姚萬(wàn)勤

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

一、問題的提出

人類文明社會(huì)是以在公法與私法領(lǐng)域貫徹道德為其重要標(biāo)志之一。犯罪的治理固然與刑事司法系統(tǒng)的整體運(yùn)行密切相關(guān)，但是與非正式社會(huì)控制同樣密不可分。雖然刑罰以其較強(qiáng)的威懾在犯罪治理中表現(xiàn)出固有的優(yōu)越性，但是在犯罪控制方面，“大多數(shù)犯罪學(xué)家認(rèn)為非正式社會(huì)控制比正式的刑事司法控制效果更為明顯。絕大多數(shù)公眾沒有犯罪，與其說是害怕被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，還不如說是懼于‘眾人’的反對(duì)。犯罪的增加不是因?yàn)樾淌滤痉ㄏ到y(tǒng)出現(xiàn)問題，而是因?yàn)榉钦缴鐣?huì)控制出現(xiàn)斷裂”[1]48。然而一直以來，無(wú)論是刑法學(xué)界還是社會(huì)學(xué)界均自覺或不自覺地割裂了刑法與道德的固有關(guān)聯(lián)，從而使道德逐漸游離于犯罪治理措施之外。由此導(dǎo)致了與古代社會(huì)相比呈現(xiàn)出不同的治理現(xiàn)狀，在古代社會(huì)中，只是通過簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系紐帶且略顯笨拙的刑法規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)“夜不閉戶”“路不拾遺”的美好愿景，而現(xiàn)在動(dòng)輒入刑的高頻率修法策略且懲罰重刑化的趨勢(shì)也未能有效遏制我國(guó)的犯罪率。①如此不禁讓人掩卷沉思，在現(xiàn)代社會(huì)的犯罪治理過程中，是否有必要重拾逐漸被人遺忘的“東方經(jīng)驗(yàn)”——道德——的價(jià)值呢？

如若將社會(huì)視為一種“機(jī)體”，那么社會(huì)就如同人類的身體一樣，也會(huì)遭受各種疾病的困擾。顯然，人體在面對(duì)疾病之時(shí)，有時(shí)通過身體本身的免疫系統(tǒng)完全足以應(yīng)付，而對(duì)某些生命力較為頑強(qiáng)的病毒，可能會(huì)花較長(zhǎng)的時(shí)間才能克服。只有在萬(wàn)不得已的情況下，才有必要使用抗生素等藥物進(jìn)行相應(yīng)的治療。社會(huì)機(jī)體如人類的身體結(jié)構(gòu)一樣，同樣是由諸多“器官”構(gòu)成的相對(duì)復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，因而也會(huì)遭到違法或者犯罪這種病毒的侵害。違法行為只是相當(dāng)于某些輕微的病毒，這些病毒本身無(wú)法對(duì)社會(huì)機(jī)體造成毀滅性的打擊，因而只需要通過社會(huì)機(jī)體自身的免疫功能就可以完全化解；而那些嚴(yán)重的違法行為抑或犯罪猶如生命力較為頑強(qiáng)的病毒，就需要抗生素等藥物進(jìn)行治愈。因而在社會(huì)治理措施上，需要依據(jù)不同的侵害行為來確立不同的應(yīng)對(duì)策略。而道德作為非正式的控制策略，與刑法一樣，在社會(huì)治理中發(fā)揮的作用逐漸顯現(xiàn)。因此，筆者將基于這一立場(chǎng)出發(fā)，在厘清道德與法律的關(guān)系基礎(chǔ)之上，闡釋道德在犯罪治理中的價(jià)值及其如何實(shí)現(xiàn)的路徑，希望對(duì)優(yōu)化我國(guó)犯罪治理措施有所裨益。

二、道德與法律的“分分”與“合合”

在古代西方的社會(huì)中，尤其是古希臘時(shí)代，柏拉圖窮其一生研究個(gè)人美德對(duì)政治的影響。其在早期作品《理想國(guó)》中就主張“賢人政治”，過分強(qiáng)調(diào)哲學(xué)家的智慧在國(guó)家治理中的重要作用，認(rèn)為人治優(yōu)于法治，而人治就是智慧之治和美德之治，提出如果沒有哲學(xué)家成為國(guó)王，那么社會(huì)將永無(wú)寧日[2]79。在其后的亞里士多德時(shí)代，法律與道德仍然是不能截然分開的領(lǐng)域，在城邦的社會(huì)事務(wù)中，特別是對(duì)公職的分配以及對(duì)犯罪行為的懲罰均是依照城市的法律來進(jìn)行具體的確定（也就是依據(jù)道德確定），對(duì)于某些無(wú)法可依的特殊案件，也是依據(jù)當(dāng)時(shí)主流的道德進(jìn)行裁斷。這恰好說明道德在社會(huì)治理事務(wù)中居于與法律同等重要的地位。

中國(guó)早期儒家思想中將大量的道德倫理貫徹到刑罰之中的思想，不僅推動(dòng)了中國(guó)長(zhǎng)達(dá)幾千年的穩(wěn)定的社會(huì)結(jié)構(gòu)，而且在社會(huì)環(huán)境祥和之時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)太平盛世的局面。儒家以“德教”為本，而且又特別注重人倫關(guān)系的自然性和諧，尤其注重三綱五常的道德倫理的有效性，這種有效性將能避免父子反目、夫妻成仇、朋友無(wú)信等令人難以忍受的社會(huì)事實(shí)的發(fā)生。[3]237孟子更是將內(nèi)心的動(dòng)機(jī)視為決定裁判的依據(jù)，荀子主張“來者善而禮相待、來者不善刑相罰”，更是將個(gè)人的道德修行作為動(dòng)用刑罰的重要根據(jù)。[3]233同時(shí)，正是統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到了維系人類家庭親情和家庭倫理關(guān)系的重要性，才通過用刑罰手段來維護(hù)社會(huì)存在的基礎(chǔ)，從而有效地維護(hù)統(tǒng)治關(guān)系。當(dāng)然，雖然在古代社會(huì)中一直存在道德的約束性，但是社會(huì)之中畢竟還存在難以通過道德教育感化的“小人”，因而在儒家的后期理論發(fā)展中，主張維護(hù)社會(huì)秩序要禮刑并用，而禮的核心是仁，仁之根本是孝悌。因此，如果社會(huì)成員為人孝悌，則不會(huì)犯上作亂，社會(huì)秩序自然也就和諧有序，因?yàn)椤熬觿?wù)本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與！”（《論語(yǔ)·學(xué)而篇》）雖然此時(shí)的法律適用也意味著懲罰，但是懲罰的必要性是對(duì)道德說教的補(bǔ)救[4]107。

對(duì)于道德的約束性造成極大影響的是法律規(guī)范與道德的分離。特別是哈特在繼承實(shí)證主義傳統(tǒng)的同時(shí)，堅(jiān)持認(rèn)為法律與道德沒有概念上的必然聯(lián)系，因而其主張的分離論的觀點(diǎn)更加契合奧斯丁——“法律的存在是一回事；其優(yōu)劣是另一回事”的論斷[5]220。堅(jiān)持法律與道德的分離確實(shí)能夠確立法律規(guī)范的有效性，這種區(qū)分方法既能保持批評(píng)、評(píng)估法律的能力，又能對(duì)法律改革目的進(jìn)行適當(dāng)關(guān)注[5]220。因此，“道德與法律逐漸成為相互并行的行動(dòng)規(guī)范，且它們同源產(chǎn)生于分崩離析的實(shí)質(zhì)性倫理生活的庫(kù)存之中”[6]。

當(dāng)然，如果使道德的約束性徹底與法律規(guī)范的約束性分道揚(yáng)鑣，那么道德似乎成為社會(huì)機(jī)制中的可有可無(wú)的客觀存在，而實(shí)際狀況是，具有理性的命令——道德不僅能夠?yàn)榉商峁﹦?dòng)力，而且也能及時(shí)顯現(xiàn)于社會(huì)狀況與背景之中。對(duì)普遍道德價(jià)值觀的承認(rèn)，可能使不同的人們承認(rèn)他們各自的法律制度中，有許多規(guī)定具有相同的道德基礎(chǔ)[7]65。因而，在實(shí)踐社會(huì)中，道德同樣具有如同法律一般的約束性。道德規(guī)范作為一種普遍性、非個(gè)人性的客觀存在，因而是可以證明的、可以認(rèn)知的。在道德規(guī)范的普遍有效性意義上，存在“道德真理”，而這種普遍性顯然是一種受到限定的普遍性，主要是由特定的時(shí)空條件的限制[8]211。依據(jù)法律的實(shí)施階段不同貫徹著道德的影響力并不一致，而在立法階段，道德依然是立法所要參照的標(biāo)準(zhǔn)，法律的正當(dāng)性必須來源于道德而非其本身，因而也必須服從道德，不符合道德的法律也必然沒有權(quán)威性[9]。

顯然，與法律相比，在人類所關(guān)心的一切事情中，道德是最重要的。在我們一切交往中是道德經(jīng)常起作用的規(guī)范。我們沒有任何處境、沒有任何提供我們選擇的事情能夠毫不涉及到義務(wù)問題，但會(huì)每時(shí)每刻涉及到道德問題[10]528。道德作為一種特殊的治理手段，其存在界限具有無(wú)限性，道德無(wú)處不在、無(wú)時(shí)不在，有人類社會(huì)就有道德，且永遠(yuǎn)存在，凡有人類活動(dòng)的場(chǎng)所相應(yīng)地就產(chǎn)生一定的道德。[11]40道德不僅能夠深入社會(huì)生活的方方面面，而且深入到人的精神世界。

三、道德在犯罪治理中的價(jià)值證成

法律需要融入道德的考量是不爭(zhēng)的事實(shí)。法律中的道德內(nèi)容可以視為體現(xiàn)人們“善、美、好”的重要傾向，因而所征表出人們服從的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，指引社會(huì)個(gè)體向著更加美好的且根植于人類生活的本性的愿景之中。提倡重視道德在犯罪治理中作用具有諸多的價(jià)值，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

首先，能夠約束群體間過分的行為。從法社會(huì)學(xué)的沖突解決方式的類型化劃分視角來看，因內(nèi)容劃分的不同有四種主要的非訴解決方式——中斷沖突各方的關(guān)聯(lián)、一方讓步、通過分割爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)達(dá)成妥協(xié)，以及在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系下，于他處作出補(bǔ)償。[12]164雖然這些非法律方式的解決機(jī)制的具體內(nèi)容存在較大差異，但其共性特點(diǎn)在于將刑法這種具有普遍規(guī)范效力的糾紛解決方式排除在解決問題的范圍之外。而在筆者看來，這些非訴糾紛解決機(jī)制是社會(huì)機(jī)體為了彌補(bǔ)自身機(jī)體傷害而自覺選擇的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)屬于道德約束而自覺形成的社會(huì)機(jī)體自潔方式的一種。雖然在社會(huì)進(jìn)程中，犯罪是無(wú)法避免的，但是犯罪是可以控制的。從社會(huì)進(jìn)程中也可明了，在道德風(fēng)尚較為盛行時(shí)期，無(wú)論是惡性犯罪還是較為輕微的犯罪都少之甚少，例如，在古代社會(huì)儒學(xué)盛行時(shí)期，出現(xiàn)“路不拾遺、夜不閉戶”的現(xiàn)象較為正常，對(duì)于嚴(yán)重的刑事案件的控制的效果更是有目共睹。例如，殺人罪是一個(gè)古老的罪名，大禹時(shí)代就已經(jīng)規(guī)定了對(duì)“昏、墨、賊”三種情形處死刑的規(guī)定?！盎琛笔侵浮皭憾用馈?，“墨”是指“貪以敗官”，“賊”是指“殺人無(wú)忌”。劉邦進(jìn)咸陽(yáng)，向百姓約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪”。作為古代刑事犯罪的自然犯，明顯帶有很大的道德印記得以被后世所延續(xù)，例如，在我國(guó)現(xiàn)代刑法典中，對(duì)于故意殺人的情形也規(guī)定了死刑的法定刑，而盜竊、傷害他人也是每個(gè)時(shí)期刑事立法關(guān)注的重點(diǎn)之一。這足以表明，由對(duì)最初的道德約束而逐步演化的刑法規(guī)定，無(wú)非是進(jìn)一步約束社群主體嚴(yán)重的越軌行為本身，而由此取得的實(shí)際控制效果鮮明。

其次，能夠減少掠奪性行為和違背良心的行為。道德的基礎(chǔ)是將社會(huì)中的人假設(shè)為普遍善良的個(gè)體，并且以此作為社會(huì)治理的重要標(biāo)準(zhǔn)以期社會(huì)中的普通人都能成為無(wú)我、忘我的天使，而刑法存在的基礎(chǔ)是將社會(huì)中的個(gè)體假設(shè)為性惡的個(gè)體，利用刑法的治理就是利用刑法壓制人性之惡。[11]41很顯然，道德的調(diào)整范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑法的治理范圍②，道德為大眾設(shè)置的最低限度的行為準(zhǔn)則，引導(dǎo)人們不斷趨向至善、忘我、無(wú)私的境界。[11]42提倡社會(huì)道德的重要性在于，“能夠有效約束群體間的過分行為、減少掠奪性行為和違背良心的行為”[13]394。例如，為了鼓勵(lì)犯罪者能夠在犯罪過程中自覺停頓下來，任何國(guó)家任何時(shí)期的刑法都對(duì)中止犯架設(shè)了一條“迷途知返”的“黃金之橋”，而行為人如果想要獲得中止犯減免處罰的獎(jiǎng)勵(lì)，必須要基于自己真實(shí)意志而自動(dòng)停止犯罪并有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。而在現(xiàn)實(shí)中，真實(shí)意志一般是基于強(qiáng)烈的道德意識(shí)所左右的最終決定，如認(rèn)識(shí)到該種行為是錯(cuò)誤或者是泯滅良知的，從而為了避免因犯罪完成或既遂造成更大傷害的發(fā)生，如正在行兇的罪犯看見了被害人痛苦的掙扎而產(chǎn)生了憐憫之情并將其送往醫(yī)院，無(wú)論事前他是如何的窮兇極惡，而在他放下屠刀的那一刻，良善的美德使他回頭是岸，而法律所能做的就是服從這種道德的安排，將大大獎(jiǎng)賞和鼓勵(lì)這種基于內(nèi)在的道德而停止犯罪并救助被害人的行為。

最后，對(duì)于已決犯能夠促使其改邪歸正，避免其重蹈覆轍。在現(xiàn)實(shí)中加大對(duì)輕微違法行為的犯罪化立法過程，顯然忽視了道德的重要作用，無(wú)異于使用藥效過猛的抗生素來治療一些輕微的疾病，有時(shí)非但不能達(dá)到治病的目的，反而會(huì)對(duì)身體造成新的傷害。也就是說，即便再美好的刑法制度如果缺乏應(yīng)有的寬容性，也會(huì)最終淪為消除罪惡的暴力工具。正如博登海默所言，“人的構(gòu)造中存在一些成分與穴居的原始人相差無(wú)幾，但隨著社會(huì)文明的發(fā)展使人在道德情感方面的反應(yīng)和細(xì)膩程度都發(fā)生了變化，因而對(duì)法律、對(duì)自然法的寬容標(biāo)準(zhǔn)以及法律在社會(huì)發(fā)展中的作用都產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響。”[13]296一方面，在目前人類發(fā)展進(jìn)程中，犯罪具有不可消滅性特征，并伴隨著犯罪令人憎恨的諸多負(fù)面效應(yīng)；但另一方面，犯罪也會(huì)促進(jìn)社會(huì)機(jī)體不斷走向自我完善。刑罰帶有明顯的雙面性色彩，能積極懲治犯罪，但如果運(yùn)用不當(dāng)，便會(huì)加劇社會(huì)機(jī)體傷害的程度。尤其在打擊輕微犯罪時(shí)，其缺陷更是一目了然。在我國(guó)司法實(shí)踐中，問題或許更突出，因?yàn)槲覈?guó)缺乏行政刑法的立法傳統(tǒng)，所以即便行為人只是較為輕微的犯罪行為，也有可能被判處較重的刑罰。③更有甚者，一些有利于社會(huì)的行為也會(huì)被當(dāng)作犯罪處理，如此更是加大了對(duì)犯罪分子的改造難度，甚至司法實(shí)踐中出現(xiàn)“伏法不服判”的現(xiàn)象。雖然犯罪分子遭到法律的嚴(yán)懲而承擔(dān)不利的后果，但造成犯罪的原因多種多樣，犯罪的群體也是千奇百怪，因而在適用刑法時(shí)不僅需要考慮犯罪的性質(zhì)、手段的危害、危害結(jié)果的嚴(yán)重等因素，也需要考慮對(duì)犯罪者的挽救的可能性，而這又恰恰需要考慮道德的重要性才能實(shí)現(xiàn)。例如，在過失犯罪中，有相當(dāng)大的群體是受過良好教育的社會(huì)精英人士，而正是由于疏忽大意或者過于自信從而造成了嚴(yán)重后果的發(fā)生，在刑罰執(zhí)行過程中，高道德自律的行為人不僅能夠很快適應(yīng)社會(huì)，而且能夠自覺杜絕不良文化的影響，從而能夠有效避免重新走上犯罪的道路。因此，在近代社會(huì)中，尤其是?？轮鲝埲祟惿鐣?huì)應(yīng)當(dāng)從單純的懲罰走向規(guī)訓(xùn)，其方式是重拾古代希臘與古代中國(guó)對(duì)于道德的重視，即通過外在的壓力和思想教育，喚起違規(guī)者的良知，使他及時(shí)改邪歸正，做個(gè)不至于再危害社會(huì)的人。[4]106

四、犯罪治理過程中重視道德的規(guī)范依據(jù)及實(shí)現(xiàn)路徑

無(wú)論從何種角度來說，道德與刑法均屬于不同的治理方式，因而在社會(huì)治理中表現(xiàn)出不同的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。然而，法律與道德又存在某種程度的關(guān)聯(lián)，法律只有通過應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的道德目標(biāo)和價(jià)值才能得到完整的理解。[14]146刑罰與其他治理措施存在不同的是，刑罰是一種剝奪性的痛苦，是剝奪犯罪人的生命、自由或者財(cái)產(chǎn)的方式來讓其感受到法律的威嚴(yán)，在外觀上直接視為對(duì)罪犯行為的一種否定。如此來看，“刑罰具有倫理的譴責(zé)性。世俗地看，刑罰是一種對(duì)于道德邪惡的否定，表明了社會(huì)的道德態(tài)度，體現(xiàn)了‘惡有惡報(bào)’的倫理要求”[15]278。據(jù)此可見，刑罰一方面在功能上表現(xiàn)為對(duì)道德惡行的譴責(zé)和遏制；另一方面在制度化的過程中，尋求道德的支持，接受道德的監(jiān)督。[16]167

在刑法治理社會(huì)的過程中重視道德教育的重要性存在實(shí)定法上的依據(jù)?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第37 條規(guī)定，“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉……?！薄坝?xùn)誡”“悔過”“賠禮道歉”均是道德領(lǐng)域的重要內(nèi)容。雖然學(xué)界一度質(zhì)疑本條規(guī)定存在模糊性，認(rèn)為本條規(guī)定只是對(duì)我國(guó)刑法中存在免除刑罰條文一種原則性規(guī)定，因而不能直接適用本條文進(jìn)行判決。[17]558仔細(xì)梳理我國(guó)刑法的具體規(guī)定，共有16 處涉及到免除刑罰的具體規(guī)定④，也只能在對(duì)該類行為進(jìn)行裁決時(shí)才能適用本條規(guī)定，除此之外，不能將其作為裁判的依據(jù)。顯然，該種質(zhì)疑并不具有合理性，一方面，雖然為了踐行罪刑法定原則需要落實(shí)明確性要求，在立法規(guī)定中避免使用抽象的、模糊的立法用語(yǔ)，力求達(dá)到用語(yǔ)的精準(zhǔn)。但是由于語(yǔ)義本身的豐富性，且隨著社會(huì)的發(fā)展，語(yǔ)詞的客觀含義也會(huì)發(fā)生變化，例如“賣淫”原本是女性為了報(bào)酬不加選擇地與人性交，而現(xiàn)在男性也能成為賣淫的實(shí)施者⑤。所以，“奢望法律用精準(zhǔn)、詳盡的語(yǔ)言描述一切從而防止其自身被曲解、濫用，未免過于理想化”[18]。另一方面，雖然“犯罪情節(jié)輕微”存在一定程度的模糊性，但不是排除其獨(dú)立適用的根本理由。我國(guó)刑法存在大量以“定性+定量”方式進(jìn)行的法條設(shè)計(jì)，存在契合該條規(guī)范的大量規(guī)定，例如在數(shù)額犯以及情節(jié)犯中，完全可以刑法分則的解釋原則將其界定清晰。雖然免除刑罰是基于有罪判決基礎(chǔ)上的刑罰免除，但適用該措施不僅可以避免短期自由刑的弊端，而且主要通過傳統(tǒng)的道德感化的力量對(duì)行為人的實(shí)際教化提供更加具有價(jià)值的改造路徑，且對(duì)行為人的社會(huì)生活并未產(chǎn)生較大的負(fù)面效應(yīng)，更能促使其順利回歸社會(huì)。[19]

然而，在實(shí)際判決中，對(duì)本條適用的情況并不多見。因?yàn)閷?duì)犯罪行為進(jìn)行道德感化的另一側(cè)面，就會(huì)面臨另一指責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)——每一個(gè)人都是有故事的，如殺人者的故事幾乎無(wú)法諒解他的所作所為，但是如有的學(xué)者指出的，問題并不在于諒解可怕的暴力，而在于提供充分的道德解釋，正如必須將“理解一切就是寬恕一切”的問題與譴責(zé)的情感本能共同納入考慮之中一樣，道德理論的目的必須將特定的道德反應(yīng)定位在總體的范圍之內(nèi)[20]147。筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪行為進(jìn)行道德感化與再教育并不意味著是對(duì)犯罪行為的放縱，出現(xiàn)問題的癥結(jié)在于：我們習(xí)慣于低估道德感化的力量本身罷了。因此，結(jié)合我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，可以對(duì)以下犯罪類型進(jìn)行不同的道德感化。

首先，對(duì)符合收容教養(yǎng)條件的未成年人應(yīng)當(dāng)積極地實(shí)施道德教育，而不是監(jiān)禁。梁?jiǎn)⒊壬凇渡倌曛袊?guó)說》中曾言：“少年智則國(guó)智，少年富則國(guó)富，少年強(qiáng)則國(guó)強(qiáng)……?！睂?duì)于青少年的重視是我國(guó)一直以來的堅(jiān)定立場(chǎng)。由此反映在刑法措施中，對(duì)青少年罪犯也是貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。 對(duì)此，除了一些具體的執(zhí)行措施之外，在刑法中也有類似的規(guī)定，如根據(jù)我國(guó)刑法第17 條第4 款的規(guī)定，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時(shí)候，可以由政府收容教養(yǎng)”。雖然目前收容教養(yǎng)主要是以剝奪犯罪人自由的方式實(shí)施，但是在制定該條規(guī)定之時(shí)也是秉承挽救未成年人之目的，然而異化的刑事制裁并未體現(xiàn)對(duì)失足未成年人的挽救，更多地體現(xiàn)懲罰而非寬容，因?yàn)閷?duì)盜竊少量財(cái)物的未成年人面臨的監(jiān)禁刑之久可能比成年人觸犯同樣的情形所判處的刑罰要重得多[21]。對(duì)未成年人實(shí)施收容教養(yǎng)不僅與挽救未成年人的目的背道而馳，而且還會(huì)加大交叉感染的概率，更加不利于對(duì)其權(quán)利的保障。鑒于未成年人在此階段世界觀、人生觀、價(jià)值觀尚未完全成熟，對(duì)其挽救的可能性較大，因此，即便符合收容教養(yǎng)的未成年人，也應(yīng)當(dāng)首先考慮的是道德教育。因?yàn)?，加?qiáng)道德教育不僅有利于其樹立正確的“三觀”，而且還能使其自覺杜絕犯罪、從而避免其重新走上犯罪道路。

其次，創(chuàng)新我國(guó)對(duì)監(jiān)禁犯的道德教育方式。眾所周知，我國(guó)對(duì)監(jiān)禁犯一般采取集中關(guān)押的方式進(jìn)行矯正，對(duì)其思想教育改造是其矯正的重要部分之一，但是我國(guó)再犯率仍然處于居高不下的尷尬局面。⑥因此，在道德教育的方式上，應(yīng)當(dāng)有所突破。對(duì)此，國(guó)外以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行了有益的嘗試，例如，在美國(guó)等一些宗教氛圍濃厚的國(guó)度，每逢重要的宗教儀式也會(huì)在監(jiān)獄中實(shí)行，特別是如基督教的祈禱等制度，也會(huì)在監(jiān)獄中得到重視。再如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的監(jiān)獄，對(duì)罪犯的道德感化中也融入了宗教的內(nèi)容，從而能夠豐富其道德修養(yǎng)。就我國(guó)來看，顯然不屬于典型的宗教制的國(guó)家，對(duì)于宗教的信仰也未能達(dá)到普遍推廣的程度，但是與之相似的是，我國(guó)是道德根基深厚的國(guó)家，加大道德教育有其基礎(chǔ)和優(yōu)勢(shì)。具體來看，其一，加大孝道等道德教育。對(duì)于很多罪犯來說，有些是一時(shí)情緒失控釀成的惡果，其不僅需要為此付出慘痛的代價(jià)，對(duì)其親人如父母來說，也遭受了精神的折磨，因此對(duì)于該類罪犯應(yīng)當(dāng)傳遞孝道之真諦和精神，旨在鼓勵(lì)其積極改造，爭(zhēng)取早日出獄。 其二，加大仁義廉恥的道德教育。 對(duì)一些屢進(jìn)屢出的罪犯來說，其更多的表現(xiàn)為仁義廉恥的缺失，甚至陷入破罐子破摔、隨波逐流的自我放棄的惡性循環(huán)之中，因此，對(duì)于這類罪犯需要進(jìn)行仁義廉恥的道德感化教育，使其重振對(duì)生活的信心和希望，鼓勵(lì)其樹立自力更生的生活態(tài)度，將有助于其擺脫自我放棄的悲觀情緒。

最后，重視擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用范圍。非監(jiān)禁刑作為一種特殊的刑罰執(zhí)行方式，不需要對(duì)犯罪人實(shí)施監(jiān)管，因而對(duì)于犯罪人來說，也是國(guó)家重視道德教化的一種重要體現(xiàn)。刑法如何發(fā)揮抑制犯罪的功能實(shí)質(zhì)是刑罰的目的問題，不同學(xué)派的學(xué)者對(duì)此存在不同的認(rèn)識(shí)。在以往的古典法學(xué)看來，刑罰的目的是對(duì)犯罪人加以報(bào)應(yīng)，如康德作為等量報(bào)應(yīng)論的代表，其認(rèn)為刑法的目的是國(guó)家基于理性對(duì)犯罪人加以道義責(zé)任的非難，在方式上需要堅(jiān)持“以眼還眼，以牙還牙”的等量報(bào)應(yīng)觀[22]120。而作為等質(zhì)報(bào)應(yīng)論代表的黑格爾則認(rèn)為，犯罪是對(duì)社會(huì)的一種惡，是對(duì)社會(huì)的否定，而刑罰是犯罪的一種害惡，是對(duì)犯罪的否定，通過否定之否定，使被侵害的行為恢復(fù)到原來的狀態(tài)[23]104。當(dāng)然，無(wú)論是“等量報(bào)應(yīng)論”還是“等質(zhì)報(bào)應(yīng)論”均是將刑罰的目的作單一化理解，然而，事實(shí)并非如此。尤其是隨著刑事實(shí)證學(xué)派理論研究的推進(jìn)，逐漸發(fā)現(xiàn)刑罰具有預(yù)防犯罪的實(shí)效，而非單純對(duì)犯罪進(jìn)行報(bào)應(yīng)。因此，在犯罪的治理中，在貫徹非監(jiān)禁刑的過程中，應(yīng)當(dāng)明確：其一，對(duì)一些犯罪行為較為輕微的犯罪嫌疑人，如果對(duì)其適用非監(jiān)禁刑就足以達(dá)到保護(hù)社會(huì)的目的，那么就沒有必要對(duì)其適用自由刑。其二，對(duì)于一些人身危險(xiǎn)性已然消失的罪犯，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以非監(jiān)禁化。雖然在犯罪之初，行為人的危害行為造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果，可以征表出行為人的人身危險(xiǎn)性較大，但這不能否定隨著時(shí)間的推移，犯罪人的人身危險(xiǎn)性可以逐步變小的客觀現(xiàn)實(shí)，因而對(duì)其可以積極啟用假釋制度，對(duì)罪犯盡早進(jìn)行道德化教育，以促使其能夠早日回歸社會(huì)。

結(jié)語(yǔ)

法律因性質(zhì)不同而被區(qū)分為強(qiáng)制性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范，強(qiáng)制性法律規(guī)范是為了在適用范圍內(nèi)達(dá)成普遍的社會(huì)秩序而拒絕尋求自我規(guī)制的可能。從刑法對(duì)糾紛解決方式的詳細(xì)確立中也可明確刑法屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范的范疇，然而這并不意味著除此之外，我們?cè)诩m紛解決的方式上必須畫地為牢、固步自封。從西方發(fā)達(dá)國(guó)家在刑事程序中確立到我國(guó)引入并最終規(guī)定在刑事訴訟法中的刑事和解制度，則多多少少?zèng)_破了刑法這種強(qiáng)制性法律規(guī)范的固定解決機(jī)制。如我國(guó)刑法第37 條更是將“賠償損失”視為刑事糾紛解決的一種方式。無(wú)論如何，道德在犯罪治理中能實(shí)現(xiàn)兩種形式的結(jié)果：其一是道德本身有著具體而確定的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，無(wú)論何時(shí)何地都有著類似的行為表達(dá)方式[24]157，如對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，適用道德教育可以使其認(rèn)識(shí)到行為的錯(cuò)誤性；其二是道德根據(jù)約定的不同，根據(jù)不同社會(huì)群體的不同社會(huì)角色，有著不同的實(shí)現(xiàn)結(jié)果[24]157。如對(duì)嚴(yán)重的犯罪行為貫徹道德感化的內(nèi)容，有利于其悛惡改善、順利復(fù)歸社會(huì)。無(wú)論是道德的哪種方式的實(shí)現(xiàn)，都是將社會(huì)治理引向善的一面。因此，對(duì)待某些行為應(yīng)當(dāng)持更加寬容的態(tài)度，在相應(yīng)的刑法制度中重視道德治理的重要性，或許治理效果會(huì)更佳。

注釋：

①據(jù)我國(guó)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)的犯罪率呈現(xiàn)出上升狀態(tài)，特別是對(duì)20年來（1988—2007）我國(guó)的刑事案件進(jìn)行實(shí)證分析后發(fā)現(xiàn)，1988年全國(guó)每十萬(wàn)人中只有75.5 個(gè)公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件，到了2007年，全國(guó)每十萬(wàn)人口中就有363.9 個(gè)公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件，后者是前者的4.8 倍。 參見：白建軍.從中國(guó)犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2010年第2 期。而據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計(jì)分析來看，到2016年，我國(guó)的萬(wàn)人犯罪率則為八點(diǎn)六五個(gè)百分點(diǎn)。參見：張亮，趙紅旗.河南培育現(xiàn)代警務(wù)發(fā)展新動(dòng)能 轉(zhuǎn)變戰(zhàn)斗力生成模式 全省萬(wàn)人犯罪率顯著低于全國(guó)平均[N].法制日?qǐng)?bào)，2017年2月6日，第8 版。

②因?yàn)榘凑栈舨妓沟恼f法，“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。參見：[美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第394 頁(yè)。

③當(dāng)然，這個(gè)地方所說的較輕微的行為，并不是我國(guó)刑法第13 條但書規(guī)定的——情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為。且此處的行政犯罪不同于我國(guó)法律體系中行政處罰。

④具體的法條包括第10 條、第19 條、第20 條第2 款、第21 條第2 款、第22 條第2 款、第24 條第2 款、第27 條第2 款、第28 條、第67 條第1 款、第68 條、第164 條第1 款、第276 條第3 款、第351 條第3 款、第390 條第2 款、第392條第2 款。

⑤例如，2013年中山市第一人民法院就該市首起男性賣淫案進(jìn)行宣判，以組織賣淫罪判處行為人5年有期徒刑，并處罰金1 萬(wàn)元。

⑥我國(guó)再犯率的基本情況大致分為幾個(gè)明顯時(shí)期：第一時(shí)期是從中華人民共和國(guó)成立后到20世紀(jì)90年代，這時(shí)期犯罪率、再犯率均處于較低水平，據(jù)27 個(gè)省、市、區(qū)抽樣調(diào)查和普查的平均值，成年刑滿釋放人員的重新犯罪率為5.19%。參見：李均仁主編.中國(guó)重新犯罪研究[M].法律出版社，1992年版，第9 頁(yè)。第二時(shí)期是20世紀(jì)90年代以來，再犯呈現(xiàn)波浪曲線上升。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1990年全國(guó)再犯比重達(dá)8.55%，1996年底全國(guó)再犯比重達(dá)11.1%。參見：李均仁，等.轉(zhuǎn)換觀念、預(yù)防控制重新犯罪的上升趨勢(shì)[J].犯罪與改造研究，1998年第5 期。 2006年底全國(guó)重新犯罪率為14.8%。參見：江偉人.關(guān)于監(jiān)管改造工作首要標(biāo)準(zhǔn)的思考[J].中國(guó)監(jiān)獄學(xué)刊，2009年第3 期。