左崇良

（衡陽師范學(xué)院教育科學(xué)學(xué)院，湖南衡陽421002）

一、法律的彈性和法理彈性

彈性，是一個(gè)多學(xué)科的概念，在不同的領(lǐng)域有著不同的含義。彈性的概念可以應(yīng)用到所有具有因果關(guān)系的變量之間，在法學(xué)中也存在彈性，法律的制定和執(zhí)行也會(huì)體現(xiàn)出彈性。社會(huì)上各種各樣的原因，都有可能使法律發(fā)生伸縮，由此產(chǎn)生彈性。

法律的硬性與彈性是法理學(xué)的研究范疇，具有法哲學(xué)的涵義?；诓煌囊暯牵藗儗Ψ傻谋杂胁煌睦斫猓悍墒抢硇缘?，但有時(shí)是感性的；法律是科學(xué)的，但有時(shí)是人文的；法律是剛性的，但有時(shí)是柔性的。這些不同的理解印證了法律的多面性。在法律本相的映射上，法律總體表現(xiàn)為硬性，但有時(shí)表現(xiàn)出彈性。

法律的硬性是法律威嚴(yán)的顯示，是法律外顯的標(biāo)志。法律的硬性主要體現(xiàn)在原則性、穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性三個(gè)方面。首先，法律是有原則和立場的。人們在談?wù)摲傻臅r(shí)候，總會(huì)論及法律和道德之間的關(guān)系。當(dāng)法律與道德發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)堅(jiān)持原則。其次，法律是穩(wěn)定的。穩(wěn)定性是法律的基本特征。法律文本不可朝令夕改，否則，就會(huì)失去法律應(yīng)有的尊嚴(yán)。再次，法律是嚴(yán)肅的。責(zé)任是法律的應(yīng)有之義，懲罰是法律責(zé)任的注腳。懲罰的必定性是法律獲得尊嚴(yán)的決定性因素。法律的穩(wěn)定性要求、原則性立場、技術(shù)性特征以及嚴(yán)厲性手段共同決定了法律是硬性的[1]。

現(xiàn)代國家的法律規(guī)范體系總體上是邏輯嚴(yán)密、體系完整的，也是較為穩(wěn)定的，但有時(shí)顯得呆板和機(jī)械。真正優(yōu)良的法律絕不是僵化的，它應(yīng)該是靈動(dòng)的、富有彈性的。法律的彈性主要體現(xiàn)在靈活性、實(shí)踐性和開放性三個(gè)方面。法律面對的是復(fù)雜多變的社會(huì)生活，不僅要立足當(dāng)下，還要充分考慮社會(huì)發(fā)展趨向，需要設(shè)定一些彈性法條[1]。法律的彈性主要是為了順應(yīng)法律的實(shí)踐性要求，只有實(shí)踐中的法律才是活的法律。在法律文本和社會(huì)生活的雙向互動(dòng)中，法律的開放性特征也會(huì)顯現(xiàn)出來?，F(xiàn)代法律對傳統(tǒng)法律精髓的繼承體現(xiàn)為一種朝向源流的開放性，對國外良法的借鑒體現(xiàn)為一種面向世界的開放性，通過實(shí)踐的試錯(cuò)與修正，促使法律走向科學(xué)化。

法律的硬性和彈性是現(xiàn)代法律的雙重屬性，彼此相互依賴，相得益彰。社會(huì)法的硬性源于自然法的法理彈性?，F(xiàn)代社會(huì)中任何制度和法律，都是有彈性的，法律的彈性主要體現(xiàn)在自由裁量權(quán)中的自由心證上，體現(xiàn)在其所設(shè)定內(nèi)容的伸縮性以及立意的擴(kuò)展性上，比如：通過條文直接規(guī)定裁量幅度；立法者通過使用一些諸如“其他”等具有涵攝性的詞匯，以提升法律運(yùn)用的靈活性和機(jī)動(dòng)性。此外，法律的彈性還體現(xiàn)在它能對社會(huì)實(shí)踐所吸納的生活氣息進(jìn)行反饋，以增加立法者對立法的權(quán)衡能力，并幫助其決定是否需要修正或廢止某項(xiàng)法律條款。通過實(shí)踐并經(jīng)過再次調(diào)整的法律會(huì)因?yàn)楦挥袑?shí)踐性而更具彈性。因此，在法律的制定和運(yùn)行中，應(yīng)綜合平衡法律的硬性和彈性。越來越精致的程序及其張力將撐起法律公平、公正的藍(lán)天。

二、研究生導(dǎo)師負(fù)責(zé)制的現(xiàn)實(shí)困境

我國高校實(shí)行研究生導(dǎo)師負(fù)責(zé)制之后，導(dǎo)師與研究生的師生關(guān)系長期糾纏于法理、倫理與公眾情感之間，產(chǎn)生多重困境。

（一）我國研究生導(dǎo)師制的現(xiàn)實(shí)沖突

目前，我國高校在研究生培養(yǎng)階段普遍采用“導(dǎo)師制”。近年來，高校研究生導(dǎo)師接連被曝丑聞，導(dǎo)師與研究生的關(guān)系成為社會(huì)輿論的核心。2015年底，中國人民大學(xué)碩士生郝相赫被導(dǎo)師孫家洲公開“解除關(guān)系”。2016年1月25日，南京郵電大學(xué)研究生蔣華文跳樓身亡，該校多名學(xué)生稱蔣華文生前遭其導(dǎo)師張代遠(yuǎn)壓榨。2017年12月，西安交大博士生楊寶德溺水而亡，其死因與導(dǎo)師周筠有關(guān)。2018年1月，北航博導(dǎo)陳小武被舉報(bào)有針對女研究生的性侵犯行為?！盀楹芜@些事件的涉事者皆是高校導(dǎo)師，這與現(xiàn)階段我們高校推行的導(dǎo)師負(fù)責(zé)制有關(guān)?！庇忻襟w直接將矛頭指向了研究生導(dǎo)師制[2]。我國高校研究生導(dǎo)師與研究生的關(guān)系總體是和諧的，但背后也隱藏著一些值得關(guān)注的問題。我國高校研究生導(dǎo)師制在實(shí)施過程中存在著多重沖突：

1.教學(xué)與科研的沖突。現(xiàn)行的高校導(dǎo)師制直接忽視了教育的根本問題——教和學(xué)。以科研成果評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)構(gòu)建的獎(jiǎng)助體系與導(dǎo)師的科研資助均將關(guān)注點(diǎn)投向研究生參與導(dǎo)師的科研工作，而不是導(dǎo)師的教和研究生的學(xué)。

2.權(quán)力與責(zé)任的沖突。導(dǎo)師負(fù)責(zé)制在賦予導(dǎo)師更多責(zé)任的同時(shí)，也賦予導(dǎo)師更多權(quán)力，甚至在某種程度上決定了研究生的命運(yùn)。在很多高校，導(dǎo)師有權(quán)決定考生能否成為自己的研究生，決定研究生的學(xué)位論文是否能通過答辯，決定研究生能否順利畢業(yè)。

3.學(xué)術(shù)與行政的沖突。我國高等教育界存在一些導(dǎo)師以學(xué)術(shù)資源換取行政資源的現(xiàn)象，也存在高校行政人員以行政資源換取學(xué)術(shù)資源的現(xiàn)象。同時(shí)掌握行政和學(xué)術(shù)資源的“雙肩挑導(dǎo)師”成為研究生爭先選擇的對象，而“白丁”教授不受歡迎。

4.權(quán)力與能力的沖突。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，導(dǎo)師的權(quán)力是被許多規(guī)章固化的有邊界的東西，而導(dǎo)師的能力卻很難衡量。因?yàn)槟芰κ且粋€(gè)集合，包含了學(xué)術(shù)能力、行政能力、公關(guān)能力等諸要素，并且研究生看重的導(dǎo)師能力很大程度上超出了學(xué)術(shù)范圍。

5.師生關(guān)系與雇傭關(guān)系的沖突。研究生培養(yǎng)中導(dǎo)師出資的方式加重了師生關(guān)系的異化——師生關(guān)系雇傭化。從學(xué)生的角度來說，研究生普遍存在“給老板打工的心理”。

6.導(dǎo)師資格與指導(dǎo)時(shí)間的沖突?，F(xiàn)行的導(dǎo)師科研資助責(zé)任制存在一種困境：有資格帶研究生并能多招生的導(dǎo)師往往沒時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生，而有時(shí)間且愿意指導(dǎo)學(xué)生的導(dǎo)師卻沒有資格招生。研究生常常感嘆導(dǎo)師忙著各種事情而對自己關(guān)懷不夠。

（二）研究生導(dǎo)師負(fù)責(zé)制的制度困境

從2006年開始，我國高校開始進(jìn)行研究生培養(yǎng)機(jī)制改革，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)導(dǎo)師負(fù)責(zé)制?！侗本┐髮W(xué)研究生培養(yǎng)機(jī)制改革辦法》（2006年）規(guī)定：“研究生招生計(jì)劃的制定與學(xué)校、院系和導(dǎo)師提供的科研資助掛鉤?！盵3]2010年4月12日，中國農(nóng)業(yè)大學(xué)發(fā)布文件，申明實(shí)行導(dǎo)師責(zé)任制，對研究生論文進(jìn)行全程質(zhì)量管理，實(shí)行學(xué)術(shù)道德導(dǎo)師責(zé)任制[4]。近年來，我國加強(qiáng)了研究生導(dǎo)師制建設(shè)，健全“以導(dǎo)師為第一責(zé)任人的責(zé)權(quán)機(jī)制”。為防止形成導(dǎo)師終身制，2013年教育部、國家發(fā)改委、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)文，要求高校改變單獨(dú)評(píng)定研究生導(dǎo)師資格的做法，并指出：研究生發(fā)生學(xué)術(shù)不端行為的，導(dǎo)師應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任[5]。2016年，教育部網(wǎng)站曾專文介紹了中南大學(xué)的研究生思想教育導(dǎo)師責(zé)任制。2017年，山東大學(xué)和山東師大等高校強(qiáng)化研究生思想政治教育，把立德樹人、師風(fēng)師德、育人工作作為導(dǎo)師遴選和考核的重要標(biāo)準(zhǔn)，以充分發(fā)揮導(dǎo)師在育人工作中的首要責(zé)任人作用。我國研究生教育改革持續(xù)深化，導(dǎo)師的責(zé)任仍在擴(kuò)大，但遺憾的是，研究生培養(yǎng)機(jī)制改革過程中出現(xiàn)了諸多問題，導(dǎo)師制在我國高校陷入了制度困境。

從制度方面來尋找我國導(dǎo)師制失靈的原因，可從教育法律制度和高校管理制度兩個(gè)層面來展開。無可否認(rèn)，《中華人民共和國高等教育法》和《中華人民共和國學(xué)位條例》對我國研究生教育的發(fā)展起了重要的推動(dòng)作用，但其對于高校師生權(quán)益的保障還很不夠。我國高校針對師生的管理與獎(jiǎng)懲，體現(xiàn)出很強(qiáng)的高權(quán)屬性，其依托的法理關(guān)系屬于行政法律關(guān)系。研究生教育管理盡管包含行政行為，但是，教學(xué)與科研歸根到底歸屬于一項(xiàng)基于個(gè)體知識(shí)、能力和思想的事業(yè)，研究生和導(dǎo)師是教學(xué)科研活動(dòng)的真正實(shí)施者。教書與育人是研究生導(dǎo)師的兩大職責(zé)。高校相關(guān)制度和管理實(shí)踐中對導(dǎo)師的職權(quán)和責(zé)任的理解還比較模糊，甚至存在義務(wù)主體的置換、責(zé)任主體的錯(cuò)位現(xiàn)象，對此需要遵循法律的規(guī)約進(jìn)行審視。研究生教育中失范行為不斷發(fā)生，主要表現(xiàn)在情與法、理與法、法與法的精神范疇下的摩擦[6]。在強(qiáng)調(diào)用法律制度來規(guī)范導(dǎo)師行為的同時(shí)，必須反對教育管理中導(dǎo)師職責(zé)規(guī)約的泛化現(xiàn)象。

現(xiàn)階段我國高校發(fā)布的導(dǎo)師職責(zé)條例對責(zé)權(quán)的分類和規(guī)定并不明確。在研究生培養(yǎng)機(jī)制改革中，權(quán)屬不清晰、責(zé)任不到位，是研究生培養(yǎng)機(jī)制改革中普遍存在的問題。

三、研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)邊界的剛性規(guī)范

（一）導(dǎo)師和研究生關(guān)系的厘正

當(dāng)前研究生培養(yǎng)中存在研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)錯(cuò)位現(xiàn)象，亟須在明晰導(dǎo)師與研究生的責(zé)、權(quán)、利的基礎(chǔ)上，建立協(xié)調(diào)機(jī)制，才能更好地發(fā)揮導(dǎo)師的主導(dǎo)作用，實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)質(zhì)量的提升。

研究生教育中，研究生與導(dǎo)師是一對相互依賴的角色。一個(gè)“導(dǎo)”字，彰顯了研究生教育中“教師主導(dǎo)、學(xué)生主體地位”。從教育法學(xué)的視角來看，研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系是研究生教育師生關(guān)系在法律制度上的表現(xiàn)。

研究生教育中，導(dǎo)師對研究生擁有一些特定權(quán)力，比如招生和培養(yǎng)上的自主權(quán)。導(dǎo)師有權(quán)力很正常，可有些高校導(dǎo)師“創(chuàng)”出了很多本不該有的權(quán)力。其實(shí)，在國外大學(xué)的相關(guān)制度中，均有對導(dǎo)師權(quán)責(zé)的明晰規(guī)定，比如：在防治校園性侵犯方面，有制度明示教師不應(yīng)與有直接權(quán)力關(guān)系的學(xué)生發(fā)生性和親密、浪漫關(guān)系[7]；在能否讓學(xué)生干雜活問題上，相關(guān)制度要求導(dǎo)師不可超越職權(quán)范圍布置學(xué)生做與學(xué)習(xí)、科研無關(guān)的事務(wù)，如果給研究生布置不相關(guān)的任務(wù)，將不屬于導(dǎo)師職權(quán)范圍，學(xué)生是否愿意做，需聽學(xué)生意見，導(dǎo)師要按勞動(dòng)法規(guī)定給學(xué)生合法報(bào)酬[8]。

導(dǎo)師與研究生的師生關(guān)系應(yīng)該回歸學(xué)術(shù)本位，人身依附、公私不分的狀況不可持續(xù)。厘正導(dǎo)師和研究生的關(guān)系，需要在理清師生關(guān)系、研究生與研究助手之區(qū)別的基礎(chǔ)上，以規(guī)范導(dǎo)師行為為重點(diǎn)，限制導(dǎo)師權(quán)力，明確導(dǎo)師責(zé)任，賦予研究生更多選擇權(quán)，規(guī)范研究生參與課題研究的形式，改革導(dǎo)師評(píng)價(jià)機(jī)制和研究生培養(yǎng)機(jī)制。導(dǎo)師和研究生的責(zé)任主體意識(shí)也有待進(jìn)一步提高。高校應(yīng)當(dāng)給研究生多一些關(guān)注和保障，讓研究生有權(quán)決定自己的事情。在敬業(yè)精神、治學(xué)態(tài)度以及學(xué)風(fēng)等許多問題上，導(dǎo)師的榜樣作用，導(dǎo)師的“言傳身教”，對于研究生的培養(yǎng)起著非常重要的作用。

（二）研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)的法律界定

研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系是教育法律關(guān)系的一種類型。導(dǎo)師因指導(dǎo)研究生而享有教師的權(quán)利和科研指導(dǎo)者的權(quán)利，對研究生產(chǎn)生支配性的學(xué)術(shù)權(quán)力，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

1.導(dǎo)師作為教師的權(quán)利

教師權(quán)利是教師在教育教學(xué)活動(dòng)中依法享有的權(quán)益，是國家對教師能做出或不做出一定行為，以及要求他人相應(yīng)做出或不做出一定行為的許可和保障。通常認(rèn)為，教師權(quán)利包含兩方面內(nèi)容：教師的公民權(quán)利和專業(yè)權(quán)利。

（1）《中華人民共和國憲法》規(guī)定的教師作為普通公民的權(quán)利，主要包括平等、政治、人身自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化教育和監(jiān)督等權(quán)利。

（2）教師的專業(yè)權(quán)利是教師作為教育教學(xué)專業(yè)人員所特有的權(quán)利，《中華人民共和國教師法》對此有明確的規(guī)定，具體包括6項(xiàng)權(quán)利：教育教學(xué)權(quán)，科學(xué)研究權(quán)，指導(dǎo)評(píng)定權(quán)，物質(zhì)保障權(quán)，民主管理權(quán)，進(jìn)修培訓(xùn)權(quán)。

教育實(shí)踐中人們討論的熱點(diǎn)內(nèi)容，有教師懲戒權(quán)和申訴權(quán)。教師懲戒權(quán)在客觀現(xiàn)實(shí)中有其正當(dāng)合理性，但需要合情合理地加以運(yùn)用，國外有相關(guān)的立法。申訴權(quán)是教師所擁有的程序權(quán)利。

與教師權(quán)利相關(guān)的導(dǎo)師權(quán)利還有：招收選取學(xué)生的權(quán)利，獎(jiǎng)助項(xiàng)目推薦權(quán)，論文答辯表決權(quán)，申請科研項(xiàng)目、經(jīng)費(fèi)的權(quán)利，獲得公正評(píng)價(jià)的權(quán)利以及獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。

2.導(dǎo)師作為學(xué)術(shù)指導(dǎo)者的權(quán)力

在研究生培養(yǎng)過程中，導(dǎo)師扮演著多重角色，擁有多方面的學(xué)術(shù)權(quán)力，其中，導(dǎo)師的導(dǎo)“學(xué)”之權(quán)最為重要。導(dǎo)師的導(dǎo)“學(xué)”之權(quán)是教師專業(yè)權(quán)力的核心部分，是導(dǎo)師作為研究生階段的教師所享有的學(xué)術(shù)權(quán)力。導(dǎo)師的導(dǎo)“學(xué)”之權(quán)包括：參與研究生課程編制之權(quán)，選擇教學(xué)內(nèi)容和教育方法之權(quán)，管理學(xué)生之權(quán)及評(píng)價(jià)學(xué)生之權(quán)。導(dǎo)師的導(dǎo)“學(xué)”之權(quán)主要涉及教師權(quán)利的其中兩項(xiàng)：教育教學(xué)權(quán)和指導(dǎo)評(píng)定權(quán)。

作為研究人才培養(yǎng)的關(guān)鍵要素之一，導(dǎo)師擁有導(dǎo)“研”之權(quán)。導(dǎo)師與研究生具有科研上指導(dǎo)與被指導(dǎo)的師生關(guān)系，接觸時(shí)間較多，導(dǎo)師對研究生產(chǎn)生的影響相對較大。導(dǎo)師導(dǎo)“研”之權(quán)包括：選擇研究生的權(quán)利，幫助研究生選擇課題的權(quán)利，指導(dǎo)研究生開展科學(xué)研究的權(quán)利，對研究生的學(xué)位論文及相關(guān)的學(xué)術(shù)成果進(jìn)行學(xué)術(shù)判斷時(shí)的自由裁量權(quán)。

導(dǎo)師的導(dǎo)“研”之權(quán)與導(dǎo)“學(xué)”之權(quán)交織在一起，共同組成導(dǎo)師的學(xué)術(shù)權(quán)力，這些應(yīng)以剛性的規(guī)范呈現(xiàn)在高校研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)機(jī)制之中。導(dǎo)師正確地行使學(xué)術(shù)權(quán)力，可以優(yōu)化師生關(guān)系，更好地促進(jìn)研究生學(xué)術(shù)素養(yǎng)的提升。

3.法律對研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系的界定

教育法律關(guān)系是教育法學(xué)的基本問題，教育法學(xué)面對的權(quán)責(zé)關(guān)系是復(fù)雜的。教師與學(xué)生之間的關(guān)系，既涉及學(xué)校治理問題，又涉及知識(shí)和思想的優(yōu)越地位問題，這一點(diǎn)在研究生教育中尤為明顯。目前的行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系理論，均難以為大學(xué)自主權(quán)提供一個(gè)內(nèi)涵豐富、規(guī)范的法理體系[8]。

研究生教育是高校、教師、學(xué)生等主體共同完成的事業(yè)，研究生與導(dǎo)師的權(quán)責(zé)關(guān)系是研究生教育的基本法律關(guān)系?，F(xiàn)行的《中華人民共和國學(xué)位條例》存在重實(shí)體、輕程序，責(zé)權(quán)利失衡，開放度和相關(guān)法規(guī)配套程度低等立法上的缺陷。這對我國學(xué)位與研究生教育事業(yè)的深化改革構(gòu)成了制度上的制約，需要改進(jìn)。

為了有效地解決這些問題，需要重新定位研究生教育目標(biāo)，改革研究生教育內(nèi)容，改革研究生教育管理，推進(jìn)研究生教育國際化進(jìn)程，加快研究生教育法的制定，構(gòu)建研究生教育質(zhì)量保障體系，以促進(jìn)我國研究生教育更好更快地發(fā)展。

在研究生教育法正式出臺(tái)之前，《中華人民共和國勞動(dòng)法》（簡稱《勞動(dòng)法》）可以對研究生教育的師生關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。現(xiàn)階段我國研究生培養(yǎng)機(jī)制改革強(qiáng)調(diào)科研導(dǎo)向，其本意是好的，但卻導(dǎo)致了師生關(guān)系雇傭化。高校導(dǎo)師為了培養(yǎng)學(xué)生的科研能力，督促研究生進(jìn)行正當(dāng)?shù)目茖W(xué)研究和生產(chǎn)實(shí)踐，這是導(dǎo)師負(fù)責(zé)制的應(yīng)有之義。但如今有些導(dǎo)師讓研究生干的活兒，超越了科學(xué)研究的范疇，帶有明顯的商業(yè)目的。為了牟取利益，高校導(dǎo)師給研究生布置工作任務(wù)，導(dǎo)師應(yīng)該給學(xué)生發(fā)放報(bào)酬，由此產(chǎn)生的導(dǎo)師與研究生的關(guān)系，可以置于《勞動(dòng)法》之下。導(dǎo)師和研究生的關(guān)系，較為復(fù)雜。有些科學(xué)研究和社會(huì)實(shí)踐，無利可圖，導(dǎo)師無力給學(xué)生發(fā)放報(bào)酬。因?yàn)闆]有報(bào)酬，現(xiàn)實(shí)中也存在研究生以各種借口推諉導(dǎo)師布置的正當(dāng)任務(wù)，導(dǎo)師常常也無可奈何。因此，在保障研究生合法權(quán)益的同時(shí)，也要維護(hù)導(dǎo)師教育學(xué)生的權(quán)利?！秳趧?dòng)法》在這個(gè)問題上實(shí)施的邊界應(yīng)該僅限于導(dǎo)師從中獲取經(jīng)濟(jì)利益的項(xiàng)目。除此之外，在導(dǎo)師和研究生的關(guān)系上，相關(guān)的校紀(jì)校規(guī)，也應(yīng)發(fā)揮應(yīng)有的作用[10]。

一項(xiàng)法律或制度的出臺(tái)，一定要有一種“準(zhǔn)繩”的效果。如果教育法律或制度被證明是不合理的，則必須修改。在制定和修改法律規(guī)章時(shí)，需充分考慮各種情況，進(jìn)行細(xì)致、合情合理的歸類。法制過于粗糙，嚴(yán)格執(zhí)行就會(huì)不合情理。當(dāng)管理者主要考慮自身利益而出臺(tái)制度時(shí)，必定會(huì)缺乏人性化，若執(zhí)行時(shí)再死板，引起反彈是必然的。如果鉆空子的人多，說明制度是有問題的。目前我國部分高校施行博士研究生招生“申請-審核”制。對此，董澤芳教授明確指出：試行“申請-審核”制具有不少優(yōu)勢，但也面臨諸多挑戰(zhàn)與風(fēng)險(xiǎn)，可以在部分單位先行先試，不宜全面推開；“入學(xué)統(tǒng)考”制度雖有考試方式不科學(xué)、選拔標(biāo)準(zhǔn)不全面、保障機(jī)制不健全等弊端，但“統(tǒng)考”的社會(huì)價(jià)值不能否定[11]。此項(xiàng)改革涉及面廣、矛盾多，是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，因此，必須從制度上重視國家層面與招生單位層面的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，以剛性規(guī)范為主。

研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系的界定，須以《中華人民共和國教育法》等國家現(xiàn)行法律的原則規(guī)定為依據(jù)，以《中華人民共和國學(xué)位條例》及其實(shí)施辦法為基礎(chǔ)，與《中華人民共和國高等教育法》對學(xué)位授予和研究生培養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定相適應(yīng)，根據(jù)學(xué)位與研究生教育改革的經(jīng)驗(yàn)，改變、補(bǔ)充和完善相關(guān)的法規(guī)和規(guī)章，形成學(xué)位法，使學(xué)位與研究生教育工作標(biāo)準(zhǔn)清楚、程序完備、層次分明。研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系的界定，應(yīng)以發(fā)展性、可操作性為重心，推進(jìn)學(xué)位與研究生教育相關(guān)法制的建設(shè)，推進(jìn)科技、教育和行政管理體制改革，促進(jìn)高層次專門人才培養(yǎng)工作。

四、研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系的彈性空間

導(dǎo)師與研究生的師生關(guān)系具有特殊的屬性，導(dǎo)師與研究生的責(zé)權(quán)關(guān)系在相關(guān)的法律和制度規(guī)范中具有較大的彈性空間。

（一）研究生導(dǎo)師制的軟法屬性

1.軟法的概念及特征

法是一種社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器。立法者應(yīng)區(qū)分各種社會(huì)關(guān)系秩序化的難易程度，選擇強(qiáng)弱有別的規(guī)范去調(diào)整，濫用國家強(qiáng)制不但會(huì)浪費(fèi)法治資源，還會(huì)損及法律之治的正當(dāng)性。建設(shè)法治國家，特別是法治社會(huì)，要倚重軟法之治。

軟法（soft law）是相對于硬法（hard law）而言的，是指那些不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，而硬法是指那些能依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范。伴隨著公共治理的崛起，軟法與硬法正發(fā)展成為現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，法正在從傳統(tǒng)的單一的硬法結(jié)構(gòu)朝著軟硬并重、剛?cè)嵯酀?jì)的混合法模式轉(zhuǎn)變。

軟法是法，具有法的一般特征，只是在強(qiáng)制性方面低于硬法。軟法是非典型意義的法，軟法規(guī)范主要有四類形態(tài)：一是國家立法中的指導(dǎo)性、號(hào)召性、激勵(lì)性、宣示性等非強(qiáng)制性規(guī)范，在中國現(xiàn)行法律體系中，此類規(guī)范約占1/5；二是國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中的法規(guī)范，它們通常屬于不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的非強(qiáng)制性規(guī)范；三是政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范；四是社會(huì)共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范。梁劍兵綜合了國內(nèi)外學(xué)者各種觀點(diǎn)，將軟法概括為12類[12]：國際法；國際法中那些將要形成但尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；法律的半成品；法律意識(shí)與法律文化；道德規(guī)范；民間機(jī)構(gòu)制定的法律；我國“兩辦”的聯(lián)合文件；程序法；法律責(zé)任缺失的法條或法律；僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律；法律責(zé)任難以追究的法律；執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范。這種分類較為齊全，但是將不具有法的一般特征的道德、政策等歸入“軟法”，在中國的社會(huì)背景下勢必會(huì)產(chǎn)生一些弊害，對此需要加強(qiáng)認(rèn)識(shí)。

2.教育法律規(guī)范的軟法屬性

教育是培養(yǎng)人的社會(huì)活動(dòng)，教育方面的法律規(guī)范具有軟法屬性。在教育領(lǐng)域，應(yīng)作為“軟法”研究的規(guī)范有三類：教育法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款；教育行業(yè)的協(xié)會(huì)和學(xué)會(huì)等社會(huì)自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則；高等學(xué)校規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則。教育領(lǐng)域的“軟法”，如章程、規(guī)則，具有法的一般特征。

教育領(lǐng)域的軟法有以下特征：組織的文化性和自治性；追求協(xié)調(diào)，運(yùn)用無拘束的裁量權(quán)；對話式立法，互動(dòng)的視角；適時(shí)運(yùn)用行政法，防止自由裁量權(quán)的濫用。將教育領(lǐng)域的大學(xué)章程及教育法中沒有明確責(zé)任的法律條款列為軟法，將帶來強(qiáng)烈的智識(shí)挑戰(zhàn)。當(dāng)前學(xué)界對教育軟法具體制度的實(shí)踐關(guān)注還很不夠。研究這些問題，不僅需要扎實(shí)的調(diào)查研究工作，還需要交叉學(xué)科的研究方法和學(xué)術(shù)訓(xùn)練。

對教育尤其是高等教育的法律規(guī)范進(jìn)行軟法研究，具有重大的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。第一，在數(shù)量上，教育領(lǐng)域的軟法規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過硬法規(guī)范，從教育法律、法規(guī)和規(guī)章，到國家教育機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，再到學(xué)校章程和規(guī)章制度，呈現(xiàn)金字塔形，硬法規(guī)范主要集中在塔尖部分。換言之，教育的硬法規(guī)范只是軟法規(guī)范“汪洋大?！敝械膸鬃肮聧u”。第二，在功能上，教育領(lǐng)域的軟法規(guī)范在矯正硬法失靈方面發(fā)揮著重要作用，通過彌補(bǔ)硬法不足、填補(bǔ)硬法空白、豐富硬法細(xì)節(jié)等方式拓展教育法治化的疆域。

研究生導(dǎo)師制是教育領(lǐng)域的軟法，具有軟法的四個(gè)特征，同時(shí)具有教育制度的特性。研究生教育具有與一般的民事和行政活動(dòng)不同的屬性，研究生培養(yǎng)過程中盡管包含部分行政行為，但教育和科研本身絕不是任何形式的行政行為。研究生培養(yǎng)過程中，導(dǎo)師與研究生共同明確奮斗目標(biāo)，交流思想，創(chuàng)設(shè)和諧情境。導(dǎo)師要洞察學(xué)生的內(nèi)心世界，尊重學(xué)生的個(gè)性與才能，鼓勵(lì)學(xué)生合作學(xué)習(xí)，并對研究生提出嚴(yán)格要求。研究生要培養(yǎng)自我調(diào)控能力，大膽創(chuàng)新，創(chuàng)設(shè)機(jī)會(huì)，獲得成功體驗(yàn)。在研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)關(guān)系的界定中，需要明確學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)之判斷余地的范圍與保障，導(dǎo)師與研究生正當(dāng)權(quán)益受侵犯的可訴性。于研究生和導(dǎo)師而言，首先要規(guī)范自己的行為，科學(xué)地處理各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，正確行使權(quán)利，盡好各種義務(wù)。

（二）研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)劃分的彈性設(shè)計(jì)

教育法律規(guī)范的軟法屬性決定了教育方面的法律需要有適度的“彈性”。研究生導(dǎo)師的責(zé)權(quán)劃分應(yīng)該考慮師生雙方的精神需求，合情合理地確定一個(gè)彈性的邊界。

研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)劃分的“彈性”，首先體現(xiàn)為一種靈活性，即讓學(xué)術(shù)界的人士在執(zhí)行規(guī)章制度之時(shí)可以有一定的靈活度。首先，教育法律和規(guī)章制度不可能窮盡每一種違法行為的每一種情節(jié)，然后做出各種非常具體的處罰規(guī)定。其次，這種彈性是指制度規(guī)定中存在的給裁判預(yù)留的自由裁量空間，讓裁判能夠根據(jù)具體的情形在法律和制度允許的空間內(nèi)做出具體的裁決。大學(xué)作為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以學(xué)為尊”的價(jià)值取向。研究生教育中知識(shí)和學(xué)術(shù)的高深，超越了一般人的解析能力，只有導(dǎo)師及其同行才能深刻地理解，因而導(dǎo)師的專業(yè)評(píng)價(jià)行為具有優(yōu)位特性。一般情況下，專業(yè)評(píng)價(jià)本身不受司法審查，部分學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)甚至屬于“不可代替的決定”[13]。因此，導(dǎo)師的學(xué)術(shù)判斷具有較大的彈性空間。然而，為防止導(dǎo)師濫用知識(shí)和思想的崇高尊嚴(yán)，需要進(jìn)行學(xué)術(shù)相關(guān)性審查和學(xué)術(shù)原則性審查。導(dǎo)師的職業(yè)要求：為人師表，忠誠于人民的教育事業(yè)，尊重學(xué)生人格。對于研究生的學(xué)術(shù)不端行為，導(dǎo)師負(fù)有引導(dǎo)和規(guī)勸的職責(zé)，但只能承擔(dān)有限的法律責(zé)任。作為一個(gè)心智健全的成年人，研究生應(yīng)該有判斷自身學(xué)術(shù)行為合法性的能力，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)機(jī)制的彈性設(shè)計(jì)主要體現(xiàn)在研究生思想政治教育和導(dǎo)師的教師職業(yè)道德兩個(gè)方面。研究生教育是高等教育的高級(jí)階段，在人才培養(yǎng)上具有精英性的特征，是高層次專門人才的培養(yǎng)。導(dǎo)師與研究生的關(guān)系，是成年人與成年人的關(guān)系，是兩代知識(shí)分子的學(xué)術(shù)傳承關(guān)系，其主要活動(dòng)領(lǐng)域是專業(yè)領(lǐng)域。導(dǎo)師對研究生的人生觀和價(jià)值觀負(fù)有引導(dǎo)的責(zé)任，但不可強(qiáng)求與其一致。在研究生思想政治教育方面，學(xué)校制度應(yīng)保持適度的“彈性”，不應(yīng)給導(dǎo)師配置過多的責(zé)任，不應(yīng)將此作為“剛性”任務(wù)。導(dǎo)師是學(xué)術(shù)上的“先聞道者”，但未必是思想政治教育的“先行者”。只有當(dāng)教育承載著先進(jìn)的思想和理論時(shí)，才是有生命力的。優(yōu)秀的教師生活在師生交往的雙邊活動(dòng)中，在活動(dòng)中體現(xiàn)出自身的優(yōu)良品質(zhì)。為了使自己的行為產(chǎn)生足夠的教育意義，導(dǎo)師必須選擇合理的教育行動(dòng)。導(dǎo)師的教師職業(yè)道德規(guī)范，應(yīng)保持適度的“彈性”。導(dǎo)師職業(yè)道德的核心是以人格力量和科學(xué)精神影響自己的學(xué)生，其起點(diǎn)是敬重大學(xué)教育和研究生教育，理解并認(rèn)同研究生教育的價(jià)值與意義。導(dǎo)師引導(dǎo)研究生回歸科學(xué)理性，牢記對國家負(fù)責(zé)的使命，守持求真求實(shí)的理想。導(dǎo)師專業(yè)發(fā)展的路徑是遵循教學(xué)與科研的雙重邏輯，追求知識(shí)與真理，關(guān)愛學(xué)生，根據(jù)實(shí)際選擇合適的發(fā)展模式，使教學(xué)、研究相得益彰，保持創(chuàng)造性的學(xué)術(shù)生活，并努力追求自我實(shí)現(xiàn)。

認(rèn)識(shí)研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)劃分的彈性，將對研究生教育產(chǎn)生積極影響。教育法律的彈性如果能夠正確運(yùn)用，可以使法律制度適用更加公平，做到違法行為的危害與所受到的處罰相當(dāng)。研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)劃分的彈性設(shè)計(jì)可以減少行政人員對學(xué)術(shù)人員的不當(dāng)干預(yù)，減輕導(dǎo)師在研究生思想政治教育方面的壓力。畢竟，學(xué)術(shù)自由是大學(xué)組織的本質(zhì)屬性，也是學(xué)者的天性，思想觀念和政治觀念不可能完全趨同。研究生培養(yǎng)存在著一種學(xué)術(shù)門戶現(xiàn)象，這是導(dǎo)師和研究生在學(xué)術(shù)指導(dǎo)中結(jié)成的關(guān)系，其產(chǎn)生的各種要素有學(xué)術(shù)傳承、情感動(dòng)力、人格影響、育人環(huán)境、專業(yè)、氛圍、主客體等[14]。研究生培養(yǎng)中的學(xué)術(shù)門戶是伴隨導(dǎo)師和學(xué)生交互關(guān)系的確立而自然形成的，既非人為的產(chǎn)物，亦非行政的產(chǎn)物，因此，高校領(lǐng)導(dǎo)及管理者要對之進(jìn)行彈性管理，加以合理引導(dǎo)，揚(yáng)長避短。

研究生導(dǎo)師責(zé)權(quán)劃分的彈性設(shè)計(jì)也有可能對研究生教育產(chǎn)生消極影響。教育法律彈性也有不利的一方面，即在判罰過程中增加了人為因素。法律制度的彈性，會(huì)使權(quán)勢者有機(jī)可乘。教育方面的法律規(guī)定不可能囊括每一個(gè)具體情節(jié)，所以允許有彈性，但彈性不宜過大，別讓“法律彈性”成為“人情賣乖”。法律和制度會(huì)隨著不同主體的主觀意志而產(chǎn)生或伸或縮的彈性，在研究生教育中，一些掌握足夠資源的學(xué)術(shù)權(quán)威有可能濫用學(xué)術(shù)裁量權(quán)。有些高校制定的研究生和導(dǎo)師管理制度中，出現(xiàn)太多的模糊字眼，讓人不知道該怎么執(zhí)行。在涉及校園人身安全問題上，教育法律和制度的執(zhí)行不應(yīng)該有太大的彈性，彈性大了，容易出現(xiàn)“該嚴(yán)厲的時(shí)候卻被輕輕放過，可以網(wǎng)開一面的卻受到重罰”的現(xiàn)象。如何掌握這個(gè)彈性的度，關(guān)鍵在于執(zhí)法者。導(dǎo)師制在中國的發(fā)展之困，就其本質(zhì)而言，是自由與秩序的矛盾。導(dǎo)師責(zé)權(quán)制度的彈性設(shè)計(jì)，意在自由與秩序之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。狹義上的秩序是一種有序、穩(wěn)定、和諧的狀態(tài)。廣義上講，研究生教育制度建設(shè)所追求的并非秩序本身，而是秩序所帶給教育的其他價(jià)值。