(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

一、期待可能性理論來源

期待可能性理念最早可追溯到古典自然法學(xué)派代表人物霍布斯(thomashobbes)。霍布斯認(rèn)為，如果一個(gè)人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情;或者如果一個(gè)人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時(shí)行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全。盡管霍布斯不是從責(zé)任阻卻的角度論述行為人可以獲得恕宥的原因，但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為霍布斯的思想中已經(jīng)包含了期待可能性思想的萌芽。1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判決為期待可能性理論的產(chǎn)生提供了契機(jī)。該案案情如下:被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖，極其危險(xiǎn)。被告要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。一日，被告在街頭營業(yè)，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是:違反義務(wù)的過失責(zé)任，不僅在于被告是否認(rèn)識到危險(xiǎn)的存在，而且在于能否期待被告排除這種危險(xiǎn)。被告因生計(jì)所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，故被告不負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任。故此，期待可能性理論應(yīng)運(yùn)而生。

二、期待可能性理論引入可能存在的問題

(一)理論背景與時(shí)代脫軌。該理論的產(chǎn)生是19世紀(jì)末的德國，當(dāng)時(shí)的德國因?yàn)檫^度的追求世界領(lǐng)先地位，不顧國內(nèi)勞動者的利益，肆意剝削，以致于廣大勞動者的地位處于邊緣化，在這種情況下，刑法作為一國的后盾法，基于對人性的憐憫以及對弱勢群體的特殊照顧，于是便產(chǎn)生了期待可能性理論，也正是因?yàn)槠诖赡苄运哂械娜诵怨猸h(huán)，從而越來越多的國家得以效仿?？墒菚r(shí)代的不同，理論適用也必然會存在困難。當(dāng)今的德國、日本以前曾是期待可能性理論的倡導(dǎo)者，現(xiàn)如今漸漸的將其理論限制適用，可見，理論的適用必須考慮時(shí)代的背景。現(xiàn)如今經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會制度日益健全的中國如果僅僅是因?yàn)槠诖赡苄运哂械哪且稽c(diǎn)人性的光環(huán)而將其引入，筆者認(rèn)為還是不合時(shí)宜的。因?yàn)槿诵缘墓猸h(huán)不僅僅是依靠期待可能性理論而產(chǎn)生，保障人權(quán)也可以通過其他的途徑進(jìn)行。

(二)哲學(xué)根基可能存在道德的風(fēng)險(xiǎn)。期待可能性的哲學(xué)根基是“相對意志自由”，即人決定行為時(shí)雖然受到各種因素的影響和制約，但這種制約并不能強(qiáng)使行為人只能做出唯一行為，從而行為人仍然有在一定范圍內(nèi)自由選擇行為的能力。而意志自由往往與可供取舍可能性密切聯(lián)系?？晒┤∩峥赡苄灾傅氖窃谛袨槿水?dāng)時(shí)如果可以選擇其他合乎道德的行為而沒有選擇，那么該行為人就必須要為自己的行為承擔(dān)道德上面的責(zé)任。刑事古典學(xué)派認(rèn)為人的行為是由意志自由所決定，而近代學(xué)派則認(rèn)為人的行為是依靠環(huán)境等其他因素的影響而決定。由此可見，期待可能性理論是刑事古典學(xué)派的學(xué)說?？墒侨魏畏缸镌谀撤N程度上都存在不得不為之的理由，如果一味的給期待可能性理論讓步，勢必會讓社會陷入道德的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中。看似無期待可能之人在完全能夠采取其他措施脫離窘境之時(shí)，卻依然可以把自己的痛苦轉(zhuǎn)嫁給無辜的公眾，且并不因之遭受懲處，這是極其危險(xiǎn)的。

(三)期待可能性理論概念不明確。概念的不明確容易導(dǎo)致理論適用存在困難，同時(shí)也會讓人們難以對其內(nèi)容進(jìn)行客觀準(zhǔn)確的界定。同時(shí)期待可能性理論所具有的人性光輝還帶有一絲倫理性和價(jià)值的相對性判斷，這樣一來，在司法實(shí)踐中，每個(gè)法官都有自己心中評判正義的標(biāo)準(zhǔn)，如果期待可能性概念得不到明確，那么它會極易模糊刑法與道德的分界，勢必沖擊刑法規(guī)范的穩(wěn)定性和國民的預(yù)測可能性。

(四)期待可能性理論可能有違罪刑法定原則。罪刑法定原則規(guī)定在刑法第三條：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。由此可見，罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)的是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。也即行為是否被評價(jià)為犯罪，必須嚴(yán)格依照法律明文規(guī)定的入罪與出罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行主客觀統(tǒng)一的綜合判斷，表明了我國刑法對法律安定性、社會正義及人權(quán)保障并重的價(jià)值取向。而期待可能性是具體個(gè)案中的一種規(guī)范的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，用來評價(jià)個(gè)案中具體的行為人在選擇行為時(shí)的客觀環(huán)境下是否有選擇其他適法行為的可能性，其關(guān)注的是個(gè)體正義。但是期待可能性理論對個(gè)體差異和個(gè)案差異的關(guān)注確實(shí)實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義，但是假如對個(gè)案用期待可能性的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否入罪，則會忽略對社會正義的關(guān)注，造成法律的不平等適用，損害罪刑法定原則所維護(hù)的法的安定性和社會正義與人權(quán)保障并重的價(jià)值。因此在對正義的價(jià)值取向上，期待可能性理論與罪刑法定原則存在不可調(diào)和的沖突。

(五)期待可能性理論的植入也會對我國現(xiàn)行的犯罪論體系造成直接的沖擊。在德國的法律框架下期待可能性不是超法規(guī)的免責(zé)事由，日本刑法學(xué)主流的學(xué)說認(rèn)為期待可能性屬于超法規(guī)的免責(zé)事由，在英美刑法中不討論期待可能性，它是堅(jiān)決主張行為與犯意的一一對應(yīng)，而不考慮超法規(guī)的免責(zé)事由，因?yàn)槌ㄒ?guī)的免責(zé)事由可能導(dǎo)致罪刑法定的破壞。在中國現(xiàn)行的四要件構(gòu)成理論體系下，期待可能性很難有存在的空間。首先在我國犯罪構(gòu)成要件中，各個(gè)要件之間具有一存俱存、一損俱損的特點(diǎn)，任何一個(gè)要件都不能單獨(dú)評價(jià)犯罪，四要件之間彼此依存，同時(shí)具備才能成立犯罪。由此一來，期待可能性理論的存在就會對我國閉合的犯罪構(gòu)成要件造成沖擊，因?yàn)槠诖赡苄岳碚摫旧砭哂幸欢ǖ拈_放性與不確定性，將其置于我國犯罪構(gòu)成之內(nèi)，四要件之間的邏輯關(guān)系就會被打亂；其次在我國通說中，普遍認(rèn)可刑事責(zé)任是行為構(gòu)成犯罪之后形成的，行為人被判斷為要承擔(dān)刑事責(zé)任，必然是實(shí)施了被評價(jià)為犯罪的行為。將期待可能性理論置于犯罪構(gòu)成之外評價(jià)行為人是否具有應(yīng)受刑法評價(jià)的責(zé)任，也會出現(xiàn)行為構(gòu)成犯罪之后，再根據(jù)認(rèn)定犯罪之外的其他標(biāo)準(zhǔn)為行為人出罪的謬論；最后我國無論是在定罪的犯罪構(gòu)成四要件理論之內(nèi)，還是在量刑的犯罪構(gòu)成四要件理論之外，都已經(jīng)形成了我國獨(dú)有的完整體系，盡管在實(shí)施時(shí)仍有漏洞需要我們進(jìn)一步完善和彌補(bǔ)，但是盲目引入期待可能性理論不但無法解決我國體系中的漏洞，反而會遭到我國犯罪論體系的排斥。

三、結(jié)語

當(dāng)今的中國刑法學(xué)理論界鐘情于西方國家的理論和學(xué)說，熱衷于“高大上”的純理論研究，而貼近中國實(shí)際、著眼于中華文化的研究較少。刑法真正應(yīng)該做的不只是對行為人表示憐憫和慈悲之心，更要賦予他們在左右為難的困境中竭盡善意之責(zé)任。