一、案情簡介

2000年，作家江南創(chuàng)作了小說《此間的少年》（以下簡稱《此間》），一炮而紅。該小說使用了金庸作品中喬峰、阿朱、王語嫣、郭靖、黃蓉、令狐沖等66個(gè)人物名稱，故事背景是宋代嘉佑年間，講述的是射雕英雄們?cè)谝员贝鬄槟０娴摹般昃┐髮W(xué)”里發(fā)生的故事。2016年，江南將《此間》的影視版權(quán)賣給了華策影視。金庸認(rèn)為《此間》對(duì)其幾部武俠作品構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，因此將江南告上法庭，要求江南賠償損失500萬，并賠禮道歉，相關(guān)出版、發(fā)行和銷售方承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、不正當(dāng)競爭問題分析

（一）相關(guān)法律規(guī)定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。首先，同人小說既然利用了原作的人物角色、故事情節(jié)、背景設(shè)定等素材，與原作有著一定的聯(lián)系，那么同人小說的作者和原作者在小說經(jīng)營市場(chǎng)上肯定是存在競爭關(guān)系的。其次，“非演繹類”同人小說作者如果在未經(jīng)原作者授權(quán)的情況下，利用原作品中的素材創(chuàng)作作品并商業(yè)發(fā)行，顯然在主觀上是具有惡意的，不能排除其“搭便車”的嫌疑。

但是否同人小說只要有“搭便車”的嫌疑就能認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭？該兜底條款是否能將所有同人小說一網(wǎng)打盡？本文對(duì)此持否認(rèn)態(tài)度。《反不正當(dāng)競爭法》第二條適用的條件是“損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。因此適用本條還是要具體問題具體分析。如果同人小說只是借用了原作中的一些素材，但與原作的聯(lián)系較少，是與原作完全不同的、獨(dú)立的作品，并不會(huì)造成與原作的混淆，也不會(huì)對(duì)原作產(chǎn)生替代作用，也并不會(huì)影響原著作權(quán)人的商業(yè)利益，相反，一些同人作品還會(huì)對(duì)原作產(chǎn)生積極影響。在這種情況下，若以該條款加以規(guī)制，則可能打擊面過寬，將會(huì)扼殺創(chuàng)造性和創(chuàng)作者的積極性，而且既然二者相互促進(jìn)，原著作權(quán)人的利益也未受到影響，對(duì)同人小說進(jìn)行打擊也沒有必要了。但如果同人小說與原作聯(lián)系較為密切，或者會(huì)造成與原作的混淆，或者在一定程度上對(duì)原作產(chǎn)生替代作用，那必須以本條規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。所以關(guān)鍵在于判斷原著作權(quán)人人的商業(yè)利益有無受到影響，其合法權(quán)益是否受到損害。這里的商業(yè)利益既包括既得利益，也包括期待利益，對(duì)此應(yīng)做全面的市場(chǎng)調(diào)查。而損害不僅包括財(cái)產(chǎn)損害，也包括人格損害。

（二）《此間》涉及到的不正當(dāng)競爭問題

從作品性質(zhì)上看，《此間》屬于同人小說。同人作品是指利用原有的漫畫、動(dòng)畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說。從獨(dú)創(chuàng)性角度來說，同人小說分為演繹作品和非演繹作品。演繹作品是以現(xiàn)有作品為基礎(chǔ)，對(duì)其進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理以后，所得到的新的作品。因此演繹類的同人小說對(duì)原作的利用則必須獲得原著作權(quán)人的許可。而非演繹類的同人小說其本身就具有很高的獨(dú)創(chuàng)性，只是利用了原作的某些素材，與原作的聯(lián)系并不密切，具有較強(qiáng)獨(dú)立性。

金庸作品中的角色形象深入人心，具有巨大的商業(yè)價(jià)值，江南使用其作品中的人物名稱或多或少會(huì)達(dá)到一定程度上的吸引讀者，謀取競爭優(yōu)勢(shì)的目的?！洞碎g》確實(shí)在某種程度上搭上了原作的“便車”。但是就如前文所說的，判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭取決于是否損害了原著作權(quán)人的利益。首先，《此間》只是利用了金庸武俠小說中的一些元素，但故事背景、情節(jié)等都與原作明顯不同，讀者在閱讀時(shí)，不會(huì)與原作造成混淆，顯然，不會(huì)對(duì)原作產(chǎn)生替代作用。對(duì)此，江南一方認(rèn)為，《此間》的創(chuàng)作和傳播并未對(duì)原告的合法權(quán)益造成損害，相反，《此間的少年》還對(duì)金庸作品的銷量有正面影響，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本文認(rèn)為，雖然金庸的財(cái)產(chǎn)利益有可能沒有受到損害，但是人格權(quán)還是在一定程度上受到了影響。著作人格權(quán)主要是保護(hù)著作人之名譽(yù)、聲望或其他無形的人格利益。《此間》借用了金庸作品中的人物名稱，對(duì)當(dāng)中的角色作了一定改動(dòng)，且如今將版權(quán)賣給了華策影視，準(zhǔn)備籌拍電影，這肯定會(huì)影響到金庸原本塑造的人物角色形象，對(duì)其人格利益會(huì)造成一定損害。因此，本文所持的觀點(diǎn)是，《此間》構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、基于商品化權(quán)的反不正當(dāng)競爭建議

著作權(quán)法不保護(hù)單純的人物名稱，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但是一些作品中的角色形象常常有獨(dú)立的商業(yè)利用價(jià)值。比如最常見的就是動(dòng)畫片中的角色形象可以用于商業(yè)推廣以吸引兒童的注意力。所以在角色形象本身足夠鮮明，具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，就可能作為單獨(dú)的作品而獲得保護(hù)。近年來有學(xué)者提出“商品化權(quán)”概念，WIPO國際局將角色商品化權(quán)定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者自然人以及一個(gè)或多個(gè)合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實(shí)質(zhì)人格特征。

商品化權(quán)保護(hù)的形象包括指向真實(shí)人物和虛構(gòu)角色的各種形象元素，如人物肖像、姓名、作品、具有人格屬性的物品等）。只要能對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生吸引力，具有商業(yè)價(jià)值，就能成為商品化權(quán)的對(duì)象。在實(shí)踐中，對(duì)于商品化權(quán)的保護(hù)，主要有4種模式：人格權(quán)保護(hù)模式、著作權(quán)保護(hù)模式、商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式、《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)模式。就本案來說，金庸一方完全可以商品化權(quán)被侵犯為由提起不正當(dāng)競爭訴訟。實(shí)際上，有學(xué)者總結(jié)了侵犯所謂“商品化權(quán)”的民事案件，發(fā)現(xiàn)如果原告提起不正當(dāng)競爭訴訟，法院最終均給予了保護(hù)。

四、總結(jié)

雖然《此間的少年》沒有對(duì)金庸的商業(yè)利益造成不利影響，也沒有證據(jù)顯示金庸的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害。但是《此間》對(duì)金庸的著作人格權(quán)造成了損害，金庸一方可以基于商品化權(quán)受到侵害提起不正當(dāng)競爭訴訟。

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作者簡介：毛思佳（1995-），女，浙江衢州人，上海大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。