楊立新 李怡雯

內(nèi)容提要:人格自由與人身自由是不同的法律概念，前者是一般人格權(quán)，后者是具體人格權(quán)?！稇椃ā芬?guī)定人身自由并未改變民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)。為此，人格權(quán)編立法上應(yīng)當(dāng)劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，而不是以《憲法》規(guī)定為由混淆人格自由與人身自由。這不僅有利于立法的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、司法的準(zhǔn)確適用、理論的豐實(shí)圓滿，更有利于實(shí)踐對(duì)自由的確認(rèn)和保護(hù)。基于上述考慮，《民法典人格權(quán)編草案》應(yīng)當(dāng)重新對(duì)人格自由與人身自由進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)：第774條第2款將“人身自由”規(guī)定為“人格自由”或者不規(guī)定，第784條刪除行動(dòng)自由，第791條仍然規(guī)定對(duì)人身自由的保護(hù)。據(jù)此，使人格自由與人身自由回歸自己本來(lái)的權(quán)利屬性。

一、問題的提出

2018年8月17日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議的《民法典各分編草案》(一審稿)第三編“人格權(quán)編”[以下簡(jiǎn)稱《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)]規(guī)定了兩個(gè)“人身自由”的概念。一是第774條第2款規(guī)定：“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！倍堑?91條規(guī)定：“自然人的人身自由不受侵犯。任何組織或者個(gè)人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人可以依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！睂⑦@兩個(gè)條文規(guī)定的人身自由概念進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)明顯的問題，即這兩個(gè)“人身自由”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是完全不同的。第774條第2款規(guī)定的人身自由，是可以“產(chǎn)生其他人格權(quán)益”的權(quán)利，也就是一般人格權(quán)的內(nèi)容；而第791條規(guī)定的人身自由所包含的內(nèi)容是“行動(dòng)自由”，也就是具體人格權(quán)的內(nèi)容。在同一部法律的同一編中，同一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)具有雙重性質(zhì)，即人身自由同時(shí)具備了一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的屬性。第774條第2款與第791條關(guān)于人身自由的規(guī)定造成了概念的混淆，是立法科學(xué)所不允許的。

針對(duì)這個(gè)問題，《民法典人格權(quán)編草案》(二審稿)[注]該草案于2019年4月20日經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)審議。進(jìn)行了適當(dāng)修正。首先，保持第774條第2款的內(nèi)容不變，仍然是“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！逼浯?，將第791條關(guān)于人身自由的內(nèi)容刪除，只保留行動(dòng)自由，即“任何組織或者個(gè)人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”最后，為了加強(qiáng)對(duì)行動(dòng)自由的保護(hù)，第784條增加行動(dòng)自由的規(guī)定，即“自然人享有身體權(quán)，有權(quán)維護(hù)自己的身體完整和行動(dòng)自由，任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的身體權(quán)?！边@樣一來(lái)，二審稿不再出現(xiàn)重復(fù)的人身自由概念，卻出現(xiàn)了將行動(dòng)自由納入身體權(quán)的不當(dāng)表述。身體權(quán)屬于物質(zhì)性人格權(quán)，維護(hù)的是自然人的身體完整，而行動(dòng)自由是自然人支配行動(dòng)的自由，不屬于身體權(quán)的范疇，而屬于人身自由權(quán)的內(nèi)容。二審稿第784條與第791條關(guān)于行動(dòng)自由的規(guī)定還是造成了概念混淆。

第774條第2款是關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)容。一般人格權(quán)包含的“自由”指的是人格自由，而非人身自由。將權(quán)利屬性為具體人格權(quán)的人身自由權(quán)規(guī)定在第774條第2款一般人格權(quán)的內(nèi)容中，是不正確的。支持者以人身自由是《憲法》規(guī)定的概念為由主張第774條第2款規(guī)定人身自由，實(shí)際上是未劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限。一審稿、二審稿已然認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問題，但是均未進(jìn)行糾正。為了不修改第774條第2款，二審稿便修改第784條與第791條，在邏輯上和法理上的錯(cuò)誤仍未能避免。

有鑒于此，本文擬以人格自由與人身自由的聯(lián)系與區(qū)別為出發(fā)點(diǎn)，分析劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)界限的重要意義，結(jié)合《民法典人格權(quán)編草案》一審稿、二審稿的規(guī)范內(nèi)容，重新對(duì)人格自由與人身自由進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)。

二、人格自由與人身自由的聯(lián)系與區(qū)別

(一)人格自由與人身自由的聯(lián)系

人格自由和人身自由的基本聯(lián)系是，不論是人格自由還是人身自由，都是產(chǎn)生于自由權(quán)的民事權(quán)利。在這一點(diǎn)上，人格自由和人身自由是完全相同的。

首先，人格自由和人身自由都是產(chǎn)生于自由權(quán)。自由權(quán)者，謂人之活動(dòng)，不受不當(dāng)干涉、拘束或妨礙之權(quán)利也。[注]參見曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，澤華彩色印刷事業(yè)有限公司1996年版，第272頁(yè)。盡管人格自由與人身自由是不同的法律概念、不同的民事權(quán)利，但是在自由權(quán)這一產(chǎn)生的基礎(chǔ)上，是完全一致的。

其次，人格自由和人身自由的基本屬性都是民事權(quán)利。人格自由，是私法上的抽象自由，是經(jīng)過高度概括、高度抽象的人格不受約束、不受控制的狀態(tài)。[注]參見楊立新、尹艷：《一般人格權(quán)及其民法保護(hù)》，載《河北法學(xué)》1995年第2期。換言之，人格自由是私法上的抽象的自由權(quán)利，盡管屬于抽象的自由權(quán)利，但仍然是民事權(quán)利。雖然人格自由是權(quán)利主體自主參加社會(huì)活動(dòng)、享有權(quán)利、行使權(quán)利的基本前提和基礎(chǔ)，但其屬于民事權(quán)利的性質(zhì)不變。同樣，人身自由雖然是建立在人格自由基礎(chǔ)上的具體的自由權(quán)利，與人格自由的民事權(quán)利性質(zhì)迥然不同，是私法上的、支配人的行為與意志的具體自由權(quán)，但它也是民事權(quán)利，而不是其他權(quán)利。在權(quán)利的基本內(nèi)容上，人身自由也是權(quán)利主體不受約束、不受控制的狀態(tài)，具體化為支配身體(行動(dòng))的自由以及意志(思維)的自由，因而成為民事權(quán)利中的具體人格權(quán)。

(二)人格自由與人身自由的具體區(qū)別

盡管人格自由與人身自由都是產(chǎn)生于自由權(quán)的民事權(quán)利，但是二者在民事權(quán)利的體系中，卻存在根本的區(qū)別。

1.民事權(quán)利的性質(zhì)不同

人格自由始終作為高度抽象的、概括性的權(quán)利而存在，其性質(zhì)是一般人格權(quán)的內(nèi)容，與自我決定權(quán)、公開權(quán)共同構(gòu)成抽象人格權(quán)的體系?；谄涑橄笮?、概括性，人格自由可以囊括不被人身自由所包含的人格自由法益。不同于人格自由，人身自由的性質(zhì)是具體人格權(quán)。最初，人身自由權(quán)作為公權(quán)利而存在，也就是《憲法》第37條第1款規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯”。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》頒布，第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！庇纱?，人身自由權(quán)實(shí)現(xiàn)了從公權(quán)利到私權(quán)利的轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)上，《民法總則》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！比松碜杂蓹?quán)的私權(quán)利屬性最終得到民法的確認(rèn)。因此，在民法領(lǐng)域，人身自由權(quán)的內(nèi)容更為具體化，權(quán)利屬性為具體人格權(quán)。

2.民事權(quán)利的主體不同

一般人格權(quán)與具體人格權(quán)相比較，最直接的特征是主體具有普遍性。申言之，人格自由為所有的民事主體享有，不論是自然人、法人或者非法人組織，均享有人格自由。而具體人格權(quán)有的為自然人、法人共同享有，有的僅為自然人享有，也有的僅為法人享有。人身自由作為具體人格權(quán)，只有自然人享有。

盡管自然人都享有人格自由與人身自由，但權(quán)利主體的普遍性也有所不同。也就是說，任何人都享有人格自由，但并非任何人都享有人身自由。譬如，被判處自由刑的自然人仍享有人格自由，但是其人身自由受到嚴(yán)格限制，甚至被剝奪?；蜓灾?，自然人可以被剝奪或者限制人身自由，但是不能被剝奪或者限制其人格自由。

3.民事權(quán)利的客體不同

與一般人格權(quán)、具體人格權(quán)相對(duì)應(yīng)，人格自由與人身自由的權(quán)利客體也不相同。人格自由的權(quán)利客體是一般性人格自由法益，具有高度的抽象性和概括性。一般性人格自由法益較為特殊，一方面，一般性人格自由法益不能轉(zhuǎn)化為具體的人格自由法益；另一方面，具體的人格自由法益都可以概括在一般性人格自由法益之中。也就是說，人格自由無(wú)法轉(zhuǎn)化為人身自由，人身自由卻可以為人格自由所概括。

人身自由的權(quán)利客體是具體人格利益，也就是基于人身自由所享有的具體人格利益，表現(xiàn)為身體(行動(dòng))和意志(思維)的不受控制狀態(tài)。故如女明星與電影公司訂立裸體攝影之契約，于攝影中，公司職員竟將女明星之衣服取走，以強(qiáng)制契約之履行者，仍屬自由權(quán)之侵害。[注]參見孫森焱：《民法債編總論》，文太印刷企業(yè)有限公司1997年版，第169頁(yè)。這兩種人身自由是構(gòu)成自然人人格的精神性要素，具有相對(duì)獨(dú)立性。將其通過民事權(quán)利予以保護(hù)時(shí)，就構(gòu)成了人身自由權(quán)。人身自由權(quán)是為了保護(hù)人身自由構(gòu)成要素的完整性而設(shè)立的。

4.民事權(quán)利的內(nèi)容不同

《法學(xué)階梯》第9編認(rèn)為：“自由是一種自然權(quán)利：每個(gè)人可以做自己想做的事情，除非受到法律或其他強(qiáng)力的禁止。”[注]〔意〕桑德羅·斯奇巴尼選編：《人法》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第36-37頁(yè)。盡管人格自由與人身自由都關(guān)乎“每個(gè)人可以做自己想做的事情”，但是二者的具體內(nèi)容卻不同。

《德國(guó)基本法》第2條第1款規(guī)定：“只要未侵犯他人的權(quán)利，未抵觸憲法規(guī)定以及未違背善良風(fēng)俗，那么任何人都有權(quán)使其人格自由地形成和發(fā)展。”人格自由的內(nèi)容具有廣泛性，包括保持人格的自由與發(fā)展人格的自由。正如學(xué)者所言，人格權(quán)權(quán)利人的自由是另外一種自由，它是按照人的本性發(fā)展與豐富其人格的自由。[注]參見楊立新、劉召成：《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。其中，對(duì)于自然人而言，保持人格的自由主要指的是保持做人的自由。如若任何人試圖將他人變?yōu)樨?cái)產(chǎn)，物化其人格屬性，則是侵害保持人格的自由。發(fā)展人格自由主要指的是讓自己發(fā)展為更好的人的自由。如若禁止他人接受教育、禁止他人參與醫(yī)療，則是干預(yù)了權(quán)利主體發(fā)展人格的自由。對(duì)于非自然人的其他民事主體而言，保持人格與發(fā)展人格的自由主要指的是不受他人干涉，自主成立、自主經(jīng)營(yíng)、自主發(fā)展的自由。一旦侵害了人格自由，自然人有權(quán)要求精神損害賠償，法人、非法人組織尚不能請(qǐng)求精神損害賠償。

人身自由則主要指的是身體自由。身體自由是自然人自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利，也叫做行動(dòng)自由。侵害身體自由權(quán)大多通過作為的方式進(jìn)行，主要包括：(1)非法限制、拘禁自然人的身體；(2)利用被害人自身的羞恥、恐怖的觀念，妨害其行動(dòng)；(3)妨害公路通行；(4)侵害通信自由。[注]參見楊立新：《自由權(quán)之侵害及其民法救濟(jì)》，載《法學(xué)研究》1994年第4期。非法強(qiáng)制醫(yī)療則是侵害身體自由的特殊表現(xiàn)形式。最典型的案例是，礦務(wù)局礦工醫(yī)院將本單位醫(yī)生張某強(qiáng)行送至精神病院，強(qiáng)制住院治療38天，該不法行為構(gòu)成對(duì)人身自由權(quán)的侵害。[注]相關(guān)報(bào)道詳見1988年5月28日的《安徽法制報(bào)》，轉(zhuǎn)引自前引〔7〕,楊立新文。此外，侵害人身自由也可以通過不作為的方式進(jìn)行。比如，對(duì)于在坑底工作之礦工，不將其引出礦坑。[注]參見史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館1978年版，第143頁(yè)。

人身自由還包括意志自由。意志自由是公民自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)的權(quán)利，也叫做思維自由。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”的一則民事判決就提到：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動(dòng)或限制其行動(dòng)自由為限，以強(qiáng)暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或?qū)ζ渖硇募右酝{，使生危害，亦包括在內(nèi)?！盵注]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1992年臺(tái)上字第2462號(hào)判決。其中，脅迫是典型的侵犯自然人意志自由的行為。正如學(xué)者所言，因脅迫而使他人變更意思之決定者，為意思決定之自由權(quán)之侵害。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第148-149頁(yè)。除此之外，欺詐也是侵犯意志自由的表現(xiàn)形式之一，也需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第149條關(guān)于“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，就是對(duì)欺詐情形下意志自由的保護(hù)。

5.民事權(quán)利可能受到的限制不同

學(xué)者認(rèn)為，極端自由反足以侵害他人之自由。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第124頁(yè)。故人格自由權(quán)、人身自由權(quán)均應(yīng)受到一定程度的限制，但從私法范疇角度而言，二者受到限制的程度并不相同。

1949年《德國(guó)基本法》第2條第1款規(guī)定：“只要未侵犯他人的權(quán)利，未抵觸憲法規(guī)定以及未違背善良風(fēng)俗，那么任何人都有權(quán)使其人格自由地形成和發(fā)展?！背酥猓瑥乃椒ǚ懂牰?，尚不存在充分且正當(dāng)?shù)睦碛墒谷烁褡杂墒艿较拗?。即使?jīng)過當(dāng)事人同意的人格自由限制，出于人格自由尊重與保護(hù)的需要，也會(huì)歸于無(wú)效。

與人格自由不同的是，人身自由除了行使時(shí)不得侵害他人權(quán)利，不得違反法律規(guī)定以及公序良俗外，還會(huì)受到兩方面的限制。一是，法律規(guī)定的自助行為?！睹穹ǖ淝謾?quán)責(zé)任編草案》(二審稿)第954條之二第1款規(guī)定了自助行為，即“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時(shí)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)的，受害人可以在必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施?！逼渲械摹暗取弊?，就包含了適當(dāng)拘束人身自由。當(dāng)他人實(shí)施自助行為時(shí)，侵權(quán)人的人身自由所受到的限制是合理且正當(dāng)?shù)?。二是，?dāng)事人的同意。基于當(dāng)事人的同意，可以對(duì)人身自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。但是，這種限制的方式不得違反法律規(guī)定或者公序良俗，而且行為人必須是善意的。[注]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第270-271頁(yè)。有學(xué)者還指出，可以針對(duì)精神病人采取適當(dāng)?shù)谋O(jiān)禁措施，限制其人身自由，以提高監(jiān)護(hù)人的防范能力和控制能力，避免損害發(fā)生。[注]參見王道發(fā)：《私法視角下的人身自由權(quán):限制與保護(hù)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。遑論該觀點(diǎn)是否適當(dāng)，不得不承認(rèn)的是，即使可以對(duì)精神病人人身自由施加限制，也不得以其是精神病人為由限制其人格自由。因而可以看到，私法意義上的人身自由權(quán)比人格自由權(quán)受到的限制更多。

6.民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式不同

民法賦予人類財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從法律上奠定保障人格自由的物質(zhì)基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，在私法的范圍內(nèi)，人們通過合同自主地安排自己的社會(huì)生活，最大限度地實(shí)現(xiàn)人格的自由發(fā)展。[注]參見李新天、孫聰聰：《人格倫理價(jià)值的民法保護(hù)——以體系化視角界定人格權(quán)的內(nèi)涵》，載《法商研究》2014年第4期。人格自由權(quán)是通過財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及契約自由的方式得以實(shí)現(xiàn)的。毋庸置疑，人格自由的實(shí)現(xiàn)需要與物權(quán)、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利聯(lián)動(dòng)進(jìn)行。但是，單從人格權(quán)方面來(lái)講，人格自由實(shí)現(xiàn)方式的特性在于積極、主動(dòng)，尤其是發(fā)展人格的自由。對(duì)于自然人而言，通過積極開展某些行為，比如接受教育等，使自己變得更好。對(duì)于非自然人的其他民事主體而言，通過積極地開展經(jīng)營(yíng)、規(guī)劃前景等，使自己變得更強(qiáng)?？梢姡e極主動(dòng)發(fā)展人格自由，實(shí)現(xiàn)人格自由權(quán)，會(huì)帶來(lái)人格利益，甚至財(cái)產(chǎn)利益的增加。不過，自然人的人格自由發(fā)展更多體現(xiàn)在精神利益方面，比如綜合素質(zhì)的提高；非自然人的民事主體的人格自由發(fā)展更多體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)利益層面，比如經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)。

人身自由則有所不同。一方面，從財(cái)產(chǎn)法角度而言，人身自由的實(shí)現(xiàn)往往不會(huì)與物權(quán)、債權(quán)等發(fā)生聯(lián)系。另一方面，從人格權(quán)法角度而言，人身自由實(shí)現(xiàn)的特性在于消極、被動(dòng)。也就是說，人身自由權(quán)一般無(wú)須自身積極主動(dòng)行使，而是要求他人不得侵害。在他人實(shí)施了侵害行為時(shí)，可以主張人身自由權(quán)，獲得私法上的救濟(jì)。比如，明知為無(wú)罪之人，而捏造事實(shí)向警察或司法機(jī)關(guān)告訴告發(fā)，以致被害人遭受冤獄者，除成立侵害名譽(yù)外，并構(gòu)成侵害自由。[注]參見前引〔2〕，曾隆興書，第272頁(yè)。可見，在人身自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程中，很難增加人格利益或者經(jīng)濟(jì)利益，但是可以保持人格利益不被削減。

7.權(quán)利喪失的法律后果不同

古羅馬法上的人格取得，須具備三個(gè)條件：一為人的生存，二為自由的身份，三為市民的身份。[注]參見〔意〕彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第29頁(yè)。其中，自由權(quán)是作為自由人所必須具備的基本權(quán)利。故享有自由權(quán)的是自由人，不享有自由權(quán)的是奴隸。[注]參見周枏：《羅馬法原論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館1994年版，第98頁(yè)。只有自由民才享有在法定限度內(nèi)按照自己的意愿處置其人身和行動(dòng)的自由權(quán)。[注]參見楊立新、朱呈義：《動(dòng)物法律人格之否定——兼論動(dòng)物之法律“物格”》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。但是，人格并不是一直保持不變的?！墩撍_賓》第2編就提到人格減等，即“人格減等有三種：最大減等、中減等、最小減等。因此，它們涉及我們擁有的三種權(quán)利：自由權(quán)、市民權(quán)、家庭權(quán)。當(dāng)我們喪失所有這三項(xiàng)權(quán)利，即自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)時(shí)，出現(xiàn)最大人格減等；當(dāng)我們喪失市民權(quán)但仍保留著自由權(quán)時(shí)，是中人格減等；當(dāng)我們保留著自由權(quán)和市民權(quán)，只是家庭權(quán)發(fā)生了變化時(shí)，那就是最小人格減等”。[注]前引〔5〕，桑德羅·斯奇巴尼選編書，第63頁(yè)。簡(jiǎn)言之，自然人一旦喪失自由權(quán)，就會(huì)出現(xiàn)最大的人格減等，不再稱之為“人”。比如市民就可能因?yàn)楸患议L(zhǎng)、債權(quán)人、官?gòu)d等賣往外國(guó)為奴而喪失自由權(quán)。[注]參見前引〔18〕,周枏書，第102頁(yè)。進(jìn)而，喪失自由權(quán)的自然人也就不再享有處置其人身和行動(dòng)的自由權(quán)。

從這個(gè)意義上觀察，自然人如果喪失人格自由，將使其不能再被稱為人，而是物化為他人的財(cái)產(chǎn)，例如奴隸。與此同時(shí)，也就不再享有人身自由。但是，自然人如果喪失人身自由，并不必然喪失人格自由。正如羅馬法所言，自由人在行為受到阻礙或被人拘束的時(shí)候，他的具體自由權(quán)受到了限制，但它仍享有人格自由，不喪失自由人的身份。因而，他仍可依其自由的人格而尋求司法保護(hù)，救濟(jì)其具體自由權(quán)的損害。如果喪失人格自由，則只能淪為他人的財(cái)產(chǎn)，成為物的具體形式。[注]參見楊立新：《具體侵權(quán)行為的法律界定暨實(shí)例評(píng)析》，吉林人民出版社1999年版，第24頁(yè)。

隨著時(shí)代的向前發(fā)展，人格自由呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，從羅馬法時(shí)代的自由民擴(kuò)張至自然人，又從自然人擴(kuò)張至法人、非法人組織等其他民事主體。是否擁有人格自由不再是人與人之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而是人與物的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。物受人支配，不享有自由；人不受支配，享有人格自由。人格自由真正成為了近現(xiàn)代國(guó)家的重要標(biāo)識(shí)。多個(gè)國(guó)家的民法典均規(guī)定，人格自由不得拋棄。比如，《瑞士民法典》第27條規(guī)定：“1.任何人不得全部或部分放棄其權(quán)利能力和行為能力。2.任何人不得轉(zhuǎn)讓其自由，也不得以違反法律或道德的方式阻礙他人行使自由。”[注]《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，法律出版社2016年版，第14頁(yè)。《阿爾及利亞民法典》第46條規(guī)定：“任何人不得放棄其個(gè)人自由?！盵注]徐國(guó)棟主編：《阿爾及利亞民法典》，尹田譯，中國(guó)法制出版社、金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第13頁(yè)。除此之外，我國(guó)近現(xiàn)代民法也都規(guī)定了人格自由不得拋棄。比如，《大清民律草案》第一編第二章第五節(jié)“人格保護(hù)”第50條規(guī)定：“自由不得拋棄。不得違背公共秩序或善良風(fēng)俗而限制自由?！盵注]楊立新主編：《中國(guó)百年民法典匯編》，中國(guó)法制出版社2011年版，第59頁(yè)?！睹駠?guó)民律草案》第一編第一章第一節(jié)“人”的第17條規(guī)定：“凡人不得拋棄其自由或至違反法律或有傷風(fēng)化之程度而自行限制其自由。”[注]前引〔25〕,楊立新主編書，第220頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第17條規(guī)定：“自由不得拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！绷⒎ɡ碛蛇€特別指出，“查民律草案第50條理由謂法治國(guó)尊重人格，均許人享受法律中之自由權(quán)，人若拋棄其自由，則人格受缺損。又背乎公共秩序或善良風(fēng)俗而限制自由，則有害于公益。故設(shè)本條，以防強(qiáng)者迫弱者拋棄其自由，或限制自由之弊也?！盵注]陳忠五主編：《新學(xué)林分科六法——民法》，新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第A-22頁(yè)。

通過上述人格自由不得拋棄的規(guī)定可以看到，人格自由不存在主動(dòng)喪失的法律依據(jù)。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第4條關(guān)于“任何人不得使為奴隸或奴役；一切形式的奴隸制度和奴隸買賣，均應(yīng)予以禁止”的規(guī)定，人格自由也不存在被動(dòng)喪失的法律依據(jù)。因此，在近現(xiàn)代國(guó)家，人格自由已然不會(huì)喪失，但人身自由還是有可能會(huì)喪失。不過，自然人如果喪失人身自由，卻仍然享有人的資格，仍然是民事主體，有權(quán)通過司法救濟(jì)重新恢復(fù)人身自由；即使犯罪人被限制人身自由，其人格自由也仍然存在。

因此，不論是古羅馬法時(shí)代還是近現(xiàn)代，人身自由建立在人格自由的基礎(chǔ)之上。喪失人格自由必然喪失人身自由，但是喪失人身自由并不意味著喪失人格自由。唯一的區(qū)別在于，古羅馬時(shí)代人格自由有發(fā)生喪失的可能，近現(xiàn)代以來(lái)已經(jīng)不存在人格自由喪失的依據(jù)。

總之，人格自由是與人格獨(dú)立、人格尊嚴(yán)并列的最高層次的抽象化自由；人身自由是與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)并列的下一個(gè)層次的類型化的自由?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》第774第2款將屬于具體人格權(quán)的人身自由規(guī)定在一般人格權(quán)的規(guī)范條款中，不正確地使用了人格自由與人身自由的概念，混淆了人格自由與人身自由之間的區(qū)別，使民法典的科學(xué)化、規(guī)范化、體系化受到影響，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。人格自由和人身自由不能也不應(yīng)相互替代，唯有各司其職，人格自由才能發(fā)揮作為一般人格權(quán)的補(bǔ)充、解釋及創(chuàng)造功能，人身自由才能發(fā)揮作為具體人格權(quán)的直接救濟(jì)功能。

三、立法劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)界限的重要意義

人格自由是一般人格權(quán)，人身自由是具體人格權(quán)。《憲法》規(guī)定人身自由權(quán)并未改變民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)，即民法上的人身自由仍然是人格自由等一般人格權(quán)指導(dǎo)下的具體人格權(quán)。為此，人格權(quán)編立法應(yīng)當(dāng)劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，而不是以《憲法》規(guī)定為由混淆人格自由與人身自由。這將對(duì)理論、立法、司法以及自由的確認(rèn)與保護(hù)具有重要意義。

(一)《憲法》沒有改變?nèi)松碜杂傻牡匚缓托再|(zhì)

自2018年8月《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)向社會(huì)公開征求意見之后，民法學(xué)界進(jìn)行了多次理論研討，立法機(jī)關(guān)也多次召開會(huì)議征求意見。對(duì)于混淆人格自由與人身自由的問題，反對(duì)者的意見鮮明。主張?jiān)摼幍?74條第2款應(yīng)當(dāng)繼續(xù)規(guī)定人身自由概念的主要依據(jù)是，人身自由是《憲法》規(guī)定的概念，與《憲法》規(guī)定的人格尊嚴(yán)一起規(guī)定在《民法總則》第109條中，因而在民法典人格權(quán)編中，仍然要與人格尊嚴(yán)一起，規(guī)定為一般人格權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為這個(gè)意見混淆了憲法人身自由權(quán)與民法人身自由權(quán)的界限，是不對(duì)的。憲法人格權(quán)通過民法的規(guī)定轉(zhuǎn)化為民法人格權(quán)，只會(huì)實(shí)現(xiàn)從公權(quán)利到私權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，而不會(huì)改變民法人格權(quán)的地位和性質(zhì)。人身自由權(quán)更是如此?！稇椃ā芬?guī)定的人身自由權(quán)通過《民法總則》第109條轉(zhuǎn)化為民法上的人身自由權(quán)，實(shí)現(xiàn)了從公權(quán)利到私權(quán)利的轉(zhuǎn)變，但是并未改變民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)。

一方面，《憲法》規(guī)定的人身自由經(jīng)過《民法總則》的轉(zhuǎn)化，成為民法上的民事權(quán)利?！稇椃ā芬?guī)定的人身自由權(quán)是公權(quán)利，其義務(wù)主體是國(guó)家，國(guó)家負(fù)有保障公民人身自由不受侵害的義務(wù)。而民法上的人身自由權(quán)是私權(quán)利，其義務(wù)主體變?yōu)闄?quán)利人之外的所有民事主體。這些主體侵害自然人的人身自由，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法規(guī)定的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，救濟(jì)自己的損害。

另一方面，盡管《憲法》規(guī)定的人身自由是公民的基本權(quán)利，但民法上的人身自由權(quán)并不會(huì)因《憲法》規(guī)定就改變其地位和性質(zhì)。前者說明的是，人身自由權(quán)不會(huì)因《憲法》的規(guī)定，就具有了高于其他具體人格權(quán)的地位，更不會(huì)上升到一般人格權(quán)的地位。人身自由權(quán)依舊與其他具體人格權(quán)處于并列關(guān)系，依舊是人格尊嚴(yán)、人格自由等一般人格權(quán)指導(dǎo)下的權(quán)利。后者說明的是，人身自由權(quán)不會(huì)因《憲法》的規(guī)定，就改變其具體人格權(quán)的性質(zhì)，而與人格尊嚴(yán)一起成為一般人格權(quán)的內(nèi)容。而且，人身自由權(quán)無(wú)論作為公權(quán)利還是私權(quán)利，其性質(zhì)都是具體權(quán)利，而不具有人格尊嚴(yán)以及人格自由的抽象權(quán)利的性質(zhì)。對(duì)此，筆者在另一篇文章中已經(jīng)做過詳細(xì)闡釋，[注]參見楊立新：《人身自由與人格尊嚴(yán)：從公權(quán)利到私權(quán)利的轉(zhuǎn)變》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第3期。本文不再贅述。

因此可以發(fā)現(xiàn)，民法上的人身自由權(quán)盡管是由《憲法》規(guī)定的人身自由權(quán)轉(zhuǎn)變而來(lái)，實(shí)現(xiàn)了私權(quán)化，但是這并不會(huì)使民法上的人身自由權(quán)地位和性質(zhì)改變。為此，人格權(quán)編立法時(shí)應(yīng)當(dāng)劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，還原人格自由與人身自由的權(quán)利屬性。

(二)劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)界限的重要意義

劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，對(duì)人格權(quán)立法、司法以及理論方面均有重要的現(xiàn)實(shí)意義，對(duì)自由的確認(rèn)與保護(hù)大有裨益。

1.有利于人格權(quán)立法的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)

法律概念一般是對(duì)社會(huì)生活的一種規(guī)范,這種規(guī)范的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)明晰。[注]參見許中緣：《論法律概念——以民法典體系構(gòu)成為視角》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期。因而，從立法技術(shù)的角度來(lái)看，概念的清晰性是立法的關(guān)鍵要素。當(dāng)劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限時(shí)，《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款也就可以不再混淆人格自由與人身自由。這樣一來(lái)，能夠體現(xiàn)民法典人格權(quán)編立法技術(shù)的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性，使立法的用詞嚴(yán)謹(jǐn)、恰當(dāng)、準(zhǔn)確，也可以精確表達(dá)立法者的主觀意圖。比如，在使用人格自由的概念時(shí)，立法者不僅是為了容納現(xiàn)存的人格自由，也是為將來(lái)出現(xiàn)的新型人格利益做好預(yù)先防護(hù)，是對(duì)自然人的一般性的人格自由支配提供保護(hù)。在使用人身自由的概念時(shí)，立法者主要是為了對(duì)自然人的身體、意志不受非法侵害提供更為直接有效的保護(hù)。目前《民法典人格權(quán)編草案》一審稿與二審稿的第774條第2款將權(quán)利屬性為具體人格權(quán)的人身自由規(guī)定為抽象的一般人格權(quán)，不僅使人格權(quán)立法失去科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，而且也使立法者的立法意圖不能準(zhǔn)確體現(xiàn)，甚至被錯(cuò)誤解讀。因此，劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限將彰顯人格權(quán)編高超的立法技術(shù)，保持人格權(quán)編立法的科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)。

2.有利于司法實(shí)踐的準(zhǔn)確適用

法律概念制定的本質(zhì)在于規(guī)范其所存在之社會(huì)的行為，而不在于描寫其所存在之社會(huì)。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第66-67頁(yè)。因而，法律概念的明確直接制約法律適用的效果。劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款就可以準(zhǔn)確使用人格自由的概念，而不是人身自由。在司法實(shí)踐中人格權(quán)編的法律規(guī)范也就能夠得到準(zhǔn)確適用，即：保護(hù)基于人格自由和人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格利益，法院將適用第774條第2款；保護(hù)人身自由不受侵犯，救濟(jì)以非法拘禁等方式剝奪、限制行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，法院將適用第791條?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》一審稿、二審稿沒有劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，不僅將導(dǎo)致法院無(wú)法準(zhǔn)確適用法律規(guī)范，還容易造成錯(cuò)誤裁判?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》(一審稿)第774條第2款與第791條規(guī)定了兩個(gè)人身自由權(quán)，當(dāng)保護(hù)人身自由權(quán)時(shí)，難以確定適用哪一個(gè)條文；《民法典人格權(quán)編草案》(二審稿)第774條第2款規(guī)定了人身自由，而不是人格自由，當(dāng)保護(hù)人格自由權(quán)時(shí)，將無(wú)法可依。因此，劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限對(duì)司法裁判的準(zhǔn)確適用意義重大。

3.有利于人格權(quán)理論的豐實(shí)圓滿

概念的清晰與明確,體系的嚴(yán)格與嚴(yán)密,是現(xiàn)代理論科學(xué)發(fā)展的一大趨勢(shì)。[注]參見前引〔29〕，許中緣文。通過劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)也就得到了糾正，即人身自由是人格自由等一般人格權(quán)指導(dǎo)下的具體人格權(quán)，人格自由與人身自由兩個(gè)易混淆的法律術(shù)語(yǔ)在概念上得以廓清。在此基礎(chǔ)上，人格權(quán)體系上的圓滿自洽也得以實(shí)現(xiàn)。一方面，人格自由與人身自由的內(nèi)部邏輯聯(lián)系得以確立，即人身自由是在人格自由指導(dǎo)下的具體人格權(quán)。人格自由是一般人格權(quán)，承擔(dān)著指導(dǎo)具體人格權(quán)的功能。人身自由作為具體人格權(quán)，自然就會(huì)受到人格自由的指導(dǎo)。另一方面，人格自由與人身自由的外部邏輯結(jié)構(gòu)也更為清晰，即人格自由、人身自由分別對(duì)應(yīng)抽象人格權(quán)、具體人格權(quán)。將抽象的人格自由與具體的人身自由混淆在一起，無(wú)法劃清其界限，理論就陷入邏輯的混亂，失去了豐實(shí)圓滿的狀態(tài)。因此，劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，不僅厘清了易混淆的概念，還增強(qiáng)了體系的嚴(yán)密。這對(duì)理論的圓滿具有十分重要的意義。

4.有利于對(duì)自由的確認(rèn)與保護(hù)

自由之于民法典,猶若靈魂之于生命。沒有對(duì)于自由的信仰和崇奉,就沒有制定民法典的必要和可能。在這種意義上,民法典就是保護(hù)和確認(rèn)自由的法典。[注]參見王軼：《自由——民法典的靈魂》，載《求索》2013年第1期。人格權(quán)編作為民法典的分編，更應(yīng)該充分確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)法意義上的自由。為此，憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)必須作出區(qū)分，還原人格自由與人身自由本來(lái)的地位和性質(zhì)。

第一，充分確認(rèn)人格權(quán)法意義上的自由。人格自由是抽象人格權(quán)中的一般人格權(quán)，主要內(nèi)容指的是保持人格與發(fā)展人格的自由，不僅可以囊括人身自由之外的其他自由，還可以涵射指引未來(lái)創(chuàng)設(shè)的自由。如果按照目前《民法典人格權(quán)編草案》的規(guī)定，僅規(guī)定人身自由而不規(guī)定人格自由，無(wú)法為其他人格自由法益的確權(quán)尋求到法律上的依據(jù)。也就是說，不能充分確認(rèn)人格權(quán)法意義上的自由。因此，必須劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，將人格自由與人身自由安排在合理的位置，以確認(rèn)自由范圍，避免掛一漏萬(wàn)。

第二，充分保護(hù)人格權(quán)法意義上的自由。如果不劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，依然將人身自由規(guī)定在《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款，當(dāng)他人侵犯自然人、法人、非法人組織的人格自由時(shí)，會(huì)無(wú)法可依。也就是說，人格自由無(wú)法得到切實(shí)的保護(hù)。更進(jìn)一步，當(dāng)他人侵犯人身自由以外的其他自由時(shí)，也無(wú)法通過第774條第2款獲得法律上的救濟(jì)。因?yàn)槿松碜杂墒菬o(wú)法包含除自身以外的其他自由的。有鑒于此，為了實(shí)現(xiàn)人格自由以及人身自由以外其他自由的切實(shí)保護(hù)，必須劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限。

四、民法典人格權(quán)編對(duì)人格自由與人身自由的應(yīng)然設(shè)計(jì)

劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，意義重大。這就意味著《民法典人格權(quán)編草案》需要重新規(guī)范設(shè)計(jì)人格自由與人身自由，正確處理人格自由與人身自由的界限，還原二者的本來(lái)屬性。

(一)否定人格自由與人身自由立法技術(shù)上不同意見的理由

對(duì)于如何在立法技術(shù)上處理人格自由與人身自由的界限，存在的主要意見有三種。一是認(rèn)為人格自由在立法上從來(lái)就沒有規(guī)定，因此在第774條第2款規(guī)定人格自由沒有法律依據(jù)；二是把人身自由規(guī)定為具體人格權(quán)，違反《民法總則》第109條規(guī)定的精神；三是為了保障在第774條第2款規(guī)定人身自由，干脆刪掉第791條關(guān)于對(duì)人身自由保護(hù)的規(guī)定。

首先，對(duì)于人格自由，我國(guó)以往的立法確實(shí)沒有作出過規(guī)定，沒有像《德國(guó)基本法》第2條那樣的具體內(nèi)容。但是，以人格自由在立法上從來(lái)沒有規(guī)定為由，得出人格權(quán)編規(guī)定人格自由沒有立法依據(jù)的結(jié)論是不對(duì)的。民法典是國(guó)家的基本法，在民事領(lǐng)域具有最高的法律地位，民法典自己完全可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利，為什么就一定要有以往的立法才能規(guī)定新的民事權(quán)利呢？另外，人格權(quán)編規(guī)定一般人格權(quán)，主要規(guī)定人格尊嚴(yán)就夠了。在一般的理論解釋上，人格尊嚴(yán)就包括人格自由、人格平等、人格獨(dú)立的內(nèi)容。[注]參見姚輝：《論一般人格權(quán)》，載《法學(xué)家》1999年第5期。所以，筆者在向立法機(jī)關(guān)提交的立法建議中明確提出第774條第2款應(yīng)當(dāng)刪除“人身自由”的意見。[注]參見楊立新、李怡雯：《人格權(quán)編草案第774條第2款應(yīng)當(dāng)刪除人身自由的內(nèi)容》，載《編纂民法典參閱》2019年第1期。

其次，人格權(quán)編規(guī)定人身自由為具體人格權(quán)，不違反《民法總則》第109條規(guī)定的精神。表面上看，似乎可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即《民法總則》第109條為《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)第774條第2款的規(guī)定提供了規(guī)范基礎(chǔ)。為了與《民法總則》第109條保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，人格權(quán)編作為民法典分編之一，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定人身自由與人格尊嚴(yán)。但是，《民法總則》第109條規(guī)定人身自由和人格尊嚴(yán)的目的，并不是規(guī)定它們是一般人格權(quán)，而是將《憲法》規(guī)定的公民的公權(quán)利轉(zhuǎn)化為自然人的民事權(quán)利，以便通過民法的方法進(jìn)行保護(hù)。《埃塞俄比亞民法典》也是通過這種方式完成了公權(quán)利向私權(quán)利的轉(zhuǎn)化，即第9條第1款關(guān)于“由憲法保障的人格權(quán)和自由權(quán)為不流通物”的規(guī)定。只有實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化，民法上的救濟(jì)才更為合理、正當(dāng)。同時(shí)，在以往的司法解釋中，也是將人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)加以保護(hù)的。按照這樣的理解，人格權(quán)編規(guī)定人身自由為具體人格權(quán)，不違背《民法總則》第109條規(guī)定的精神。

最后，為了保障人身自由權(quán)在第774條第2款中的地位而刪除對(duì)人身自由權(quán)保護(hù)的條文，將會(huì)徹底改變?nèi)松碜杂蓹?quán)的性質(zhì)，使其成為抽象人格權(quán)，成為一般人格權(quán)的組成部分。這在民法理論上是完全錯(cuò)誤的，是不能接受的?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》(二審稿)就是部分接受了這樣的意見，保留第774條第2款關(guān)于人身自由的規(guī)定，刪除第791條關(guān)于人身自由的內(nèi)容，僅保留行動(dòng)自由。如果按照這樣的意見，不僅是徹底改變了人身自由權(quán)具體人格權(quán)的性質(zhì)，還縮小了人身自由權(quán)的保護(hù)范圍，只保護(hù)行動(dòng)自由，而放棄對(duì)人身自由權(quán)中意志自由的保護(hù)。這對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)是不全面的。

結(jié)論是:第一，《民法典人格權(quán)編草案》不必拘泥于以往的立法空白，完全可以自主創(chuàng)設(shè)人格自由權(quán)；第二，《民法典人格權(quán)編草案》不必囿于《民法總則》第109條的局限性，同時(shí)規(guī)定人身自由與人格尊嚴(yán)；第三，《民法典人格權(quán)編草案》不能將人身自由權(quán)作為一般人格權(quán)規(guī)定在第774條第2款，更不能刪除第791條關(guān)于人身自由權(quán)的內(nèi)容。正確的立法方法是，遵循人格自由與人身自由的權(quán)利屬性，重新進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)。

(二)人格權(quán)編規(guī)定人格自由與人身自由的正確做法

2002年民法典起草工作展開時(shí)，筆者就對(duì)人格自由與人身自由的規(guī)定提出建議：第292條規(guī)定一般人格權(quán)，即“自然人的人格尊嚴(yán)、人格平等和人格自由受法律保護(hù)”；第293條規(guī)定具體人格權(quán)，即“自然人的生命、健康、身體、姓名、肖像、名譽(yù)、信用、榮譽(yù)、人身自由、隱私、婚姻自主等人格利益受法律保護(hù)。法人和其他組織的名稱、名譽(yù)、信用、榮譽(yù)等人格利益受法律保護(hù)”。[注]參見王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第19-21頁(yè)。結(jié)合目前《民法典人格權(quán)編草案》的規(guī)范設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為：第774條第2款應(yīng)當(dāng)規(guī)定為人格自由，或者干脆不規(guī)定；第784條應(yīng)當(dāng)刪去行動(dòng)自由；第791條則應(yīng)當(dāng)規(guī)定人身自由權(quán)，加強(qiáng)對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。

1.《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款規(guī)定人格自由或者不規(guī)定

《民法典人格權(quán)編草案》第773條規(guī)定：“本編調(diào)整因人格權(quán)產(chǎn)生的民事關(guān)系?！倍?74條第2款是關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，理應(yīng)規(guī)范一般人格權(quán)的內(nèi)容。

一般認(rèn)為，一般人格權(quán)的內(nèi)容包括人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán)，通常以人格尊嚴(yán)進(jìn)行表述。[注]參見前引〔3〕，楊立新、尹艷文。可見，人格自由和人格尊嚴(yán)才是同一位階的權(quán)利，與第774條第2款規(guī)定的“其他人格權(quán)益”相一致。正如學(xué)者所說的那樣：“民法不獨(dú)確立人格自由，為一般人之自由，更設(shè)有保護(hù)規(guī)定?！穹ㄉ先烁竦谋Ｗo(hù)，與個(gè)人以同等自由及其他人格利益之保護(hù)。”[注]前引〔12〕，史尚寬書，第123頁(yè)。因此，第774條第2款將人格自由規(guī)定為人身自由，與其實(shí)際應(yīng)當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容不符，不僅造成邏輯上的錯(cuò)誤，還使人格權(quán)編的內(nèi)容失去了嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)予以修改。筆者提出如下兩種修改方案：

第一種方案是，第774條第2款規(guī)定的“人身自由”改為“人格自由”。具體的條文是：“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人格自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”

第二種方案是，第774條第2款關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)容可以選擇刪去“人身自由”的表述，僅保留人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。具體的條文是：“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”

上述兩個(gè)方案，以第一種為佳，第二種次之。不過，就目前情況而言，采取第一種方案存在較多的困難，可能性較小。退而求其次而采取第二種方案，也是維持《人格權(quán)編(草案·征求意見稿)》第7條關(guān)于“除本編規(guī)定的人格權(quán)益外，自然人享有基于人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”的規(guī)定，體現(xiàn)的就是人格尊嚴(yán)為人格保護(hù)的根本價(jià)值基礎(chǔ)。[注]參見王勝明：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第102-103頁(yè)。這是因?yàn)?，從更抽象層面的意義上來(lái)看，人格尊嚴(yán)可以包含一般人格權(quán)的所有內(nèi)容，自然也可以包含人格自由。而且，學(xué)者也逐漸就人格尊嚴(yán)包含人格自由發(fā)展這一內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)。[注]參見王葉剛：《人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值“可讓與性”之反思——以人格尊嚴(yán)的保護(hù)為視角》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第2期。比如，有學(xué)者提到，《大清民律草案》第49條與第50條申言人之權(quán)利能力、行為能力及自由不得拋棄，乃倡導(dǎo)人格尊嚴(yán)之舉。[注]參見易繼明：《人格權(quán)立法之歷史評(píng)析》，載《法學(xué)研究》2013年第1期。更進(jìn)一步，還有學(xué)者特別指出，“人格自由發(fā)展”與“人格尊嚴(yán)不受侵犯”共同構(gòu)成了人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵，這也是學(xué)界所稱的人格尊嚴(yán)的“積極面向”和“消極面向”。[注]參見陳龍江：《人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的民法保護(hù)》，法律出版社2011年版，第200頁(yè)。有鑒于此，相較于將人身自由修改為人格自由而言，刪除人格自由更能避免不必要的爭(zhēng)論。

2.《民法典人格權(quán)編草案》第784條刪去行動(dòng)自由

《民法典人格權(quán)編草案》第784條是關(guān)于身體權(quán)的規(guī)范內(nèi)容。一般意義上，身體權(quán)指的是公民維護(hù)其身體組成部分的完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。[注]參見楊立新：《論公民身體權(quán)及其民法保護(hù)》，載《法律科學(xué)》1994年第6期?？梢钥闯觯眢w權(quán)的權(quán)利客體是身體的內(nèi)在組成部分，其偏向于對(duì)身體靜態(tài)完整性的保護(hù)。行動(dòng)自由指的是行為人自由支配其外在人身的行動(dòng)的權(quán)利，其權(quán)利客體是人身的外在形態(tài)，偏向于對(duì)人身動(dòng)態(tài)自由性的保護(hù)。

因此，第784條關(guān)于身體權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)刪除“行動(dòng)自由”的內(nèi)容。只有這樣，行動(dòng)自由才能回歸其本來(lái)的權(quán)利屬性。

3.《民法典人格權(quán)編草案》第791條規(guī)定人身自由

《民法典人格權(quán)編草案》第791條作為具體人格權(quán)的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)規(guī)定人身自由權(quán)?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》(一審稿)第791條規(guī)定了人身自由權(quán)，還原了人身自由權(quán)的權(quán)利屬性，是正確的。但是，《民法典人格權(quán)編草案》(二審稿)為了避免概念的重復(fù)，將第791條的“人身自由”刪除，僅保留行動(dòng)自由，是不妥當(dāng)?shù)?。人身自由?quán)的內(nèi)容不僅包括行動(dòng)自由，也包括意志自由。僅規(guī)定行動(dòng)自由，不規(guī)定意志自由，權(quán)利人在意志自由受侵害時(shí)無(wú)法獲得法律上的救濟(jì)。而且，在現(xiàn)代社會(huì)，意志自由受侵害的情形更為普遍，更需要切實(shí)的保護(hù)。《歐洲共同參考架構(gòu)草案》第VI2：210條就專門規(guī)定：“因詐欺造成他人損害者，應(yīng)賠償其損害。此項(xiàng)損害，包括非財(cái)產(chǎn)上損害?！币虼耍睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》第791條應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一審稿的規(guī)定，保留人身自由權(quán)的內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)人身自由權(quán)的全面保護(hù)。

除此之外，《民法典人格權(quán)編草案》第791條位于第二章“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”之下也有不妥。這是因?yàn)?，人身自由雖然與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)屬于同一位階的權(quán)利，均是具體人格權(quán)，但人身自由是物質(zhì)性兼具精神性的人格權(quán)，生命、身體、健康權(quán)是物質(zhì)性人格權(quán)，其本質(zhì)屬性有所區(qū)分，而且各項(xiàng)具體人格權(quán)之間也是并列關(guān)系，而非包含關(guān)系。因此，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)是無(wú)法包容人身自由權(quán)的。多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的民法也持相同的觀點(diǎn)。比如，《德國(guó)民法典》第823第1款規(guī)定：“故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，對(duì)他人負(fù)有賠償由此而發(fā)生的損害的義務(wù)?！薄度毡久穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“侵害他人的身體權(quán)、自由權(quán)或名譽(yù)權(quán)，以及侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)等自不待言，依前條的規(guī)定負(fù)有損害賠償責(zé)任的人，對(duì)于財(cái)產(chǎn)以外的損害也必須賠償?！盵注]渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第195條第1款規(guī)定，不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額。其名譽(yù)被損害者，并得請(qǐng)求恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分。即使近代中國(guó)，也將自由與身體、健康、名譽(yù)等并列。比如，《大清民律草案》第960條規(guī)定：害他人之身體、自由或名譽(yù)者，被害人于不屬財(cái)產(chǎn)之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額。[注]參見前引〔25〕，楊立新主編書，第156頁(yè)?！睹駠?guó)民律草案》第267條規(guī)定，不法侵害他人之身體、名譽(yù)或自由者，被害人于非財(cái)產(chǎn)之損害亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額。其名譽(yù)被侵害者，并得向加害人請(qǐng)求為恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分。[注]參見前引〔25〕，楊立新主編書，第248頁(yè)。

因此，筆者認(rèn)為，《民法典人格權(quán)編草案》若能夠在維持第791條規(guī)定人身自由權(quán)不變的同時(shí)，修改第二章的章名為“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)以及人身自由權(quán)”，將更為妥當(dāng)。

五、結(jié) 語(yǔ)

《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款、第784條以及第791條的規(guī)定存在較大的問題，有修改完善的空間。對(duì)此應(yīng)當(dāng)采取妥善的立法方法：將第774條第2款中的“人身自由”改為“人格自由”或者不規(guī)定；將“行動(dòng)自由”從第784條中刪除，同時(shí)堅(jiān)持第791條規(guī)定人身自由權(quán)并加以完善。這樣才能真正還原人格自由與人身自由的權(quán)利屬性，糾正人格權(quán)編邏輯與體系的混亂，使人格權(quán)編的內(nèi)容更加完美、準(zhǔn)確。