(天津羅維律師事務(wù)所 天津 300457;華東政法大學(xué) 上海 200000)

一、問題提出

我國作為一個剛剛興起的第三市場，我國證券市場的特征仍然十分明顯，具體體現(xiàn)為：上市公司內(nèi)部治理和外部約束機(jī)制薄弱，證券公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制遠(yuǎn)不健全，投資者結(jié)構(gòu)不盡合理，機(jī)構(gòu)投資者規(guī)模偏，監(jiān)管有效性和執(zhí)法效率有待提高等。而我國《中華人民共和國民事訴訟法(2017修正)》第五十三條、五十四條所確立的代表人制度卻不能很好的解決證券訴訟過程中的群體事件。那么，面對大量發(fā)生的市場欺詐和違規(guī)、違法事件，我國現(xiàn)有訴訟制度無法保障受害人根源何在？如何修正已有制度推進(jìn)證券市場的優(yōu)化？

二、我國代表人制度未能發(fā)揮作用的因由

從當(dāng)事人個體角度考量，在證券群體性訴訟中，由于涉案標(biāo)的額很高，單個原告委托律師或者立案，需支付高額的律師費和受理費，如果需要進(jìn)行保全等措施，還需支付較高的擔(dān)保費用。高昂的費用，是阻礙證券群體糾紛中，當(dāng)事人行使訴權(quán)的第一個絆腳石。對當(dāng)事人群體而言，當(dāng)事人之間的合作模式便是第二個絆腳石。證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛中，受害人數(shù)以千計，素質(zhì)水平也就必然參差不齊。這樣的一個群體，容易形成烏合之眾，無論是群體中的個人或者是政府部門，都難以把控。①

從法院的角度考量，我國法院在國家權(quán)力體系中的邊緣化地位和法院內(nèi)部行政化的司法行為評價機(jī)制要求法院審理民事案件必須達(dá)到法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。這就迫使法院過分關(guān)注審判的社會效果，因為，即使是合法的判決，但如果引起了社會的劇烈震動、造成了群體性上訪等社會不穩(wěn)定的事件，也是決策者所不允許的。于是，法院系統(tǒng)內(nèi)部出現(xiàn)了對于代表人訴訟形式的一致排斥的現(xiàn)象。②例如，最高人民法院2002年頒布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第4條規(guī)定:“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理?！边@實際上排除了《民事訴訟法》確立的代表人訴訟制度在證券群體性訴訟中的適用。其中，立案審查成為法院人為拆分代表人訴訟的過濾器。普遍的做法是分別立案、合并開庭審理、分別判決，并將這類糾紛稱之為“系列案件”。經(jīng)過這一環(huán)節(jié)的過濾，代表人訴訟變形為共同訴訟或者干脆被簡化為單獨訴訟。③

鑒于以上兩個角度的分析，在證券群體性糾紛中，我國現(xiàn)有的代表人制度并不能起到應(yīng)有的作用，因而也引發(fā)了更多社會性問題。受害人難以尋求集團(tuán)訴訟的救濟(jì)，只得以個案形式進(jìn)行訴訟。

三、堅持申請加入制模式

對于前述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)堅持申請加入制集團(tuán)訴訟。對于集團(tuán)訴訟的模式有申請加入式和申請退出式之分。對于加入制，一個潛在的集團(tuán)成員為了成為集團(tuán)的一員，必須在規(guī)定的時間采取一些規(guī)定的步驟，肯定地參加集團(tuán)訴訟，并在共同的問題上要受到判決或和解的約束，以此作為從集團(tuán)訴訟獲益的前提。其制度優(yōu)勢主要體現(xiàn)為保留個體以自己的意愿參加訴訟的自由，即“所有有資格獲得利益的人至少要通過肯定的行動來顯示其對訴訟最低的興趣?！蹦切┎辉竻⒓釉V訟的集團(tuán)成員就不會因為僅僅是保持沉默而被強(qiáng)制參加了集團(tuán)訴訟，這也就避免了伴隨訴訟而來的不利。同時，加入制降低了難以管理訴訟的可能性，它能有效地幫助被告確定潛在的原告的規(guī)模。④而申請退出式，則是默認(rèn)推定所有受害人適用已產(chǎn)生的判決，受害人另訴需證明所述事由與已有裁判存在區(qū)別，才可另案起訴。后者，以美國為代表?？梢?，申請退出式模式下的裁判結(jié)果對于未登記參與訴訟的受害人仍具有約束力，能很好的解決訴訟裁判的效力問題，防止訴累和同案不同判。因此，有學(xué)者主張推行申請退出式模式。但筆者認(rèn)為，我國代表人制度以登記為前提，且新設(shè)立的投服中心也以公告登記的方式啟動支持訴訟，因此我國現(xiàn)階段的訴訟模式實際上仍為申請加入式。此時，如果推行申請退出式模式并不符合現(xiàn)有制度。其次，我國訴訟文化和訴訟制度設(shè)計與英美地區(qū)差距較大，強(qiáng)行推行申請退出制可行性不高。

四、集團(tuán)訴訟的裁判結(jié)果的示范作用

(一)類似于指導(dǎo)性案例的示范作用與裁判公示

以申請加入制為前提，投服中心所帶領(lǐng)的訴訟團(tuán)體所得裁判對于已登記的受害人具有約束力并無疑問。而對于未登記參與訴訟的受害人，筆者認(rèn)為，可通過《證券法》修正或者最高院的司法解釋的形式，賦予已有裁判示范作用，該判決對于未登記的受害人所提起的個案并不具有當(dāng)然的約束力，但是具有參考和指導(dǎo)作用。受理法院應(yīng)參考之前同案已有集團(tuán)訴訟裁判的判決思路和賠償標(biāo)準(zhǔn)，如不予適用應(yīng)說明理由。其作用，類似于最高院的指導(dǎo)性文件。

此時，面臨的一個問題是已有裁判在法院之間的傳達(dá)和共享問題。證券糾紛，特別是上市公司欺詐行為所涉及的侵害股東的情形，往往涉案標(biāo)的巨大且涉案范圍較廣，受害人遍布于全國各地，被告公司的注冊地也遍及全國各地。理論上，國內(nèi)法院都有可能受理同一欺詐行為的案件。而此時，我們要求受害人知悉該案已有可參考裁判并不合理，因而只能通過對于法院的要求來防止同案的訴累。筆者建議，對于受理集團(tuán)訴訟的法院的裁判，應(yīng)將裁判信息及時公布于最高院網(wǎng)站，同時應(yīng)不拘泥與形式，通過網(wǎng)絡(luò)手段和法院內(nèi)部文件的形式，告知各地法院，此案的裁判結(jié)果和參考要求。

(二)裁判結(jié)果的示范作用并不等同于示范訴訟

我們需要注意的是，筆者建議的集團(tuán)訴訟裁判結(jié)果的示范作用，與德國解決群體性糾紛的示范訴訟并不相同。對于群體性糾紛，德國民事訴訟法上原有的共同訴訟、訴訟參加、訴訟停止、示范訴訟契約、團(tuán)體訴訟制度等，均無法為受害投資者提供救濟(jì)途徑，德國國會于是專門制定了《投資者示范訴訟法》，嘗試以示范訴訟的方法提高訴訟效率、避免裁判歧異并合理分?jǐn)傇V訟費用。具體而言，整個示范訴訟程序可以分為三個階段:第一階段，由投資者原告向有管轄權(quán)的州地方法院提出示范訴訟申請，州地方法院進(jìn)行公告，當(dāng)4個月內(nèi)有10個以上的申請被提出時，第一個接受申請的州法院即應(yīng)將系爭案件提交州高等法院。第二階段，法院通知在一審法院登記的案件的其他當(dāng)事人，其案件的審理暫時中止;由州高等法院擇定示范訴訟原告進(jìn)行示范訴訟，并做成示范裁判。第三階段，原來在一審法院登記的案件恢復(fù)程序，在示范裁判的約束之下，對各原告的具體賠償請求進(jìn)行裁決。⑤筆者所提倡的示范作用與德國示范訴訟的最大區(qū)別在于兩點：第一，在我國，法院是將已登記的受害人作為同案當(dāng)事人進(jìn)行裁決，而德國示范訴訟是在多案中選取個案進(jìn)行裁判，而該案裁判結(jié)果對于他案具有約束力；第二，在筆者倡導(dǎo)的模式下，裁判結(jié)果僅對未參與訴訟的當(dāng)事人提起的訴訟具有參考作用，而非直接的約束力。最后，筆者并不認(rèn)為德國模式具有借鑒的意義。首先德國的示范訴訟制度，實質(zhì)上推定剝奪了未參與訴訟的受害人的訴權(quán)，并不公平；其二，示范訴訟制度已完全突破我國現(xiàn)有代表人制度的設(shè)計框架，可行性不高。其三，該制度并沒有取得較好的成果。適用該制度的德國電信欺詐案，于2003年正式啟動，至今仍未完全結(jié)案。

【注釋】

①參見湯維建:《群體性糾紛訴訟解決機(jī)制論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第370頁。

②江偉主編:《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第172頁。

③參見王福華:《代表人訴訟中的利益訴求》，《法學(xué)》2006年第6期。

④任自力:《美國證券集團(tuán)訴訟變革透視》，《環(huán)球法律評論》2007 年第 3 期。

⑤《投資者示范訴訟法的英文官方譯本》，德國司法部網(wǎng)站，http;//www.bmj.bond.de/enid/25a22f63ed37aac74890e815925645de,Scecef6e 6575657375636865092d0931/Governance/Capital_Markets_Test_Case_Act_CMTCA_lgl.btm1,2018年6月2日訪問。