個人投資者是金融投資者，但考慮到銀行理財產(chǎn)品的購買者相對于專業(yè)投資者而言防風險能力相對較差，且專業(yè)知識相對缺乏，應認為銀行理財產(chǎn)品的購買者是低風險偏好的金融投資者。因此，下文中對于理財產(chǎn)品購買者的與理財產(chǎn)品發(fā)行銀行和理財產(chǎn)品資金管理人的關系的分析，均從金融投資者的角度出發(fā)；而對于理財產(chǎn)品購買者的權利義務的討論也在金融投資者的基礎上進行。

二、代理銷售理財產(chǎn)品過程中投資者、理財產(chǎn)品發(fā)行商與銀行的關系

(一)代銷銀行與理財產(chǎn)品托管人的關系

一種觀點認為，銀行與理財產(chǎn)品托管人的關系實質(zhì)上應為委托合同關系。即銀行與發(fā)行商之間簽訂合同，確定權利和義務，銀行根據(jù)開發(fā)商的要求售賣理財產(chǎn)品。從購買者處收到資金后，將資金交付發(fā)行商，是為完成合同所規(guī)定之交付義務。另一種觀點認為銀行理財產(chǎn)品是信托性質(zhì)的法律關系，其中，投資者是委托人和受益人，銀行則是受托人。

《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二條規(guī)定，資產(chǎn)管理業(yè)務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機構(gòu)等金融機構(gòu)接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進行投資和管理的金融服務。這一條確定了理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人和代銷銀行的委托合同關系。而從實際情況看，理財產(chǎn)品代銷銀行和管理人更類似于委托合同，且以委托合同的形式更能保護投資者的知情權。

(二)投資者與銀行的關系

投資者與銀行的關系有諸多不同意見，較主流的觀點是無直接關系說和服務合同說。相比無直接關系說，服務合同說更能維護投資者權益。

服務合同說認為，投資者與代銷銀行之間是服務合同關系，即銀行制定服務合同，雙方行使權利、履行義務。與無直接關系說相比，服務合同說的雙方權利義務更加明確。在現(xiàn)實民事活動中，銀行在代銷理財過程中實際上處于絕對優(yōu)勢地位，投資者無論是對產(chǎn)品的了解還是利益受損后的維權工作的能力都不能與銀行相提并論，因此筆者認為，服務合同說更能維護投資者權益，即使是打破“剛性兌付”的前提下，也不能完全免除銀行責任，否則投資者將處于極其不利的地位。

(三)我國司法實踐中對于各方關系的看法

在此，以胡某訴中國銀行股份公司上海市田林路支行(大成基金公司為第三人)損害賠償糾紛一案為例。由本案的審判結(jié)果可以看出，對于理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人與代銷銀行的關系，我國司法機關認為雙方是委托合同關系，但是在該案中，對于代銷銀行與投資者的關系則沒有統(tǒng)一意見。一審法院認為，雙方為代理關系，以此認為代銷銀行不應為投資者損失承擔責任，但終審法院則從侵權責任角度出發(fā)，認為銀行未進行適當措施來維護投資者權益，存在侵權行為，否認了一審法院的觀點，最終做出了代銷銀行賠償投資投資者的判決。

因此可以看出，對于代銷銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人的關系，司法機關看法較為統(tǒng)一，即認為是委托合同關系，在代銷銀行與投資者關系的問題上則有分歧。最終終審法院認為銀行存在侵權行為，在此前提下，若仍認為理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人和投資者之間是代理關系，則代銷銀行不必擔負對于風險防范管理缺失所造成的侵權責任，不利于保護投資者權益。因此，判定雙方存在法律關系才能維護投資者權益。

(四)理財產(chǎn)品投資者、代銷銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人之間的關系

綜上，代銷銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人之間是委托合同關系，投資者與代銷銀行之間為服務合同關系，理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人和代銷銀行各自對投資者履行相應義務。

《意見》第二條規(guī)定：資產(chǎn)管理業(yè)務是金融機構(gòu)的表外業(yè)務，金融機構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務時不得承諾保本保收益，出現(xiàn)兌付困難時，金融機構(gòu)不得以任何形式墊資兌付。這條規(guī)定明確了銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人雙方的權利義務關系，即從最根本上講，資金運作仍然是資產(chǎn)托管人的義務。代銷銀行與資產(chǎn)托管人兩方與投資者的之間的權利義務的劃分應當以此為基礎。

三、理財產(chǎn)品投資者的權利和義務

理財產(chǎn)品投資者的主要權利包括知情權、財產(chǎn)安全權和個人信息安全權等。而投資者的主要義務則包括遵守理財合約、繳納認購款項和規(guī)定的費用和有限責任承擔虧損等義務。

(一)銀行理財產(chǎn)品投資者的主要權利

1.知情權

知情權是理財產(chǎn)品投資者最看重的權利，理財產(chǎn)品投資內(nèi)容直接決定了投資者是否對該理財產(chǎn)品進行投資以及對理財產(chǎn)品的投資數(shù)額。理財產(chǎn)品投資者的知情權的內(nèi)容包括購買前對本期理財產(chǎn)品各種真實情況的了解，理財產(chǎn)品封閉期內(nèi)運營方理財產(chǎn)品運營情況的反饋以及到期后對資金運營過程進行復核的權利。

購買前對于該期理財產(chǎn)品內(nèi)容的充分了解是理財產(chǎn)品投資者最為關心的部分，是投資者投資與否、投資多少的重要依據(jù)。

資金運營過程中，即合約成立后至到期前的知情權是指對合約內(nèi)容變動的知情權。資本市場瞬息萬變，而資產(chǎn)管理人的人員構(gòu)成和經(jīng)營策略也會有所變動。對于因投資方向和人員變動造成的資金運營情況的變動應當用及時有效的方式通知購買者。

在理財產(chǎn)品合約到期后，投資者應有在不侵犯理財產(chǎn)品資金托管人商業(yè)秘密的前提下了解該期資金投資流水的權利，以確認該期資金的投資過程是否符合合約約定的投資方式。事后反饋的作用在于投資者可以以此確保資產(chǎn)管理人履行了其勤勉職責，以此維護自己的資金安全。

2.財產(chǎn)安全權

金融投資是一種為了獲取超額收益承擔風險的活動，為了確保金融投資活動的正常運行，投資者投入資金的安全是維護市場穩(wěn)定和金融投資者權益的重要因素。投資者承擔因投資風險所導致的風險，對于正常的投資風險以外的原因造成的財產(chǎn)損失不應承擔責任。

落實到銀行理財產(chǎn)品投資上，投資者的資金安全體現(xiàn)在按照合同約定的投資范圍進行投資。資本具有逐利的特征，在高利率的誘惑下，原本應用于投資的理財資產(chǎn)很有可能轉(zhuǎn)向更高風險的項目。超出理財合約范圍的投資提高了投資者的資產(chǎn)風險，增加了投資者的資金虧損的可能性，侵犯投資者的財產(chǎn)安全權。

3.個人信息安全權

投資者的隱私權，在銀行理財產(chǎn)品投資者的權益中是指對交易相關的隱私信息的支配權。對于個人投資者的隱私權內(nèi)容，主要包括以下三個部分：

第一是隱私保密權。投資者享有隱私權的內(nèi)容包括銀行賬戶狀況、資產(chǎn)情況、《風險評估表》上面所記載的內(nèi)容和客戶在銀行登記的個人信息等等。對于自己的隱私，投資者在不侵犯國家和社會利益的前提下?lián)碛斜Ｃ艿臋嗬?。第二是隱私支配使用權。即投資者對于自己的隱私有支配的權利以及告知擁有隱私的單位不濫用其個人信息的權利。第三是隱私的維護權，當投資者的隱私和個人信息收到不法侵害時，投資者有權通過司法救濟挽回損失和獲得賠償。

4.質(zhì)詢權

現(xiàn)階段，對于理財產(chǎn)品投資者的質(zhì)詢權，我國沒有具體的規(guī)定。但最關注資金托管人是否勤勉履職的只能是投資者本人，給予投資者質(zhì)詢權是確保理財產(chǎn)品資金托管人勤勉履職的重要保障。當收益遠低于同期或本金虧損遠大于同期時，如投資者有充足理由認為理財產(chǎn)品托管人存在失職行為，給與投資者群體以質(zhì)詢權，能使其能夠主動維護自身權益。

(二)理財產(chǎn)品投資者的義務

理財產(chǎn)品投資者的義務主要包括提供信息的真實性、了解投資風險、繳納認購款項和規(guī)定的費用和以有限責任承擔虧損的義務。

1.提供本人真實信息的義務

遵守理財合約的義務表現(xiàn)在多方面，首先體現(xiàn)在確保身份文件的真實性，如實向代銷銀行提供各類身份證明材料、資產(chǎn)證明等文件，并對所提交的各類文件、資料、信息的真實性、準確性、完整性和合法性負責。在相關文件、資料、信息等發(fā)生變更時，應及時通知代銷銀行。

其次，客戶應確保自身風險承受能力評估調(diào)查問卷回答情況的真實性。風險承受能力評估調(diào)查問卷是確定客戶可接受的風險等級的重要依據(jù)，真實評估風險承受能力是投資風險控制的重要環(huán)節(jié)，確保進行風險承受能力評估調(diào)查真實，不僅能夠減少因過高風險所造成的糾紛，更重要的是可以減少超出投資者承受能力的損失。

2.了解投資風險的義務

銀行理財產(chǎn)品的投資雖然風險較低，但仍然是一種投資，存在眾多風險，如市場風險、政策風險、信用風險、管理風險、信用傳遞風險、提前終止和延期風險等。且不同發(fā)行機構(gòu)和不同風險等級的理財產(chǎn)品風險也不同，在訂立理財合約之前，投資者有義務充分了解投資風險。

3.在合理風險范圍內(nèi)承擔市場風險帶來虧損的義務

在投資者購買低風險或中低風險以上理財產(chǎn)品時，存在著收益達不到預期甚至零收益的可能性，而在購買中風險以上理財產(chǎn)品時，則存在本金虧損的可能。與普通定期存款相比較，理財產(chǎn)品高收益的代價就是收益的不穩(wěn)定及本金虧損的可能性。了解可能承擔的虧損，在虧損實際發(fā)生時承擔風險帶來的損失，是理財投資者應盡的義務。

投資者應承擔的是市場風險帶來的虧損，但對于理財產(chǎn)品托管人疏于履行職責以及無合理理由延期或提前終止所造成的損失不應由投資者承擔。在能確定理財產(chǎn)品托管人團隊存在失職行為的前提下，可以提出賠償請求。

四、理財產(chǎn)品投資中因虧損造成的民事糾紛的處理原則

(一)根據(jù)投資者權利維護能力差異化保護的原則

不同身份和資產(chǎn)狀況的銀行理財產(chǎn)品投資者，其對于風險的預防和應對能了以及承受能力都是不相同的。相對于專業(yè)投資者和強力投資者，普通投資者的避險能力以及對合約的理解能力都不充分，因此，對于普通投資者應給予較多的保護。

對于投資者身份和能力的判斷，在具體的案例中，可以參照投資金額、所投資理財產(chǎn)品的風險等級和投資目的進行判斷，對于低風險偏好的投資者，應著重保護其在締約過程中的權益。低風險及中低風險理財在發(fā)生本金虧損時，也應著重考察理財產(chǎn)品資金托管人是否的確履行了投資過程中的審慎義務，投資造成的虧損是否的確出自市場風險的波動等因素。對低風險偏好投資者，權利保護應相對全面。

(二)代銷銀行與理財資產(chǎn)托管人的盡職免責原則

因理財產(chǎn)品本金或利息虧損引發(fā)的民事糾紛的處理中，認定代銷銀行和理財資產(chǎn)托管人是否承擔責任的依據(jù)是二者是否盡到勤勉義務。結(jié)合上文中投資者財產(chǎn)安全權的對應義務，發(fā)生相關糾紛時，應確定代銷銀行在宣傳過程中的誠實義務與資產(chǎn)托管人投資過程中的勤勉義務，以及共同的內(nèi)部控制的職責。

而且，應當注意的是不同等級的投資者對于理財合約內(nèi)容的理解不同，當非專業(yè)投資者與代銷銀行或資產(chǎn)托管人發(fā)生因合約內(nèi)容解釋問題發(fā)生糾紛時，應著重確定合約內(nèi)容是否能夠為大眾所理解。

(三)明確代銷銀行與理財產(chǎn)品托管人的責任界限

當因虧損發(fā)生民事糾紛時，應準確劃分代銷銀行與理財產(chǎn)品托管人的責任界限。

資產(chǎn)托管人的義務是公允擬定格式條款和資本運營過程中的勤勉義務，代銷銀行的義務則是宣傳和訂立合約過程中的誠實義務。

對于資產(chǎn)托管人而言，在格式條款的擬定過程中，應詳細介紹理財產(chǎn)品的各項基本特征，并詳細介紹投資可能產(chǎn)生的風險，以顯著方式標識投資者義務，并符合《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》對于理財合約的要求，確保投資者能夠充分理解合約內(nèi)容。而投資過程中的勤勉義務則是指在運營過程中的團隊決定應當是合乎市場規(guī)律的，且投資方案經(jīng)過集體討論，確保不會因個人原因造成決策失誤，也不會做出超出理財產(chǎn)品風險等級的投資。

代銷銀行義務中的重點則是宣傳過程中的真實性?！渡虡I(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》對此做出了詳細的規(guī)定。從客戶風險評估和宣傳理財產(chǎn)品開始，到訂立合約，到最終扣劃款項，每個步驟都應符合法律規(guī)定且有據(jù)可依，以確保對于投資者權益的保護。