●楊 猛

隨著網絡時代到來，網絡金融平臺如雨后春筍，促進資金融通的同時，其便捷性與隱蔽性也為洗錢犯罪提供更加適宜的滋生空間。有學者指出為了防控網絡金融平臺層出不窮的洗錢行為，應對洗錢罪犯罪構成做出調整：行為方式、主觀方面多元化；有學者甚至認為網絡洗錢頻繁發(fā)生，妨害司法程序，應將洗錢罪納入妨害司法秩序章。但筆者認為這并不充分：首先，網絡金融平臺，其實質還是金融領域，外在犯罪方式的變化，并不能影響實質的犯罪構成。比如貸款詐騙、偽造金融票證，不論在實體機構犯罪，還是在網絡平臺犯罪，只是犯罪手段行為發(fā)生改變，并未改變犯罪實質。所以在刑法立法層面很難因為網絡金融平臺的介入就對金融犯罪的目前格局產生影響。其次，洗錢罪主要是對金融秩序、金融安全法益的破環(huán)，變換洗錢罪客體，將其移入妨害司法秩序章不合時宜，也不能從根本上消減洗錢行為在網絡空間的蔓延。相比之下，面對越來越復雜的洗錢手段，歐美立法模式值得借鑒，既細化反洗錢前置義務，又設置反洗錢失職專門罪名（如美國《銀行保密法》：金融機構不提交報告或者提交虛假報告構成犯罪；英國《2002犯罪收益追繳法》：不申報罪和泄露罪；法國《2009-104號法令》：不履行可疑交易報告義務罪；加拿大《犯罪收益（洗錢）和恐怖融資法》：不履行記錄保存義務罪；德國《德國刑法典》：輕率洗錢罪；瑞士《瑞士刑法典》：金融交易中不盡職調查罪），〔1〕參見阮方民：《洗錢罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第34頁；姜威：《反洗錢國際經驗與借鑒》，中國金融出版社2010年版，第24～29頁；趙永林、劉建鋼、張瀛：《反洗錢法律與機制問題研究》，法律出版社2015年版，第32頁；張磊、梁文鈞、羅海珊譯：《英國2002年犯罪收益追繳法》，中國政法大學出版社2010年版，第249～255頁；羅結珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社1995年版，第72頁；王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2012年版，第102～162頁等專著。從強化盡職角度，最大可能減少與預防洗錢犯罪發(fā)生。但是目前我國反洗錢立法，仍然停留在行政法法域，無專門刑事罪名跟進，〔2〕目前我國對以支付機構為代表的網絡金融平臺的反洗錢KYC立法主要集中在行政法域，且無專門針對KYC失職的專門刑事立法。主要行政立法有：《反洗錢法》；人民銀行《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》；人民銀行《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》（中國人民銀行公告〔2015〕第43號）［160701］；銀監(jiān)會《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》［151228］；保監(jiān)會《互聯(lián)網保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》（保監(jiān)發(fā)（2015）69號）［151001］等，以上行政立法構成了我國網絡金融平臺反洗錢KYC盡職義務來源。司法層面，沒有針對網絡金融平臺增多監(jiān)管主體，仍然以我國的人民銀行反洗錢中心與中國反洗錢監(jiān)測與分析中心為核心，所有網絡金融平臺的反洗錢情報信息都要上報以上機構。但是由于網絡金融平臺科技不斷發(fā)展，資金流轉更加迅速與隱蔽，信息量逐年增大，導致反洗錢監(jiān)管吃力，仍以原來的監(jiān)管模式為主，那就需要對網絡金融平臺反洗錢KYC盡職提出更高的要求。所以，對于網絡洗錢犯罪的防控，重點在于網絡金融平臺反洗錢制度的落實與完善，以《反洗錢法》為核心內容，完善反洗錢KYC盡職義務與違規(guī)刑事問責機制，加強網絡金融平臺監(jiān)管，才能發(fā)揮反洗錢KYC的刑事輔助技能，減少相應風險。并不利于預防與堵截網絡金融平臺的洗錢犯罪與上游犯罪。因此，有必要結合網絡金融平臺反洗錢KYC的刑事機能，在行政法規(guī)制基礎上，細化前置義務來源，明確反洗錢KYC失職罪名，構建嚴謹的反洗錢立法體系，從而強化反洗錢KYC盡職，減少網絡金融平臺洗錢犯罪發(fā)生。

一、網絡金融平臺反洗錢KYC釋義

網絡金融平臺反洗錢KYC的概念在實體金融機構反洗錢KYC概念基礎之上建立起來，故其后半部分的“反洗錢KYC”的定義與實體金融機構相同，指反洗錢義務主體針對疑似洗錢行為的交易進行盡職調查的過程（即Know Your Custom）。而其前半部分“網絡金融平臺”則是釋義的重點。網絡金融平臺存在于網絡空間，“網絡空間由網絡服務提供者（ISP：Internet Service Provider）與網絡服務內容提供者（ICP：Internet Content Provider）兩方面構成。前者是指為用戶提供互聯(lián)網物理接入服務以及基于物理層面上技術支持的服務商；后者是指通過設立的網站提供信息服務，其具體內容包括允許用戶在其域名范圍內進行信息發(fā)布和信息查詢?！薄?〕于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，中國方正出版社2003年版，第158頁。本文是在后者的范疇中進行定義。事實上很難對網絡金融平臺有統(tǒng)一的界定，因為其功能性多樣，且更新較快，所以很多學者對網絡金融平臺進行列舉式的定義，如網絡銀行、網絡保險公司、網絡證券公司等等?！?〕參見郭德香：《試析電子金融化時代反洗錢措施之變革》，《中國刑事法雜志》2014年第4期；皮勇、張啟飛：《互聯(lián)網環(huán)境下我國洗錢犯罪立法問題及完善》，《青海社會科學》2016年第2期。筆者認為要為網絡金融平臺準確定義，重要的是要明確網絡金融平臺的功能與作用。網絡金融平臺是在虛擬環(huán)境中存在的具有金融中介作用的網絡機構。在網絡資金融通的關系中，其扮演的是資金中轉渠道、商業(yè)信息門戶、小額信貸的角色。所以為了以上三個角色功能的正常發(fā)揮，網絡金融平臺按其上述角色分為三大類：資金中轉渠道即指網絡金融平臺往往將資金存放于第三方平臺如支付寶、財付通、銀行等托管；商業(yè)信息門戶即指淘寶、天貓、京東的購物類APP公司，其下屬的眾多網絡商戶即是一個個融資個體，將資金通過交易的方式引流至交易平臺；小額信貸平臺即指P2P模式。不管是何種模式與功能，在洗錢與反洗錢語境之下，其周轉的資金源都將與銀行賬戶綁定，而且要進行洗錢也必須得通過金融機構（包括網絡金融機構）。所以本文所指網絡金融平臺包括以上全部三類網絡金融主體。因此，本文所稱網絡金融平臺反洗錢KYC是指對三類網絡金融主體的反洗錢KYC盡職、監(jiān)管、立法、司法活動的總稱。

二、網絡金融平臺反洗錢KYC發(fā)展階段及其刑事機能

（一）反洗錢KYC技術萌芽期

該時期主要技術代表是SWIFT系統(tǒng)在全球金融機構尤其是銀行業(yè)中的普及。SWIFT系統(tǒng)全稱：環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊系統(tǒng)，是目前大多數國家銀行使用的結算系統(tǒng)，其作用主要是通過金融電文網絡，通過同業(yè)之間的電文交換來完成金融交易，且我國所有商業(yè)銀行機構都通過SWIFT系統(tǒng)進行金融交易結算與信息的共享與傳遞。該時期反洗錢技術主要內容是：調取開戶人信息，無法實現聯(lián)網核查，所以只能打擊呈現出多頭開戶、拆分交易等簡單明顯的規(guī)避反洗錢監(jiān)管的行為?；谏鲜龇聪村X技術內容，該時期反洗錢刑事機能主要體現在以下方面：依靠SWIFT內部網絡，實現金融機構自身業(yè)務風險防范。保護的法益主要是金融交易安全等，故在此時期，反洗錢KYC刑事機能并未凸顯。

（二）反洗錢KYC技術移植期

該時期反洗錢技術主要依托互聯(lián)網技術發(fā)展，將網絡技術移植到金融行業(yè)。強化金融機構反洗錢KYC技術的細致性、針對性與準確性。自主研發(fā)能力增強，在傳統(tǒng)SWIFT的甄別功能基礎上，強化反洗錢信息網絡共享功能，實現反洗錢識別資金交易、防控風險與共享信息。此時期的典型代表是1990年在美國建立的金融執(zhí)法機構（FinCen,Financial Crime Enforcement Network）。它首先設置了幾種交易模型，通過對數據的自動發(fā)覺、分析、處理，最終生成可疑交易報告，提供給反洗錢KYC盡職人員分析。我國類似該職能的機構設立于2004年，是隸屬于人民銀行總行的反洗錢監(jiān)測分析中心。同年我國首個金融交易監(jiān)測工具（TMT）開發(fā)完成，相較于萌芽期，其信息整合更加全面，包括行業(yè)信息、地區(qū)信息、輔助信息等相關信息，增強了反洗錢情報信息的準確性?！?〕同前注〔4〕，郭德香文。

此階段反洗錢KYC技術的發(fā)展背景是全球安全法益，在21世紀初受到恐怖主義威脅。以9.11恐怖襲擊為典型代表，恐怖主義全球蔓延，而上游犯罪往往通過金融機構進行黑金循環(huán)。反洗錢通過金融機構全球聯(lián)網，成為能夠打擊與堵截黑金循環(huán)的主渠道，從而減少上游犯罪的發(fā)生。故此階段，反洗錢KYC的刑事機能主要體現在對本罪以及上游犯罪的堵截方面。

（三）反洗錢KYC技術成熟期

該時期網絡交易平臺技術成熟，反洗錢KYC金融技術更加完善。該時期的反洗錢KYC技術的主要內容：結合區(qū)塊鏈技術與第三方支付平臺技術，實現了區(qū)塊鏈技術與反洗錢KYC技術的移植與整合，進而推動網絡環(huán)境下的反洗錢KYC技術發(fā)展。區(qū)塊鏈技術是指用數字加密算法相關聯(lián)的技術，產生一串的數據塊，每條數據鏈都包含所有網絡交易的有效確認信息，并且互相鏈接，形成一個分布式記賬的數據庫。區(qū)域鏈技術具有如下特點：一是去中心化，采分布式記賬機構，不會因為某一條數據的丟失或改變影響整個數據庫的完整性；二是信息永存性，一旦信息被記錄下來就會在數據鏈中永遠保存，無法偽造和篡改；三是信息公開性，除了某些特別信息需要密鑰才可以公開，其他信息都是透明公開的；四是智能化合約，不需要人為干預，區(qū)塊鏈就可以按照編程程式，進行數據采集與保存?！?〕參見梁佳慶、劉聯(lián)強、田園：《以區(qū)塊鏈為基礎打造智慧城市大數據基礎平臺》，《計算機產品與流通》2018年第3期。區(qū)塊鏈在反洗錢KYC金融技術中有如下征表，即收集的信息更全更完整，實現全領域覆蓋。一是跨機構覆蓋：不僅在金融行業(yè)內部，在金融行業(yè)與司法機關、行政監(jiān)管之間實現反洗錢KYC的跨機構、跨部門合作；二是跨國覆蓋：反洗錢KYC合作不僅限于國內反洗錢KYC而且實現了反洗錢KYC情報信息的全球共享；三是實體與網絡虛擬環(huán)境之間的覆蓋。網絡金融平臺反洗錢KYC技術的發(fā)展，使實體金融機構如銀行與網絡金融平臺的客戶交易對接。所以成熟期的反洗錢情報信息，更利于確定黑金、贓款流向，增強反洗錢KYC堵截上游犯罪與贓款追繳的刑事輔助機能。

（四）網絡金融平臺反洗錢KYC技術呈現的三大刑事輔助機能

梳理以上反洗錢KYC技術三個發(fā)展階段，目前我國反洗錢KYC金融技術已經處于成熟期，其功能在此時期表現更加全面與成熟，其刑事機能更加明確?？偨Y其主要刑事機能體現為以下三大方面：一是對洗錢罪本罪及其上游犯罪的堵截與預控，二是助力贓款的跟蹤與追繳，三是減少與預防反洗錢刑事制裁風險。（詳見以下三圖）

由上圖看出，三種刑事機能有如下特點：第一，都依賴于反洗錢KYC嚴格盡職，反洗錢情報信息的收集、分享與保存都必須由反洗錢KYC人員操作，是追蹤、堵截贓款的重要前提。所以反洗錢KYC盡職是上述刑事機能的基礎，也是風險的最根本來源；第二，反洗錢KYC逆向倒逼洗錢流程，KYC情報信息完整追溯資金的來源與去向。在圖一、圖二中可以明顯看出，通過KYC還原了資金流向，為打擊上游犯罪、追蹤贓款提供可能；第三，不論圖一圖二中對資金流的堵截，還是圖三中KYC多機構聯(lián)動，都通過金融科技與反洗錢職能機構產生互聯(lián)。網絡信息收集與傳輸分享，多涉及到現代區(qū)塊鏈與網絡技術的支持；第四，都有多重法益保護的作用，現實意義重大。尤其是堵截上游犯罪與追逃追贓的刑事機能，對多元法益保護作用凸顯。其建立在我國特別沒收程序的理論基礎之上，可以說是“彰顯公平正義，維護國家、法人、個人正當權益，以及社會經濟秩序的基本法律手段之一”?！?〕參見黃風：《關于特別沒收程序最新司法解釋的幾點解讀》，《人民法院報》2017年1月6日第2版。

三、網絡金融平臺反洗錢KYC立法現狀梳理

（一）主體范圍局限

雖然在《互聯(lián)網金融從業(yè)機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第2條第2款中，對互聯(lián)網金融業(yè)態(tài)做出規(guī)定，即互聯(lián)網金融是利用互聯(lián)網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資及信息中介服務的新型金融業(yè)務模式，包括但不限于網絡支付、網絡借貸、網絡借貸信息中介、股權眾籌融資、互聯(lián)網基金銷售、互聯(lián)網保險、互聯(lián)網信托和互聯(lián)網消費金融等，但是并沒有對這種新業(yè)態(tài)的登記制度做出明確規(guī)定，導致義務主體不明確，覆蓋范圍受限。相比之下，美國財政部下屬的FinCEN（金融情報中心），就設有牌照登記制度?！?〕同前注〔1〕，姜威書，第17、82頁。美國48個州，每一個州都有獨立的登記制度，嚴格的登記制度會明確義務與責任主體。但是目前我國有登記制度的網絡金融機構只有第三方支付牌照，大概有240多家支付機構，然而這只占總體的60%，其余類似P2P的互聯(lián)網新業(yè)態(tài)，無登記牌照或者靠收購其他已經有牌照的公司間接獲取牌照。所以在此語境下，網絡金融平臺扮演了風險傳遞的媒介甚至源頭，因此金穩(wěn)會將它與影子銀行、資產管理、金控集團一同視作當前重大金融風險的來源之一。

（二）義務內容不明

最新的《互聯(lián)網金融從業(yè)機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》第7條至第22條的義務內容，只是規(guī)定了網絡金融機構單方面的反洗錢義務，缺少與實體金融機構如何進行反洗錢信息共享的具體規(guī)定。目前，網絡金融平臺與實體金融機構之間反洗錢信息共享渠道受制于二者之間有無協(xié)議的約束，也就是說僅靠意思自治。同時，根據目前網絡金融平臺的類型與作用來看，其并沒有與傳統(tǒng)金融業(yè)務之間做出清晰的功能切分，也無法體現差異化，但是卻在反洗錢義務承擔方面少于傳統(tǒng)金融機構，至少在信息紕漏方面，二者的互動是非良性的。這并不符合國際反洗錢制度的要求?！睹绹y行保密法》的Trouble Rule中規(guī)定：付款機構如支付平臺有向下游收款機構如銀行披露反洗錢情報信息的義務，也就是說在網絡金融與實體金融機構之間，有明確的互動規(guī)定。但是，目前我國此項規(guī)定還不健全，所以網絡與實體金融機構在保護商業(yè)秘密的利益博弈中，除非有互相紕漏反洗錢信息的自治協(xié)議，他們二者不會進行有效的信息共享，這也是產生風險的主要原因之一。

（三）刑事責任銜接問題凸顯

反洗錢KYC失職刑事責任進路受阻。目前我國關于網絡金融平臺反洗錢KYC行政立法主要有：《反洗錢法》《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》《互聯(lián)網金融從業(yè)機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》。其中《反洗錢法》作為上位法對全部金融機構的反洗錢職責做出明確規(guī)定，其余法律對網絡金融平臺反洗錢KYC的職責做出規(guī)定，但是KYC失職或者瀆職行為的問責卻是空白。以《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》為例，其第50條規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，構成犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任”。但就目前我國刑事立法來看，實質上并未有罪名能與該條形成對接。因為現有罪名無法兼容，要么主體不適格，要么法益保護對象不一致。

首先，瀆職罪主體不適格。瀆職罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守、妨害國家機關的正?；顒樱瑩p害公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。對于瀆職罪的主體，雖然司法解釋中國有公司、企事業(yè)單位主管人員被授予行政管理職權，其瀆職行為可以被解釋為濫用職權、玩忽職守，但是筆者認為金融機構反洗錢瀆職在此并不適用。因為金融機構反洗錢盡職人員構成復雜，有的是黨組成員，有的是企業(yè)編制無公務身份，有的是勞務派遣人員，其人員構成的性質已經遠遠超過瀆職犯罪主體內容與司法解釋范圍。因為瀆職犯罪主體很明確是公務人員，即國家公務人員或者參公人員，在主體上金融機構反洗錢盡職人員無法對應瀆職罪主體的要求。從另一個角度來講，更無法為了兼容金融機構反洗錢瀆職行為而將瀆職罪主體范圍擴容至非國家工作人員，因為這樣與其他針對非國家工作人員單設的罪名無法在邏輯上保持一致，只能造成更大的立法沖突與混亂。而且金融機構反洗錢瀆職涉及法益眾多，不是其他瀆職類犯罪保護法益所能完全覆蓋的，因此才有類似于國外專門立法、專項打擊的必要。所以從這個角度來看，也只能以洗錢罪為切入點。

其次，違規(guī)紕漏、不披露重要信息罪無法提供入罪空間。在刑法分則妨害對公司、企業(yè)管理秩序罪中，規(guī)定了“違規(guī)紕漏、不披露重要信息罪”，其中關于紕漏信息盡職行為的規(guī)制與反洗錢情報信息上報的盡職行為有些相似度，但是該罪名中應紕漏的信息是指公司財務信息、財務資料，而不是洗錢等相關信息。除了強調紕漏內容不同之外，其保護法益也不相同。違規(guī)紕漏罪保護的法益是公司企業(yè)管理秩序，對反洗錢瀆職規(guī)制目的在于對更加重要的安全性法益保護，二者不可同日而語。該罪也無法提供KYC失職入罪空間。所以針對KYC失職行為進行單獨立法是必要的。那么選擇哪一個前置行政立法作為盡職義務附屬刑法的構建對象呢？筆者認為應選擇《反洗錢法》，因為其法律層級較高，其反洗錢義務的規(guī)定不僅包括實體金融機構，也輻射網絡金融平臺。另外對網絡金融平臺的反洗錢KYC義務的詳細規(guī)定可參考《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》《互聯(lián)網金融從業(yè)機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，所以不必對《反洗錢法》進行修改，即可包含全部的網絡金融機構。

四、網絡金融平臺反洗錢KYC的刑事風險檢視

（一）直接刑事風險弱化

直接刑事風險即指反洗錢KYC金融技術本身具有的風險，主要包括反洗錢KYC技術收集的客戶身份信息與商業(yè)信息，由于疏于保管或者使用不當，具有侵犯個人隱私或者商業(yè)秘密的刑事風險。

縱觀反洗錢KYC技術發(fā)展的三個階段，都有直接刑事風險存在的可能性。尤其隨著網絡金融平臺的發(fā)展，反洗錢KYC技術收集的信息更加全面與詳細，客戶個人隱私與商業(yè)秘密泄漏的潛在風險大增。為了減少直接刑事風險，我國行政法與刑法做出了雙重規(guī)制。首先，我國《反洗錢法》《大額與可疑交易管理條例》等反洗錢行政前置立法明確規(guī)定在收集與分享客戶個人與商業(yè)信息時，應嚴格按照法定程序，不得違規(guī)釋放與泄漏相關信息用于非法之目的，情節(jié)惡劣的將受到相應的刑事處罰。如《反洗錢法》第5條：“對依法履行反洗錢職責或者義務獲得的客戶身份資料和交易信息，應當予以保密；非依法律規(guī)定，不得向任何單位和個人提供。反洗錢行政主管部門和其他依法負有反洗錢監(jiān)督管理職責的部門、機構履行反洗錢職責獲得的客戶身份資料和交易信息，只能用于反洗錢行政調查。司法機關依照本法獲得的客戶身份資料和交易信息，只能用于反洗錢刑事訴訟。”《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第23條：“金融機構及其工作人員應當對依法履行大額交易和可疑交易報告義務獲得的客戶身份資料和交易信息，對依法監(jiān)測、分析、報告可疑交易的有關情況予以保密，不得違反規(guī)定向任何單位和個人提供。”除此之外，對個人隱私與商業(yè)秘密的保護，還有《網絡安全法》《侵權責任法》給予保護。其次，在刑法立法中針對利用反洗錢KYC金融技術進行犯罪，也有相關罪名予以跟進：侵犯個人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪等等。這都符合對于金融領域信息安全法益保護的主流觀點，“應當對互聯(lián)網金融市場賴以生存與發(fā)展的信息均衡機制（信息基于互聯(lián)網紕漏、生產、分析、流轉過程中引導市場對金融產品進行定價的機制）建構刑法保障措施?！薄?〕劉憲權：《互聯(lián)網金融市場的刑法保護》，《學術月刊》2015年第7期。所以在反洗錢KYC發(fā)展的三個階段中，針對其技術發(fā)展可能帶來的直接刑事風險，都有相關刑事立法與行政立法加以調整與預控。也就是說在該領域的附屬刑法是相對完備的，其對個人隱私與商業(yè)秘密可能產生的直接刑事風險被弱化。

（二）間接刑事風險來源

間接刑事風險即反洗錢KYC技術的整合與升級，反洗錢KYC三大刑事機能更加凸顯，精細化的信息收集與分享，對反洗錢盡職人員提出更高的盡職要求，如若失職，則會影響反洗錢KYC刑事機能發(fā)揮，進而產生間接刑事風險——無法有效堵截洗錢犯罪與上游犯罪、無法實現贓款追繳、增大國際反洗錢制裁風險。由此可以看出，反洗錢間接刑事風險主要來源于反洗錢KYC金融技術發(fā)展的第二與第三階段。

實踐中，間接刑事風險主要來源于反洗錢KYC盡職不充分。反洗錢KYC調查分為兩個前后銜接的部分，即第一步反洗錢KYC盡職人員對客戶進行身份信息的核實與調查，第二步將對客戶KYC盡職的結果上報給監(jiān)管機關，這是反洗錢KYC的整個過程。那么在這兩個行為中，對公、對私形成雙向反洗錢盡職法律關系，且對私反洗錢盡職KYC是對公反洗錢KYC的基礎。但是，在網絡金融平臺中，反洗錢KYC盡職對私對公法律關系很難維系的原因在于網絡客戶信息的虛擬性往往掩蓋了客戶的真實身份與交易信息，使得網絡平臺中的反洗錢KYC盡職難度加大，這就需要在目前處于成熟期的反洗錢KYC技術條件下的盡職人員，強化盡職，全網各個反洗錢機構及時收集與共享信息。

立法上，對于反洗錢KYC盡職的規(guī)定僅僅停留在前置行政立法階段，只是對反洗錢報告做出了盡職要求，但是未結合反洗錢KYC金融技術發(fā)展，尤其是未結合網絡金融平臺出現后反洗錢KYC技術的更新，從反洗錢KYC刑事機能的視角出發(fā)，明確反洗錢KYC失職的具體責任內容。所以，僅僅依靠目前我國《反洗錢法》《大額與可疑交易管理辦法》《互聯(lián)網金融從業(yè)機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》來規(guī)制，很難實現有效盡職，阻礙反洗錢KYC技術的三大刑事機能，從而造成間接刑事風險。

（三）具體刑事風險舉要

第一，對洗錢罪本罪及其上游犯罪堵截不利。以恐怖主義犯罪為例，其資金供給與洗錢相伴相生。深受恐怖主義犯罪影響的國家，均對洗錢與反洗錢持謹慎態(tài)度。來自意大利的財政警察專家稱：“一些汽車租賃小企業(yè)經營所得通過洗錢轉移至北非；而來自西班牙的反恐專家則認為事先調查促成恐怖主義犯罪的輕微犯罪如洗錢罪等是很必要的?！薄?0〕United Nations Office on Drugs and Crime：“Digest of Terrorist Cases”，January 2010，pp.55-56.但是，反洗錢盡職提供的反洗錢情報質量不高,無法形成有力的證據鏈條，間接導致對洗錢罪上游犯罪預控失效。洗錢罪的認定重點在于對上游犯罪收益的認知程度要求“明知”，而實踐中對“明知”內容的認定很大程度依賴于金融機構反洗錢情報報文的內容，內容是否詳實準確直接影響對洗錢罪的認定。司法機關通過反洗錢協(xié)查與司法查詢獲得洗錢罪線索，而協(xié)查與查詢內容，重點就是洗錢資金的來源與流向。對這些情報內容的解讀，一方面是作為司法機關對洗錢行為人對上游犯罪“明知”內容的認定證據，另一方面也可作為單獨認定上游犯罪的證據使用，而且在打擊洗錢罪的同時，也能起到對上游犯罪的預控作用。但是，我國目前直接依靠反洗錢堵截上游犯罪的案件數量很少，只有“潘儒民案”與“成克杰案”〔11〕兩個案例是通過反洗錢KYC對洗錢罪與上游犯罪成功堵截的典型案例。潘儒民案是上海市工商銀行通過反洗錢監(jiān)測系統(tǒng)發(fā)現潘的洗錢線索，通過與公安機關配合破獲此案；成杰克案是香港某銀行將成杰克的大額可疑交易上報給香港FIU——聯(lián)合財富情報組，并由香港內地警方配合破獲此案。等可查詢，且每年依靠反洗錢協(xié)助司法機關破獲洗錢案件數量也較少（見下圖），這在某種程度上影響了對上游犯罪的堵截作用。

金融機構反洗錢配合檢法機關破獲涉嫌洗錢案件數〔12〕《人民銀行年度反洗錢報告2003-2015》，http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html，2018年12月10日訪問。

另外，對于網絡金融平臺中的反洗錢KYC，其在投融資雙方中扮演中立角色，對雙方交易資金以及身份信息有盡職調查義務。如若網絡金融平臺不具備反洗錢KYC技術或者具有反洗錢KYC技術但是不盡職，那么就容易造成“偽平臺風險、模式風險（違規(guī)提供擔保與違規(guī)設立資金池）”〔13〕劉憲權：《互聯(lián)網金融平臺的刑事風險及責任邊界》，《社會科學文摘》2017年第2期。，都有可能構成金融詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪。

第二，境外追贓受阻。金融機構反洗錢作為追贓的輔助手段具有獨特價值。根據腐敗分子外逃和資產外流的現象，我國目前主要的追回機制有以下三種：引渡、遣返和勸返。雖然制度明確，但是成功率較低，原因在于：一是引渡的前提是我國與他國簽訂引渡條約，但是我國目前并沒有與美國、加拿大等主要犯罪輸出國達成一致，原因在于缺乏政治互信、國內法與他國法律制度存在差異等；〔14〕參見陳澤憲、周維明：《追逃追贓與刑事司法協(xié)助體系構建》，《北京師范大學學報》（社會科學版）2015年第5期。二是勸返，根據貪官在國外的境遇，進行心理戰(zhàn)術，讓其自己主動回國投案。這主要是針對在國外走投無路的貪官，對于那些在國外依然衣食無憂的貪官來說，勸返基本無法發(fā)揮其應有的作用；三是遣返建立在遣返國對我國司法制度的認可和信任基礎之上，〔15〕參見孔大為：《境外追逃的法律應對》，《人民公安》2014年第17期，轉載于同上注。但是由于我國并沒有將反洗錢作為追贓的必要途徑，國際社會很難對我國的遣返制度有認同感。所以，在比較三種追逃追贓手段后，除了勸返是依靠犯罪人主觀自覺回歸之外，其他兩種都與網絡化的金融機構反洗錢KYC技術有緊密聯(lián)系，要么需要其提供重要證據線索，要么需要通過其進行司法互助合作從而建立互信互助的司法關系。尤其目前金融數據數量最大的網絡金融平臺反洗錢KYC獲取的數據，通過共享該情報信息，為追贓提供犯罪人行蹤以及贓款去向，這在英國與澳大利亞的犯罪收益追繳法中就體現的非常明顯。〔16〕英國與澳大利亞的《2002犯罪收益追繳法》明確規(guī)定了司法機關與金融機構等反洗錢義務機構之間的信息共享義務性規(guī)定，司法機關需出具制式查詢函，反洗錢義務機構有義務接受查詢并對查詢內容準確性有保證義務以及不得泄露查詢內容，否則應被處以泄露罪、不申報罪等專門罪名，可見上述國家金融機構反洗錢KYC失職的問責十分嚴苛。雖然我國已經制定了一系列的反洗錢法規(guī)，并設置了專門反洗錢執(zhí)法機構與反洗錢監(jiān)測機構，但是目前我國可以查詢到的通過反洗錢手段成功追贓的案例較少，以李繼祥案為代表?！?7〕在“李繼祥案”中，“我國司法機關通過反洗錢等司法程序向澳大利亞警方提供其洗錢證據材料，澳大利亞通過中方提供的證據以洗錢罪提起刑事訴訟，從而將贓款沒收追繳?！鞭D引自黃風：《建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題》，《法學》2015年第3期?？梢?，反洗錢調查機制與反腐敗追贓等機制還是存在脫節(jié)現象，〔18〕同上注。我國反洗錢KYC追贓的刑事機能發(fā)揮并不到位。

第三，國際反洗錢制裁風險增大。反洗錢制度發(fā)跡于歐美國家，權威國際組織也都設立于歐美，所以金融機構反洗錢制裁標準的準據法都以歐美國家為標準。同時伴隨全球金融反恐、反洗錢事態(tài)嚴峻化，以及網絡金融機構崛起，歐美國家也加大對反洗錢KYC違規(guī)的金融機構處罰力度。目前我國網絡金融平臺處于世界領先地位，由于歐美國家在此領域并未形成規(guī)模，所以FATF等全球反洗錢組織目前并未對網絡金融平臺反洗錢KYC的盡職標準與違規(guī)制裁做出明確規(guī)定。但是可以預見的是，我國網絡支付業(yè)務市場龐大，必將成為國際反洗錢組織的重點監(jiān)管目標，一旦發(fā)生違規(guī)其制裁肯定是天價罰單，從近幾年我國海外金融機構被制裁的案例中就可見一斑。〔19〕《中國農行被控洗錢罰款2.15億美元》，僑報網http://ny.uschinapress.com/spotlight/2016/11-04/106685.html，2019年1月19日訪問；《真相|馬德里分行被封工行配合調查》，新華網http://news.xinhuanet.com/world/2016-02/18/c_128731371.htm，2019年1月19日訪問。所以防患于未然，我國現在就應該制定針對網絡金融平臺反洗錢KYC盡職立法以及對重大違規(guī)行為的刑事制裁。但是我國對網絡金融平臺反洗錢KYC的前置立法并不到位，目前規(guī)定法律層級較低，且未結合反洗錢KYC刑事機能作出專門義務性規(guī)定，所以并沒有減少近年來網絡金融平臺反洗錢的處罰：重慶市錢寶科技服務有限公司違反有關反洗錢規(guī)定的行為根據《中華人民共和國反洗錢法》第32條規(guī)定，處以罰款190萬元，并對2名相關責任人員分別處以2萬、3萬元罰款。原因在于反洗錢系統(tǒng)沒有建立，導致未能履行反洗錢義務;中國人民銀行廈門市中心支行對易生支付有限公司（以下簡稱“易生支付”）開出支付罰單。易生支付因違反《中華人民共和國反洗錢法》和《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》，被處以人民幣25萬元罰款，并對1名高級管理人員處人民幣2萬元罰款?！?0〕參見《反洗錢監(jiān)管力度再升級 錢寶科技被央行處罰190萬元》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1590268855458758506&wf r=spider&for=pc，2019年2月11日訪問；《易生金服旗下支付公司因反洗錢被罰款25萬元》，https://news.p2peye.com/article-506506-1.html，2019年2月11日訪問。從以上處罰案例來看，一是行政處罰為主，處罰力度過輕，不能達到一般預防目的，更不利于實現網絡金融平臺反洗錢KYC的刑事機能。雖然我國網絡金融平臺的支付業(yè)務處于全球領先地位，但隨著全球支付業(yè)務慢慢興起，終將席卷全球。一旦FATF組織達成對全球網絡金融平臺的監(jiān)管標準，那么我國龐大的網絡金融平臺市場就是最大的監(jiān)管與制裁目標，所以針對網絡金融平臺反洗錢KYC盡職完善立法勢在必行。

五、網絡金融平臺反洗錢KYC的刑事風險規(guī)制

（一）前置立法完善

首先，引入信息批露義務。確定紕漏義務主體，不論網絡金融平臺還是實體金融機構，在面對共同的高風險客戶時，只要交易具有關聯(lián)性，就要履行信息的紕漏義務。原因在于網絡金融平臺資金交易賬戶仍然在實體金融機構，所以為提取完整的資金交易情報，網絡金融平臺就應向實體金融機構紕漏交易信息；其次，細化網絡金融平臺反洗錢KYC義務內容。由于互聯(lián)網新業(yè)態(tài)的加入，資金交易路線更加模糊，所以盡職內容在“KYC”的基礎上，甚至要達到“KYCC”，即對客戶的客戶還要進行身份識別，保證反洗錢情報的準確性；最后，信息共享的制式要求，如英國、澳洲的《2002犯罪收益追繳法》要求情報信息共享與紕漏內容真實且形式合法，否則承擔過失的刑責。以上義務內容，可增加至《互聯(lián)網金融從業(yè)機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》的第7條至第21條的義務性條款中。一能明晰義務內容，二能為刑事責任的銜接提供前提依據。

（二）刑事責任銜接

1.增設過失洗錢罪

首先，犯罪的客體與客觀方面。其一，客體：不論行為人的洗錢罪還是反洗錢KYC人員的過失洗錢，侵害的客體都是金融秩序、金融安全、國家安全乃至全球安全，最后造成的結果都是洗錢既遂以及其上游犯罪堵截失控全球蔓延；其二，客觀方面：過失洗錢行為是網絡金融平臺反洗錢KYC失職行為的一種（還有針對金融監(jiān)管機關的瀆職行為即不申報反洗錢報告），主要表現為沒有結合客戶風險名單對潛在洗錢客戶進行KYC（了解你的客戶）盡職調查，最后導致洗錢行為發(fā)生的瀆職行為。

其次，犯罪的主體。傳統(tǒng)的洗錢犯罪是故意犯不是過失犯，增加過失洗錢罪并不是從洗錢行為人的角度進行過失的主觀歸責，而是以網絡金融平臺反洗錢KYC失職行為為切入點。該罪主體主要包括：金融機構反洗錢職能部門的一線工作人員以及管理人員，同時包括特殊主體即具有決策行為能力的法人單位。另外，該罪的主體具有普適性，根據新舊FATF40項建議以及我國相關的反洗錢法律法規(guī)，反洗錢主體還包括且不限于地產行業(yè)、博彩行業(yè)、拍賣行業(yè)、律師行業(yè)以及會計行業(yè)等等，這些被FATF統(tǒng)稱為反洗錢的“守門人”，以上“守門人”理應也是過失洗錢罪的行為主體。

最后，犯罪的主觀方面。并不是所有金融機構反洗錢KYC失職都要入罪評價，輕微過失，并不足以以過失洗錢罪定罪。那么何為輕過失？何為重大過失？是可以建立明確標準的。因為目前全國金融機構反洗錢職能部門每年都根據FATF公布的全球洗錢風險名單，對客戶風險等級進行分類，風險等級越高對客戶的信息標注就越明確，比如本拉登是絕對的高風險客戶，如果對其進行有瑕疵的盡職調查那毫無疑問就是重大過失。所以對于低風險客戶，因其信息不全造成過失盡職可能性較大，而危害結果較小，屬于輕過失不必入刑評價；對于高風險客戶，因其信息詳盡造成過失盡職可能性較小，危害結果嚴重，屬于重大過失應該進入過失洗錢罪的評價范圍。

具體內容可以參照德國立法例?！兜聡谭ǖ洹返?61條中不僅規(guī)定了故意洗錢罪，還規(guī)定了輕率洗錢即過失洗錢：行為人因出于輕率不知悉前款財物來源的，處2年以下監(jiān)禁刑或者罰金。對于輕率的認定，德國最高法認為：“輕率是指對于上游犯罪所得財物，出于漠不關心或者重大不注意，而使財物處于違法狀態(tài)，卻依然處理的心態(tài)。”〔21〕Vgl.BGHSt 43.158（168），轉引自王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2012年版，第141頁。所以對我國反洗錢KYC失職行為進行評價，可以借鑒德國立法例在第191條洗錢罪中做出分罪名進行分層次立法。

2.增設反洗錢情報不申報罪

該罪客體和主體都與上文過失洗錢罪相同，此處不再贅述。主要論述客觀方面與主觀方面與過失洗錢罪的不同之處：

第一，行為方式上表現為不作為。與過失洗錢罪最大的不同在于不申報罪的行為方式為不作為。表現為不填寫監(jiān)管機關的大額與可疑交易報告、不反饋監(jiān)管機關的反洗錢協(xié)查文件、不協(xié)助公檢法機關的反洗錢司法查詢、以及不配合反洗錢刑事司法協(xié)助（追贓）等等。

第二，主觀方面一種是故意，一種是過失。首先故意即明知客戶有洗錢風險，但是仍不上報的心理狀態(tài)。其次過失雖然也表現為疏忽大意的過失和輕信能夠避免的過失，但是過失內容與過失洗錢罪不同。對金融監(jiān)管機關的不申報，是發(fā)生在KYC（客戶盡職調查）之后，雖然認為客戶有洗錢風險，但是出于疏忽大意和輕信能夠避免的心理，未將有潛在洗錢風險的客戶報送給監(jiān)管機關，最后導致洗錢以及上游犯罪發(fā)生。

具體立法模式可以參照英國。在英國的《2002年犯罪收益追繳法》中從第330條到第332條明確規(guī)定了不申報罪：從受管理的行業(yè)到指定的人員，對其明知或者合理理由知道或者懷疑他人實施了洗錢，卻沒有在可行的情況下，以規(guī)定的方式，向行業(yè)指定人員或者指定機構進行申報，則構成犯罪。

（三）反洗錢KYC失職的附屬刑法構建

根據以上增設新罪名，將第191條洗錢罪進行分層次構建，包括以下分罪名，結合前置行政立法的義務內容，構建反洗錢KYC失職的附屬刑法。

第191條第1款洗錢罪：明知毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，而提供資金賬戶的，或者協(xié)助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的，或者通過轉賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉移的，或者協(xié)助將資金匯往境外的，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為（注：洗錢罪上游犯罪仍需擴大化為學界基本達成的共識，但應逐步進行，宜先從重罪開始，通過修正案逐漸再擴容至一般犯罪乃至輕罪，故本文仍以七類上游犯罪為立法基準，不在此處詳盡討論）；

第191條第2款過失洗錢罪：金融機構反洗錢職能部門以及其工作人員，違反《反洗錢法》第15至22條之規(guī)定，出于重大過失未對高風險客戶進行盡職調查，導致嚴重結果的，構成過失洗錢罪；

第191條第3款不履行申報義務罪：金融機構反洗錢職能部門及其工作人員，違反《反洗錢法》第15至22條之規(guī)定，出于故意或者過失，不填寫監(jiān)管機關的大額與可疑交易報告、不反饋監(jiān)管機關的反洗錢協(xié)查文件、不協(xié)助公檢法機關的反洗錢司法查詢等，導致嚴重結果的，構成反洗錢情報不申報罪。