威科先行法律信息庫的124份一審刑事判決書表明，在賣淫嫖娼犯罪中淫促者性侵幼女的現(xiàn)狀堪憂，當(dāng)下刑法對(duì)此問題的規(guī)制存在過于偏重保護(hù)社會(huì)法益、違背幼女性行為能力的絕對(duì)推定、罪間體系不協(xié)調(diào)等不足，從刑事司法政策角度來看，亟須加大對(duì)淫促者的刑法規(guī)制。幼女的性權(quán)利以其具備性行為能力為前提，其只享有被動(dòng)性的性權(quán)利，對(duì)主動(dòng)性的性權(quán)利不具有認(rèn)知能力和行為能力。應(yīng)完善刑法規(guī)制淫促者侵犯幼女性權(quán)利的行為：在司法層面應(yīng)以法條競(jìng)合犯將其作為強(qiáng)奸罪的共犯論處，在立法層面則應(yīng)廢除引誘幼女賣淫罪，并將其規(guī)定為強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯。

近年來，幼女以被動(dòng)或主動(dòng)的方式參與賣淫嫖娼的案件被頻繁曝出，如“福建省長(zhǎng)汀縣賴俊超引誘幼女賣淫案”“河北省容城縣賈永青、李文權(quán)等引誘、容留、介紹賣淫案”“貴州省平壩縣文玉龍強(qiáng)迫賣淫案”等，這些案件嚴(yán)重侵犯了幼女的性權(quán)利，造成了惡劣的社會(huì)影響，引起了全社會(huì)對(duì)于幼女性權(quán)利保護(hù)的擔(dān)憂和反思。刑法已經(jīng)將嫖宿幼女的行為納入強(qiáng)奸罪進(jìn)行規(guī)制，但在賣淫嫖娼過程中促成賣淫活動(dòng)的相關(guān)人員卻游離于強(qiáng)奸罪之外，割裂了刑法對(duì)賣淫嫖娼犯罪中侵犯幼女性權(quán)利的統(tǒng)一規(guī)制，需通過修改刑法或是擴(kuò)張司法解釋來規(guī)制賣淫嫖娼犯罪中淫促者性侵幼女。

一、淫促者性侵幼女的現(xiàn)象分析

在賣淫嫖娼過程中，除嫖宿者與賣淫人直接進(jìn)行性交易外，更多的情況是在其他相關(guān)人員的組織、參與下大規(guī)模地發(fā)生，社會(huì)危害性十分嚴(yán)重，故單純的賣淫嫖娼行為并不構(gòu)成犯罪，而強(qiáng)迫、組織、協(xié)助組織、引誘、容留、介紹等賣淫的關(guān)聯(lián)行為則予以入罪。新聞媒體報(bào)道時(shí)往往關(guān)注具有常發(fā)性的賣淫介紹人，如我國港澳臺(tái)地區(qū)稱其為“淫媒人”，意指潛伏在娛樂圈中，以金錢、工作為誘餌介紹明星或模特陪酒、出席飯局，甚至被包養(yǎng)的中間人①，但這種稱呼顯然不能將“介紹人”之外的賣淫活動(dòng)關(guān)聯(lián)行為人涵攝其中。也有學(xué)者用“協(xié)力方”予以指稱，但賣淫活動(dòng)的組織者和強(qiáng)迫者對(duì)賣淫活動(dòng)的加工已然不是一種協(xié)力了。由于賣淫的關(guān)聯(lián)行為旨在促成賣淫嫖娼過程的實(shí)現(xiàn)，既包括處于支配地位的強(qiáng)迫行為和組織行為，也包括處于協(xié)助地位的協(xié)助組織、引誘、容留、介紹等行為，本文將這些賣淫關(guān)聯(lián)行為的行為人統(tǒng)一稱為賣淫促使人，簡(jiǎn)稱為“淫促者”。

現(xiàn)行刑法對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)是一種差別保護(hù)，這有違刑法對(duì)幼女性權(quán)利認(rèn)知能力的絕對(duì)推定，隨著嫖宿幼女罪的取消，開始向統(tǒng)一保護(hù)邁進(jìn)，但是否需要進(jìn)一步推進(jìn)，有賴于刑法規(guī)制淫促者的效果考察。本文以威科先行法律信息庫中檢索的案例為樣本，檢索時(shí)間為2008年1月1日至2018年8月15日，共檢索出124份淫促者侵犯幼女性權(quán)利的一審刑事判決書。在長(zhǎng)達(dá)十年半的時(shí)間跨度內(nèi)，此類案件僅有124起，年均不足12件，明顯與現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的賣淫嫖娼事實(shí)不一致。究其原因，實(shí)踐中賣淫嫖娼案件需當(dāng)場(chǎng)抓獲，侵犯幼女性權(quán)利的案件更加隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)，加之此類案件依法判決后，由于案件被害人系未成年人且涉及個(gè)人隱私，刑事判決書往往并未上傳，故此類犯罪的犯罪黑數(shù)相對(duì)更高。據(jù)此，本文僅以上述124起公開案件為研究樣本，對(duì)此類現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證分析。

（一）淫促者性侵幼女案件不斷增多

在上述124起此類案件中，從2011年開始判決的案件數(shù)基本上呈直線上升趨勢(shì)，其中2011年全年共判決案件6起，2012年全年共判決案件17起，增長(zhǎng)高達(dá)183.33%；2014年全年共判決案件18起，增長(zhǎng)63.64%；2016年全年共判決案件21起，2017年全年共判決案件24起，增長(zhǎng)14.29%（詳見圖1）。②

圖1 淫促者侵害幼女權(quán)利歷年案件數(shù)

（二）淫促者性侵幼女的案件常發(fā)于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)

在上述124份判決書中，城市（含縣城）地區(qū)侵害幼女性權(quán)利的發(fā)案率較高，共有77起，占比高達(dá)62%；案件發(fā)生在農(nóng)村（鄉(xiāng)鎮(zhèn)及以下）地區(qū)有30起，占比達(dá)24%；另有17起案件未指明賣淫嫖娼中性侵害幼女事件是發(fā)生在農(nóng)村或者城市，占比達(dá)14%（詳見圖2)。

值得注意的是，根據(jù)“2018中國城市商業(yè)魅力排行榜”對(duì)中國338個(gè)地級(jí)以上城市重新分級(jí)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，城市（含縣城）地區(qū)的賣淫嫖娼案件中侵害幼女性權(quán)利的77起案件，其中發(fā)生在三線城市以上的案件共有28起，其余49起案件來自四線、五線以及其他小城市。由此可知，賣淫嫖娼中城市（含縣城）侵害幼女性權(quán)利案件主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)。這說明經(jīng)濟(jì)因素是誘發(fā)幼女掉入賣淫嫖娼活動(dòng)的主要因素，這與幼女的經(jīng)濟(jì)依附性和賣淫活動(dòng)的貪利性相一致。

（三）淫促者性侵幼女的受害人特征

圖2 淫促者侵害幼女權(quán)利的發(fā)生地情況

圖3 賣淫嫖娼中被侵害幼女年齡分布情況

通過分析上述124份判決書，梳理受侵害幼女的各項(xiàng)特征發(fā)現(xiàn)：其一，從年齡結(jié)構(gòu)觀之，以13～14歲的幼女為主，年齡在13歲（含）到14歲之間的幼女占比高達(dá)67%，年齡在12歲以下的較少，占5%（詳見圖3）。③其二，從受教育程度看，大多數(shù)幼女已經(jīng)輟學(xué)，在外出打工中與淫促者相識(shí)，僅有18起案件受害人為在校學(xué)生，其中17人是初中生，1人為小學(xué)六年級(jí)在校學(xué)生。④其三，幼女被動(dòng)賣淫的占大多數(shù)，124個(gè)案例中30%是幼女主動(dòng)參與性交易，其余70%的案例都是幼女因受到第三人的引誘、強(qiáng)迫、毆打甚至是強(qiáng)奸后迫使其賣淫的。其四，賣淫時(shí)間長(zhǎng)，次數(shù)多，66%的判決書中涉及“幼女賣淫”的次數(shù)均用“多次賣淫”表述，其中“幼女賣淫”超過一年的占55%，最長(zhǎng)的為四年。⑤其五，直接后果嚴(yán)重，70%的案例存在幼女被迫賣淫，直接導(dǎo)致幼女處女膜破裂，部分幼女感染婦科疾病，更嚴(yán)重者造成幼女懷孕做人流，身心遭受摧殘。

總的來看，大多數(shù)幼女系被迫賣淫，幼女性權(quán)利被侵犯的次數(shù)多、時(shí)間長(zhǎng)。由于性教育的嚴(yán)重缺失，使幼女難以認(rèn)識(shí)到性權(quán)利被侵害的具體表現(xiàn)及嚴(yán)重后果。幼女的性權(quán)利被淫促者侵犯以后，對(duì)其身心均造成了嚴(yán)重危害，尤其是人生觀、價(jià)值觀發(fā)生很大改變，亟須予以及時(shí)有效的刑法保護(hù)。

（四）侵害幼女性權(quán)利的淫促者特征

第一，大多數(shù)淫促者與被害幼女熟悉。在上述124份判決書中淫促者為陌生人的僅占2%，89%的淫促者是與幼女熟悉的人（詳見圖4）。其中淫促者為朋友的約占案件總數(shù)的73%，淫促者為網(wǎng)友的約占案件總數(shù)的11%，淫促者為同學(xué)的約占案件總數(shù)的9%，淫促者為老鄉(xiāng)的約占案件總數(shù)的5%，淫促者為男朋友的約占案件總數(shù)的2%（詳見圖5）。

圖4 侵害幼女性權(quán)利的淫促者類型

圖5 被侵害幼女熟悉的淫促者類型

幼女涉世未深，往往又對(duì)親人圈子之外的世界充滿好奇，渴望交友，但無法甄別朋友類型，很難作出正確的交友選擇，在叛逆期往往來者不拒，通過各種途徑擴(kuò)大自己的朋友圈，一旦與淫促者發(fā)生接觸，很容易掉入淫促者以熟人身份設(shè)置的賣淫陷阱。為長(zhǎng)期控制幼女從事賣淫活動(dòng)，這些所謂熟人的淫促者會(huì)淡化甚至正當(dāng)化侵犯幼女性權(quán)利的危害性，或者對(duì)幼女進(jìn)行各種威脅甚至暴力相向，使其覺得沒必要或者不敢向親友求救，造成此類案件長(zhǎng)時(shí)間難以被發(fā)現(xiàn)或查處。

第二，淫促者性侵幼女的組織化程度較高，大部分為犯罪團(tuán)伙。在上述124份判決書中，行為人以犯罪團(tuán)伙作案的高達(dá)88%，部分犯罪團(tuán)伙人數(shù)眾多、分工明確，形成侵犯幼女性權(quán)利的完整產(chǎn)業(yè)鏈模式。一些行為人采取引誘、經(jīng)濟(jì)控制、暴力脅迫等手段控制幼女，將幼女引誘、脅迫至外地多個(gè)娛樂休閑場(chǎng)所從事賣淫活動(dòng)；另一些行為人負(fù)責(zé)賣淫中幼女的飲食起居，培訓(xùn)、監(jiān)督、管理幼女，防止其逃跑⑥；還有一些行為人則負(fù)責(zé)招攬接待嫖宿者，洽談、管理、分配嫖資，登記賣淫記錄，安排嫖宿者挑選幼女，確定賣淫場(chǎng)所。這些人互相配合，將幼女性權(quán)利作為物質(zhì)性的交換對(duì)象，形成對(duì)幼女性權(quán)利進(jìn)行無限制剝奪、侵占和買賣交易的“產(chǎn)業(yè)化”運(yùn)作模式。⑦

賣淫活動(dòng)的組織者大都認(rèn)為賣淫是一種特殊的行業(yè)，最大程度地追求經(jīng)濟(jì)利益，將嫖宿者視為上帝般的“顧客”，必然會(huì)盡量滿足嫖宿者的需求，向那些嗜好幼女且嫖資不菲的嫖宿者提供幼女進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)。成熟的賣淫嫖娼產(chǎn)業(yè)鏈將幼女裹挾其中，各司其職的團(tuán)伙作案對(duì)幼女性權(quán)利的侵害更加嚴(yán)重。刑法現(xiàn)有規(guī)定只將嫖宿者嫖宿幼女的行為規(guī)定為強(qiáng)奸罪，而促成幼女賣淫的淫促者則以他罪論處，這種差異處理割裂了刑法威懾力的統(tǒng)一性，淫促者往往對(duì)此有恃無恐。

二、淫促者侵犯幼女性權(quán)利的刑法規(guī)制之檢視

檢視淫促者侵犯幼女性權(quán)利的現(xiàn)狀及困境，必須首先回顧梳理我國刑法及司法解釋的相關(guān)條文。

（一）淫促者侵犯幼女性權(quán)利的刑法規(guī)制歷程

第一階段為同等的統(tǒng)一規(guī)制。1979年刑法第139條第2款規(guī)定，奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰，但在強(qiáng)迫賣淫罪、引誘、容留賣淫罪中均沒有將幼女納入犯罪對(duì)象之中。依此，淫促者侵犯幼女性權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)視為奸淫不滿十四周歲幼女的行為，以強(qiáng)奸罪論處，但對(duì)淫促者侵犯幼女性權(quán)利并無從重處罰或加重處罰的規(guī)定。此時(shí)的刑法有類推規(guī)定，在實(shí)踐中也可以將淫促者侵犯幼女性權(quán)利的行為認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪或引誘、容留賣淫罪。

第二階段為嚴(yán)厲的差別規(guī)制。1991年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）規(guī)定，強(qiáng)迫（包括引誘）不滿十四歲的幼女賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉若干問題的解答》規(guī)定，引誘不滿十四歲的幼女賣淫的，依照《決定》第2條第1款關(guān)于強(qiáng)迫不滿十四歲的幼女賣淫的規(guī)定處罰，定強(qiáng)迫他人賣淫罪；但同時(shí)規(guī)定，容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的，只是容留、介紹他人賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體表現(xiàn)之一。這意味著立法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到淫促者對(duì)幼女性權(quán)利的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于強(qiáng)奸犯所造成的危害，因?yàn)橐僬咔址赣着詸?quán)利不僅時(shí)間更長(zhǎng)、次數(shù)更多，而且完全摧毀了幼女的人生觀、價(jià)值觀，使幼女從此走上甚至安于出賣肉體的賣淫行業(yè)。

1997年全面修訂刑法時(shí)，強(qiáng)奸罪保留了前述規(guī)定，強(qiáng)迫賣淫罪則將“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”規(guī)定為加重犯，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。但該次修訂將強(qiáng)迫幼女賣淫和引誘幼女賣淫進(jìn)行了區(qū)分，第359條第2款單獨(dú)規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。此次修訂雖然新增了組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹賣淫罪，但并未強(qiáng)調(diào)也并未排除幼女這一犯罪對(duì)象。同時(shí)，此次修訂進(jìn)一步區(qū)分了賣淫幼女和非賣淫幼女，刑法第360條第2款增設(shè)了嫖宿幼女罪，嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》雖然規(guī)定介紹、幫助他人奸淫幼女的，以強(qiáng)奸罪的共犯論處，但又重申了引誘幼女賣淫罪的內(nèi)容，還強(qiáng)調(diào)強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪對(duì)象包括幼女。總的來看，這一時(shí)期基本上將幼女區(qū)分為賣淫幼女和非賣淫幼女進(jìn)行差別保護(hù)，且只推定非賣淫幼女沒有性行為能力。

第三階段則為走向統(tǒng)一的嚴(yán)厲規(guī)制。2015年8月29日《刑法修正案（九）》刪除了嫖宿幼女罪，取消了強(qiáng)迫賣淫罪的死刑刑種，以數(shù)罪并罰取代原有的包容犯規(guī)定，去掉了強(qiáng)迫幼女賣淫這一加重情節(jié)規(guī)定，只是規(guī)定“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰”，該罪情節(jié)加重犯抽象化，內(nèi)容更加靈活。由此，為加大性侵幼女的打擊力度，嫖宿幼女的行為又被視為奸淫幼女的行為，直接以強(qiáng)奸罪論處，看似統(tǒng)一了對(duì)幼女性權(quán)利的刑法保護(hù)，但是，由于引誘幼女賣淫罪的繼續(xù)保留，很難確定強(qiáng)迫賣淫罪、組織賣淫罪中的“未成年人”是否包括了幼女，也無法將幼女排除在介紹、容留賣淫罪的犯罪對(duì)象之外。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》又將“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫”和強(qiáng)迫三人以上未成年人賣淫一起規(guī)定為強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)，但組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹、容留賣淫罪都只是強(qiáng)調(diào)犯罪對(duì)象為未成年人應(yīng)予以從重或加重處罰，并未提及幼女是否屬于其犯罪對(duì)象。因此，當(dāng)下對(duì)淫促者侵犯幼女性權(quán)利的規(guī)制朝著統(tǒng)一保護(hù)幼女性權(quán)利的方向前行，但很不徹底，仍有隙漏。

（二）淫促者侵犯幼女性權(quán)利的刑法規(guī)制困境

第一，過于偏重社會(huì)法益的保護(hù)。刑法基于一定的價(jià)值立場(chǎng)，根據(jù)特定犯罪侵犯的客體屬性和相關(guān)罪間關(guān)系，確定特定犯罪的具體條文位置。涉淫類犯罪又稱為風(fēng)化犯罪，1979年刑法根據(jù)賣淫是否違背了犯罪對(duì)象的意愿進(jìn)行區(qū)分，違背意愿的強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定在第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之中，此時(shí)其主要客體當(dāng)然是作為個(gè)人法益的性權(quán)利和身心健康，次要客體才是社會(huì)風(fēng)尚這一社會(huì)法益；但不違背意愿的引誘、容留婦女賣淫罪則規(guī)定在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪之中，其犯罪客體理應(yīng)是社會(huì)風(fēng)尚。1997年全面修訂刑法時(shí)將所有涉淫類犯罪全部規(guī)定在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪之中，這就意味著為了統(tǒng)一涉淫類犯罪的處罰，將社會(huì)風(fēng)尚這一社會(huì)法益視為此類犯罪的主要客體。但是，將違背個(gè)人意愿的強(qiáng)迫賣淫活動(dòng)，尤其是侵犯幼女性權(quán)利的強(qiáng)迫賣淫活動(dòng)，都認(rèn)為侵犯的主要客體是社會(huì)風(fēng)尚，將公民個(gè)人的性權(quán)利置于次要的保護(hù)地位，并不妥當(dāng)。

有學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》將強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)改為數(shù)罪并罰，本身就意味著強(qiáng)迫賣淫罪所保護(hù)的法益不再包含人身權(quán)利。［1］（P44）這顯然是沒有正確理解原情節(jié)加重犯的具體情形，對(duì)行為加重犯固然如此，但對(duì)“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫”這樣的對(duì)象加重犯，不可能對(duì)一個(gè)犯罪行為進(jìn)行數(shù)罪并罰。與強(qiáng)奸罪的受害人相比，被強(qiáng)迫賣淫的人，尤其是賣淫中的幼女，遭受了更大的性侵害，這從淫促者性侵幼女相關(guān)犯罪的最低法定刑高于強(qiáng)奸罪的最低法定刑這一點(diǎn)可以得知，此時(shí)的性權(quán)利和社會(huì)風(fēng)尚相較，更需要刑法的有效保護(hù)。現(xiàn)行刑法沒有注重對(duì)幼女性權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)，傳導(dǎo)到司法實(shí)踐中，容易造成對(duì)幼女性權(quán)利保護(hù)的疏忽。［2］（P81-82）因此刑法不應(yīng)該把幼女涉淫類犯罪歸類到保護(hù)社會(huì)法益的規(guī)定中，而應(yīng)將其歸類到保護(hù)個(gè)人法益的規(guī)定中。

第二，有違幼女性行為能力的絕對(duì)推定。刑法對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)理應(yīng)是全覆蓋、零容忍的，不應(yīng)區(qū)分賣淫幼女與非賣淫幼女。如前所述，由于幼女無法正確認(rèn)知性行為的全部含義，沒有性行為能力，所以只能享受被動(dòng)性的性權(quán)利，無法行使主動(dòng)性的性權(quán)利，幼女對(duì)主動(dòng)性的性權(quán)利的同意或承諾都是無效的。正因?yàn)槿绱?，無論幼女是否同意發(fā)生性行為，都絕對(duì)推定幼女不同意發(fā)生性行為，只要明知對(duì)方為幼女而與之發(fā)生性行為的都是強(qiáng)奸行為，且以性器官的接觸為既遂的標(biāo)志，這已經(jīng)是刑法學(xué)界的通說，也是社會(huì)人的基本常識(shí)。

然而，《刑法修正案（九）》雖然廢除了嫖宿幼女罪，將其納入強(qiáng)奸罪進(jìn)行處罰，力圖實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一幼女性權(quán)利的刑法保護(hù)之時(shí)，卻依然保留了引誘幼女賣淫罪，這樣就會(huì)造成以下強(qiáng)烈悖論：非賣淫幼女對(duì)性行為的同意是無效的，被嫖宿的幼女對(duì)性行為的同意也是無效的，但被強(qiáng)迫、被引誘、被介紹或者被容留賣淫的幼女對(duì)性行為的同意卻是有效的。換言之，幼女在被強(qiáng)奸（包括被嫖宿者嫖宿）時(shí)推定其沒有性行為能力，而在被強(qiáng)迫、組織、引誘、容留、介紹時(shí)卻突然具有性行為的認(rèn)知能力和意志能力，這顯然是互相矛盾的。

第三，罪間體系不協(xié)調(diào)。賣淫是指以營利為目的，與不特定同性或異性發(fā)生性交以及從事其他含有生殖器官交接內(nèi)容的淫亂活動(dòng)的行為。［3］(P158)因此，賣淫現(xiàn)象的本質(zhì)就是性交易，這必然侵犯社會(huì)風(fēng)尚，但賣淫活動(dòng)的進(jìn)行須以賣淫人具備性行為能力為前提，質(zhì)言之，涉淫類犯罪應(yīng)以強(qiáng)迫、組織、協(xié)助組織、引誘、介紹、容留賣淫的對(duì)象——賣淫主體具備性行為能力為前提。由于幼女沒有性行為能力，也就根本不具備賣淫的主體條件?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然廢除了嫖宿幼女罪，并將其直接評(píng)價(jià)在強(qiáng)奸罪中的“奸淫幼女”之中，但引誘幼女賣淫罪的存在導(dǎo)致其他涉淫類犯罪中依然有幼女的身影。淫促者侵犯幼女性權(quán)利的行為根本就不是賣淫活動(dòng)，不應(yīng)納入賣淫活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)，故應(yīng)將幼女徹底排除在涉淫類犯罪之外。

淫促者的強(qiáng)迫、組織、協(xié)助組織、引誘、介紹、容留賣淫的行為都是為嫖宿者的嫖宿行為服務(wù)的，最終獲取嫖宿者支付的性交易對(duì)價(jià)。根據(jù)共同犯罪的基本理論可知，嫖宿者嫖宿幼女的行為是侵犯幼女性權(quán)利的實(shí)行行為，而淫促者的行為則是促成這一實(shí)行行為的教唆行為或幫助行為。在侵犯幼女性權(quán)利的過程中，嫖宿者和淫促者的犯罪目的一致，侵犯的法益相同，行為之間互相配合，從犯罪共同說、部分犯罪共同說或行為共同說觀之，均是典型的共同犯罪，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》也規(guī)定介紹、幫助他人奸淫幼女的，以強(qiáng)奸罪的共犯論處。但現(xiàn)有刑法規(guī)定強(qiáng)行割裂了這一共同犯罪過程，作為實(shí)行行為的嫖宿行為以強(qiáng)奸罪論處，而淫促者的行為則以涉淫類犯罪論處。強(qiáng)奸罪的法定刑幅度為三年有期徒刑到死刑，而涉淫類犯罪的法定刑幅度為管制到無期徒刑，輕重差別明顯。因此，將侵犯幼女性權(quán)利的犯罪納入涉淫類犯罪進(jìn)行保護(hù)，必然會(huì)造成強(qiáng)奸罪與涉淫類犯罪之間的不協(xié)調(diào)，即幼女的區(qū)別保護(hù)會(huì)造成司法實(shí)踐的不統(tǒng)一。［4］（P137-139）

三、基于幼女性權(quán)利內(nèi)涵的刑法保護(hù)路徑

就賣淫嫖娼中淫促者侵害幼女權(quán)利而言，現(xiàn)有刑法規(guī)制的困境源于對(duì)幼女性權(quán)利的概念內(nèi)涵界定不清，導(dǎo)致其規(guī)制立場(chǎng)會(huì)因?yàn)橛着幁h(huán)境不同而發(fā)生搖擺。因此，要有效規(guī)制淫促者性侵幼女的行為，需基于幼女性權(quán)利的特有內(nèi)涵完善刑法有效保護(hù)的路徑。

（一）幼女性權(quán)利的特有內(nèi)涵

明晰幼女性權(quán)利的特有內(nèi)涵，首先需明確何為“性權(quán)利”。對(duì)性權(quán)利的詳盡界定始于《性權(quán)宣言》，其共列舉包括性自由權(quán)、性自主權(quán)、性完整權(quán)、性的身體安全權(quán)、性私權(quán)、性平等權(quán)、性快樂權(quán)、性情感表達(dá)權(quán)、性伴侶自由選擇權(quán)、生育責(zé)任自由選擇權(quán)、性資訊權(quán)、全面性教育權(quán)、性保健權(quán)等共十一項(xiàng)性權(quán)利。［5］(P97-98)有學(xué)者認(rèn)為，性權(quán)利的本質(zhì)是“與人的性行為相關(guān)的，并圍繞其發(fā)生的，關(guān)涉到人的自由、平等、追求幸福、免于侵害等內(nèi)容的各種存在于性領(lǐng)域的權(quán)利的總稱”，當(dāng)性權(quán)利受到侵犯時(shí)應(yīng)當(dāng)有所救濟(jì)。［6］(P10-11)救濟(jì)方式主要有公力救濟(jì)和私力救濟(jì)，公力救濟(jì)包括控告、起訴等，私力救濟(jì)包括可以造成必要后果的暴力反抗。［7］(P170)綜上，性權(quán)利不僅包括《性權(quán)宣言》所列舉的十一項(xiàng)性權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)包括性救濟(jì)權(quán)，這十二項(xiàng)性權(quán)利共同構(gòu)筑了一個(gè)較為完整的性權(quán)體系。

與其他法律權(quán)利一樣，性權(quán)利的能力也應(yīng)有性權(quán)利能力和性行為能力的區(qū)分，支配性權(quán)利的人“必須是具備性行為能力的人”［8］(P12)。性權(quán)利能力始于出生、終于死亡，是指公民依法享有性權(quán)利的資格，公民從出生開始就平等地享有性權(quán)利，幼女在性權(quán)利能力方面與成人不應(yīng)當(dāng)存在差別，這是每個(gè)公民實(shí)施性行為的前提。性行為能力是指公民通過自身的行為（包括但不限于性行為）依法享有性權(quán)利的能力，這是性法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的主體要件，具有性行為能力的人，可以依法行使自己的各項(xiàng)性權(quán)利。但是，在上述十二項(xiàng)性權(quán)利中，公民主動(dòng)行使的性權(quán)利只有達(dá)到一定年齡且正確理解該項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容后，才能真正地行使這些性權(quán)利，否則反而會(huì)對(duì)自己的性權(quán)利和身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害。具言之，只有對(duì)公民進(jìn)行保障的被動(dòng)性的性平等權(quán)、性資訊權(quán)、全面性教育權(quán)、性保健權(quán)和性救濟(jì)權(quán)的行使才不需要以公民對(duì)其正確理解為前提，其他七項(xiàng)主動(dòng)性的性權(quán)利的行使都需要以正確認(rèn)識(shí)為前提。根據(jù)我國刑法第236條第2款和第237條第3款的規(guī)定，我國未滿十四歲周歲的公民對(duì)上述七項(xiàng)主動(dòng)性的性權(quán)利是無法正確理解的，并沒有相應(yīng)的行為能力，即使幼女同意行使這些權(quán)利在法律上也是無效的，一律絕對(duì)推定為違背幼女的意愿。

因此，與成人性權(quán)利相比，未滿十四周歲的幼女性權(quán)利內(nèi)涵旨在性權(quán)利的有效保護(hù)，而非主動(dòng)性的性權(quán)利行使。質(zhì)言之，幼女作為獨(dú)立個(gè)體有能力享有被動(dòng)的性自由權(quán)：性平等權(quán)、性資訊權(quán)、全面性教育權(quán)、性保健權(quán)和性救濟(jì)權(quán)，而其他主動(dòng)性的性權(quán)利因其無法正確理解而無實(shí)際行使的行為能力，故幼女對(duì)主動(dòng)的性權(quán)利作出的任何同意或承諾并無法律效力。

（二）淫促者侵犯幼女性權(quán)利的刑法規(guī)制路徑

隨著賣淫嫖娼活動(dòng)的規(guī)?；徒M織化，幼女性權(quán)利極易遭受嫖宿者和淫促者的共同侵犯，危害程度更加嚴(yán)重，這些被害幼女還會(huì)被貼上“賣淫幼女”這一自愿賣淫的道德標(biāo)簽。但現(xiàn)有刑法將嫖宿者和淫促者分開進(jìn)行規(guī)制，對(duì)前者以強(qiáng)奸罪的從重情節(jié)論處，對(duì)后者僅以相關(guān)涉淫類犯罪進(jìn)行處理，明顯有輕縱淫促者之嫌，應(yīng)完善刑法規(guī)制淫促者性侵幼女的具體路徑。

1.淫促者侵犯幼女性權(quán)利的司法規(guī)制路徑。罪刑法定原則是刑法最基本的法定原則，依據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定，似乎只能對(duì)淫促者以涉淫類犯罪論處。但根據(jù)法條競(jìng)合犯的基本原理，當(dāng)行為人的行為觸犯兩個(gè)罪名犯罪構(gòu)成的“重合”部分時(shí)，便形成了法條競(jìng)合犯，就其具體犯罪形態(tài)組合而言，包括基本犯與基本犯的法條競(jìng)合，也包括基本犯與修正犯（含停止形態(tài)和共犯形態(tài)）的法條競(jìng)合。［9］（P88-89）就強(qiáng)奸罪和涉淫類犯罪而言，兩者之間雖不存在包含關(guān)系，但在淫促者促使幼女賣淫過程中，由于幼女不具有性權(quán)利的行為能力，絕對(duì)推定違背其意愿發(fā)生性行為，此時(shí)會(huì)同時(shí)符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成和涉淫類犯罪的犯罪構(gòu)成，實(shí)屬交叉型的法條競(jìng)合犯。雖然強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)為三年有期徒刑，強(qiáng)迫賣淫罪、組織賣淫罪和引誘幼女賣淫罪的起刑點(diǎn)都是五年有期徒刑，在起刑點(diǎn)上后者重于前者，似乎從一重處會(huì)導(dǎo)致最終依然以涉淫類犯罪論處。但相較于其他在賣淫活動(dòng)之外侵害幼女性權(quán)利的行為人而言，淫促者對(duì)幼女性權(quán)利的侵犯更為嚴(yán)重，完全可以將其視為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，從而以強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)論處，即應(yīng)當(dāng)在十年有期徒刑至死刑之間對(duì)其進(jìn)行處罰，從而以強(qiáng)奸罪統(tǒng)一處罰。

具言之，在淫促者侵犯幼女性權(quán)利的過程中，如果嫖宿者明知或應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是幼女而嫖宿，對(duì)淫促者以強(qiáng)奸罪的共犯論處，并無不妥。在筆者檢索的賣淫嫖娼中淫促者性侵幼女的案例中，雖然絕大多數(shù)直接以組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪論處，但在田際輝等人犯強(qiáng)奸罪一案中，組織、強(qiáng)迫、引誘、介紹幼女賣淫的淫促者被判處強(qiáng)奸罪，直接以強(qiáng)奸罪的共犯論處。⑧如果嫖宿者確實(shí)不明知對(duì)方為幼女而嫖宿，由于嫖宿者缺乏強(qiáng)奸罪的犯罪故意，并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在沒有實(shí)行犯的情況下，對(duì)淫促者侵犯幼女性權(quán)利的行為以強(qiáng)奸罪處罰似乎有違共犯從屬性的基本理論。其實(shí)在這種情況下，刑法保護(hù)的法益已經(jīng)遭受了實(shí)際的侵害，只是直接侵害的行為人缺乏相應(yīng)的主觀罪過罷了，但相應(yīng)的淫促者對(duì)此卻具有相應(yīng)的主觀罪過，此時(shí)直接侵犯的嫖宿者實(shí)際上被淫促者利用了，實(shí)為刑法中“利用無故意人之行為”的間接正犯。［10］（P325）德國刑法學(xué)者也認(rèn)為，“當(dāng)一個(gè)幕后人把實(shí)施人置于一種排除故意的行為構(gòu)成錯(cuò)誤之中，使其在無罪責(zé)或者最多是無認(rèn)識(shí)過失的情況下行為時(shí)，這個(gè)幕后人的間接行為人身份是沒有爭(zhēng)論的”［11］（P25）。只是一般的間接正犯是直接利用侵犯法益的行為人，而在淫促者侵犯幼女性權(quán)利過程中，淫促者既利用了嫖宿者對(duì)幼女的不知情，也利用了幼女對(duì)性行為的懵懂無知，為了收取嫖資，促成了嫖宿者對(duì)幼女性權(quán)利的客觀侵害。這種間接正犯更容易促成法益侵害的發(fā)生，理應(yīng)對(duì)其以間接正犯論處，故對(duì)其以強(qiáng)奸罪論處不存在刑法理論上的空白或漏洞。

2.淫促者侵犯幼女性權(quán)利的立法保護(hù)路徑?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂U除了嫖宿幼女罪，將賣淫嫖娼中嫖宿者侵犯幼女性權(quán)利的行為并入強(qiáng)奸罪或者猥褻兒童罪之中，與幼女發(fā)生性關(guān)系的直接認(rèn)定為奸淫幼女，以強(qiáng)奸罪從重處罰；如果沒有發(fā)生性關(guān)系，只是身體的接觸等引起性興奮或性刺激的性侵行為，則以猥褻兒童罪論處。［12］（P871-875）但有學(xué)者認(rèn)為，這種一刀切的方式并不能涵蓋對(duì)幼女甚至兒童的性侵行為，未體現(xiàn)出對(duì)兒童權(quán)益的特殊保護(hù)，主張我國刑法應(yīng)當(dāng)設(shè)立“性侵兒童罪”此類的專門規(guī)制，“將奸淫幼女、猥褻兒童、嫖宿行為均納入，同時(shí)擴(kuò)大保護(hù)力度，將保護(hù)的對(duì)象范圍擴(kuò)大到不滿14歲的兒童（當(dāng)然包括男童）”［13］。筆者認(rèn)為，若單設(shè)“性侵兒童罪”則直接導(dǎo)致《刑法》第359條第2款（引誘幼女賣淫）、第236條第2款（奸淫幼女）、第237條（猥褻兒童）的失效，其他與兒童性權(quán)利保護(hù)相關(guān)的條款也必須相應(yīng)作出變化，這樣大規(guī)模結(jié)構(gòu)性調(diào)整會(huì)打亂原有刑法的邏輯一致性。而且，在強(qiáng)奸罪中有“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的情況下，原有立法不存在對(duì)幼女性權(quán)利保護(hù)不周延之處，無需單獨(dú)設(shè)立“性侵兒童罪”來保護(hù)幼女的性權(quán)利。如前所述，由于幼女性權(quán)利在賣淫嫖娼過程中遭受了更大程度的侵犯，理應(yīng)從立法層面完善其刑法規(guī)制路徑。

其一，為確立幼女性權(quán)利的統(tǒng)一保護(hù)立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)廢除引誘幼女賣淫罪。刑法第359條第1款已經(jīng)規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫罪，第2款卻單獨(dú)規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，而對(duì)于針對(duì)幼女的容留、介紹、幫助、強(qiáng)迫等性質(zhì)更為惡劣的行為卻并未單獨(dú)定罪。在刑法已經(jīng)將嫖宿幼女行為納入強(qiáng)奸罪的背景下，由于引誘幼女賣淫罪的存在，導(dǎo)致其他所有涉淫類犯罪的犯罪對(duì)象都包括幼女，造成了前述刑法規(guī)制淫促者性侵幼女的種種困境。因此，保護(hù)幼女性權(quán)利的首要立法路徑應(yīng)是廢除引誘幼女賣淫罪，從而使前述的司法保護(hù)路徑名正言順地在立法中得以實(shí)現(xiàn)。

其二，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，將賣淫嫖娼過程中侵犯幼女性權(quán)利的行為作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)予以規(guī)定。根據(jù)前述實(shí)證分析可知，幼女性權(quán)利在賣淫嫖娼過程中會(huì)遭受更大程度的侵害，身體健康權(quán)和人格尊嚴(yán)也會(huì)在性交易中遭受重創(chuàng)，“所有具體地危及人作為自治性的主體而行動(dòng)的能力的情形，都是違背人的尊嚴(yán)的”［14］（P140）。刑法理應(yīng)突出對(duì)賣淫嫖娼中幼女性權(quán)利的特別保護(hù)，震懾將幼女拖入賣淫活動(dòng)的嫖宿者和淫促者。因此，可在刑法中規(guī)定強(qiáng)奸罪加重情節(jié)的第236條第3款中增加一項(xiàng)：“在賣淫嫖娼過程中，嫖宿、組織、強(qiáng)迫、協(xié)助組織、引誘、容留、介紹幼女的。”根據(jù)這一新增條款，對(duì)淫促者和嫖宿者在賣淫嫖娼過程中侵犯幼女性權(quán)利的行為，可直接以強(qiáng)奸罪的加重犯論處，在十年有期徒刑以上量刑。依此，可以在刑事立法的層面全部將幼女隔離在賣淫嫖娼活動(dòng)之外，最大程度地發(fā)揮刑法預(yù)防淫促者侵犯幼女性權(quán)利犯罪的應(yīng)有機(jī)能。

注釋：

①參見：港媒曝娛樂圈潛規(guī)則 黎姿卷入“淫媒門”，http://yule.sohu.com/20081010/n259947078.sht ml； 40名臺(tái)灣女星卷入“淫媒”案，https://news.qq.com/a/20100415/002153.htm。

②本文統(tǒng)計(jì)的賣淫嫖娼中侵害幼女性權(quán)利的案件共有124起，其中包含了2018年1月1日至8月15日已判決的4起案件，圖1著重展現(xiàn)歷年案件數(shù)的變化，故并未納入2018年的不完整數(shù)據(jù)。

③有8份判決書中事實(shí)部分闡明被害幼女為多人，故記錄的幼女年齡人數(shù)總共為132人，大于搜集的判決書的數(shù)量。

④詳見《龔樂拐騙兒童罪、強(qiáng)奸罪案一審判決書》，案號(hào)為（2012）赫刑初字第757號(hào)。

⑤詳見《黃兆漢、白小龍等協(xié)助組織賣淫罪一審判決書》，案號(hào)為（2018）浙0327刑初306號(hào)。

⑥詳見《黃亮引誘、容留、介紹賣淫罪一審判決書》，案號(hào)為（2016）粵0306刑初875號(hào)。

⑦詳見《被告人胡樹生介紹賣淫案一審判決書》，案號(hào)為(2014)會(huì)刑初字第56號(hào)。

⑧詳見《被告人田際輝等人犯強(qiáng)奸罪一審判決書》，案號(hào)為（2015）張定刑初字第163號(hào)。