(湖南師范大學(xué) 湖南 長沙 410006)

目前，我國刑法共有469個罪名，其中故意犯罪約占總數(shù)的90%?？梢姽室夥缸镌谖覈谭ㄖ械谋戎兀趯崉?wù)中如何正確的認定故意犯罪顯得尤為重要。考察故意犯罪，首先要正確認定行為人的主觀故意，行為人明知自己的行為會造成某種危害后果而積極追求或放任危害后果發(fā)生，行為人應(yīng)明知哪些內(nèi)容，認定其明知的標準又是什么，學(xué)界和理論界均有不同的認識。如此前的“掏鳥窩案”、“蘭草案”、“天津大媽非法持槍案”等，這類案件均引起社會的熱議，更是引發(fā)了自然犯和法定犯、違法性認識是否應(yīng)為主觀明知的內(nèi)容的廣泛探討，其實問題的核心在于如何去認定故意犯罪中的主觀明知。本文以期對該問題進行探討，能進一步理清如何認定故意犯罪中的主觀明知。

一、犯罪故意中“明知”的內(nèi)涵

我國刑法第14條規(guī)定，故意犯罪是指行為人明知道或可能知道自己的行為會造成某種危害后果，希望或放任該危害后果的發(fā)生。由此不難看出，明知是行為人的一種認識因素，是行為人的行為構(gòu)成刑法譴責(zé)性的基礎(chǔ)，也是認定行為人主觀罪過的前提要素。因此，對“明知”內(nèi)涵的認識，影響著行為人對罪與非罪的判定。

羅馬法中有一古老諺語即“不知法者不赦”，其意思是行為人不知道法律的規(guī)定不能成為其免責(zé)的抗辯理由。這一諺語確實能解決一些問題，因為在案件的處理中，往往會有行為人主張自己不知道自己的行為是違反法律的，但在實踐中很難去證實行為人是否真的不知道，這樣既浪費司法資源，又會讓違法行為人逃避法律的追究。但這一古老諺語現(xiàn)已被世界各國立法和判例漸漸拋棄，轉(zhuǎn)向法律理解錯誤可免責(zé)這一原則。

在現(xiàn)代漢語中,明知是一個動詞，是指行為人明明知道①。而在刑事法律中“明知”是行為人在故意犯罪時,對其主觀惡性的認知狀況。實務(wù)中與“明知”息息相關(guān)的是“應(yīng)當知道”。在我國，有人認為“明知”等同于“應(yīng)當知道”，都是指行為人明確知道；另一種觀點認為“明知”與“應(yīng)當知道”存在差別，如刑法第二百一十九條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪中規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”此處應(yīng)知就是應(yīng)當知道，而將其與“明知”并列?？梢?，立法者在使用“明知”與“應(yīng)當知道”時，是有區(qū)別的；第三種觀點認為，司法實踐中采用推定的方法對“明知”進行認定，所以一般情況下 “明知”與“應(yīng)當知道”沒有區(qū)別，但在少數(shù)情況下，司法人員可以綜合各種證據(jù)，對“明知”進行推定。筆者贊同第三種觀點，如掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求行為人主觀上明知自己掩飾、隱瞞的是犯罪所得，在實踐中往往會遇到行為人辯解自己不知道自己收購的物品系贓物，但司法人員可以根據(jù)行為人收購的時間、環(huán)境等因素去推斷行為人是否明知收購的物品是贓物或者可能是贓物。

二、故意犯罪中“明知”的內(nèi)容

行為人明知或應(yīng)當明知自己的行為會造成某種危害后果，那明知的內(nèi)容應(yīng)包括什么，筆者認為，結(jié)合刑法第十四條的規(guī)定，故意犯罪中的明知應(yīng)包含以下兩方面的內(nèi)容：

1、對犯罪構(gòu)成要件的客觀事實的認識。即行為對象、危害結(jié)果的認知。我國學(xué)者都認為：“故意所認識的內(nèi)容應(yīng)以某種構(gòu)成要件規(guī)定的事實為限，即只要行為人認識到某罪構(gòu)成要件的事實，便可以成立故意，至于行為人對構(gòu)成要件以外的事實認識與否，皆不影響故意的心理②?！钡珜τ谀男?gòu)成要素應(yīng)納入“明知”內(nèi)容，存在較大爭議。筆者認為，應(yīng)以犯罪構(gòu)成中客觀要素為其內(nèi)容，即行為對象、危害結(jié)果。

行為人對自身行為的認識是成立犯罪故意的前提條件。行為人對自身行為的“明知”通常是以產(chǎn)生行為所使用的手段和方式來確定的。故意犯罪包括直接故意犯罪和間接故意犯罪兩種犯罪形式，在間接故意犯罪中，危害結(jié)果的發(fā)生是犯罪成立的必要要件的，行為人對結(jié)果有“明知”毋庸置疑；而在直接故意犯罪中，行為人對于危害結(jié)果是積極追求并希望其發(fā)生的。可見，無論何種故意犯罪，危害結(jié)果都是行為人“明知”的內(nèi)容之一。

2、對行為人“明知”其行為的評價性認識。

評價性認識包括對社會危害性認識及違法性認識。那么是否所有的評價性認識都應(yīng)是“明知”的內(nèi)容？

社會危害性是社會全體對行為人行為的一種否定性價值評判，是所有犯罪行為的共同特征。如果行為人行為不具有危害性，則不能構(gòu)成犯罪。筆者認為，社會危害性并非行為人需要“明知”的內(nèi)容。因為犯罪故意是行為人對其行為性質(zhì)的評價，是行為人結(jié)合自身價值觀等形成的一種認知。而社會危害性則是對犯罪本質(zhì)屬性的揭示，是立法者、法院學(xué)家結(jié)合實際情況高度總結(jié)而成的。違法性認識錯誤，又稱作法律認識錯誤或者禁止錯誤，是指一個人實施了刑法禁止的行為，卻沒有認識到自己行為的違法性，有的學(xué)者認為所謂違法性認識是指“對自己的行為在法律上不被允許即行為的實質(zhì)的違法性的認識或意識。……違法性的意識或者其可能性給責(zé)任非難以根據(jù)?！雹圻`法性認識錯誤通常包括：①對相關(guān)法規(guī)范的無知。例如，官員的情婦向他人索賄，卻不知《刑法修正案(七)》已經(jīng)設(shè)立了利用影響力受賄罪。②誤以為法規(guī)范已經(jīng)失效。例如，申請成立公司者了解到《公司法》于2013年修改后在注冊資本方面降低了公司設(shè)立門檻，誤以為刑法中的虛報注冊資本罪也隨之完全廢止。③對法規(guī)范的適用范圍產(chǎn)生錯誤理解。例如，處于離婚訴訟期間的丈夫強行與妻子發(fā)生性關(guān)系，自認為強奸罪不適用于夫妻關(guān)系。④對正當化事由的存在或界限發(fā)生認識錯誤。例如，教師誤以為自己有體罰學(xué)生的權(quán)利，或者防衛(wèi)者誤以為自己可以對侵害行為采取任何強度的反擊。那么違法性認識屬于“明知”的內(nèi)容嗎？隨著我國學(xué)者對違法性認識的研究越來越深入，有學(xué)者甚至認為應(yīng)該當用違法性認識替代社會危害性認識。筆者認為違法性認識應(yīng)是“明知”的內(nèi)容是基于以下幾點：

一是與罪刑法定原則相一致。罪刑法定原則要求行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，也即 “法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。而違法性認識也要求行為人應(yīng)該認識到自己的行為是被法律所禁止的，只有該行為違反了法律的規(guī)定，才有可能被非難。

二是能夠彌補社會危害性的不足。在“為民除害”之類的案件中，行為人自認為是為了多數(shù)人的利益，不是為了私利，應(yīng)不具有社會危害性。如果僅以是否具有社會危害性來追究行為人的責(zé)任，是對其犯罪行為的放縱。因此，以違法性認識代替社會危害性，能彌補其不足。

三、故意犯罪中“明知”認定的標準及方法

司法人員在認定行為人是否主觀明知時，是以哪一方的認識為認定對象，是以行為人的認識，還是以一般人的認識，還是以司法人員的專業(yè)認識？筆者認為認定明知的目的是追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)以行為人的認識為認定對象。對于行為人是否明知自己的行為會發(fā)生某種危害后果，司法人員在認定行為人的主觀需要根據(jù)一定的標準進行。對于這個標準，也有三種選擇，行為人自身的認識水平、社會上一般人的認識水平和司法人員自身的認識水平，有的學(xué)者提出，即“以行為人所生活領(lǐng)域里的普通人的認識水平為準，對行為人作外行評價”④，看上去這種觀點是考慮全面的，但仔細分析又有問題，即使行為人生活領(lǐng)域內(nèi)的普通人的認識也不一定和行為人的認識水平一致，或高或低都有可能出現(xiàn)。筆者認為，在判斷行為人主觀明知時，一般情況下應(yīng)根據(jù)主客觀相一致的原則，既要考慮普通人的一般認識水平，又要考慮行為人自身因素，如行為人的認識能力、生活環(huán)境、受教育程度、法律修養(yǎng)、社會地位以及職業(yè)狀況等，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，合理的確定標準。

“明知”的認定，在司法實踐中就是用證據(jù)證明行為人主觀“明知”是否存在。進一步說，就是對主觀“明知”的證明應(yīng)達到怎樣的程度，亦即“證明標準”問題。

證明標準問題在刑法理論界有著不同的觀點：第一種觀點認為行為人對自己所認知的事實和真實發(fā)生的犯罪事實存在大致的相同時。不管真實發(fā)生的犯罪事實和自己認知的事實有無具體的差別，均構(gòu)成故意犯罪⑤。第二種觀點認為行為人只有在自己認知的犯罪構(gòu)成事實與實際真實發(fā)生的犯罪事實完全相同時，才能認定為明知，才能被認定為構(gòu)成故意犯罪。第三種觀點認為行為人對自己行為的認知事 實和實際發(fā)生的事實在法定構(gòu)成相同，即認知事實具有法定性，才被認定為故意犯罪中的“明知”。筆者贊同第三種觀點，即行為人應(yīng)對自己行為的違法性有明確的認識，并且其認識的事實有法律規(guī)定，才能證明行為人主觀上具有“明知”。

如何證明主觀明知，是用證據(jù)證明還是以事實推定，是直接證明還是采取反證的方法。盡管作為實定法的刑法是建立在自然犯之上，行為人大多數(shù)情況下只要認識到了犯罪事實，一般是能根據(jù)自然法的感情認識到自己的行為時違法的，除非行為人提出證據(jù)來推翻這種刑法推定。在司法實踐中，需要司法人員主動去證明行為人這種主觀明知。的確，在一些情況下，在法定犯中，從正面證明行為人主觀明知自己的行為為法律所禁止存在一定的困難，但可以另辟蹊徑從行為人的角度出發(fā)，雖其否認自己的主觀明知，但有證據(jù)證明行為人其辯解不成立，據(jù)此認定其有犯罪故意。具體地，司法人員在對反面進行證明時，應(yīng)考慮行為人有關(guān)的綜合因素，如行為人的認識能力、受教育情況、行為人所處地方對相關(guān)法律的普及程度、行為人以前實施類似行為后有無受到刑事追究的情況、行為人能夠知道當?shù)匕咐袥Q等多種因素，以判斷行為人的認識是否是真實的認識，再去認定其是否成立犯罪故意。

【注釋】

①中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編?，F(xiàn)代漢語詞典，第5版[Z].北京:商務(wù)印書館,2005.957-958.

②姜偉,犯罪故意與犯罪過失[M]，北京：群眾出版社，1992，100.

③馬克昌,比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論[M]，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.433.

④劉明祥，刑法中錯誤論[M]，北京：中國檢察出版社，2004,245-246.

⑤陳興良,刑法中的故意及其構(gòu)造[J].法制研究,2010(6),7.