楊奕琳

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、數(shù)額犯①未遂之困局

最高人民法院審判委員會于2016年6月30日發(fā)布了一批指導性案例，其中62號“王新明合同詐騙案”一案對合同詐騙罪中“既遂部分”和“未遂部分”并存時應如何量刑做出了具體的表態(tài)。在該案件中，被告使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主也就是被告父親的身份，與被害人簽訂了房屋買賣合同，并在合同中約定房屋價款為100萬元，被告當場向被害人收取了定金1萬元。隨后，被告又收取被害人支付的首付款29萬元，但其后在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時，被害人發(fā)現(xiàn)了被告的偽造身份，因而未支付剩下的款項。②最高人民法院歸納本案的爭議焦點在于數(shù)額犯中既遂部分與未遂部分并存時應如何量刑。目前對該問題做出了明確規(guī)定的是《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，詐騙中既存在既遂部分，又存在未遂部分，如果兩部分達到同一量刑幅度，則按照詐騙罪既遂的標準量刑，如果兩部分分別達到了不同的量刑幅度，則從較重的規(guī)定處罰。王新明合同詐騙案也正是以此條款為依據(jù)進行量刑的。也就是說，最高人民法院對于作為“數(shù)額犯”的合同詐騙罪的態(tài)度是，合同詐騙罪的基本犯是能夠成立未遂的。

但對于同為“數(shù)額犯”的盜竊罪，司法解釋的規(guī)定卻并不一致。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院在發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條中規(guī)定，只有在成立盜竊罪且達到第二檔量刑幅度（數(shù)額巨大）或盜竊珍貴文物時才可能構(gòu)成盜竊罪未遂。由此看來，只有在盜竊罪的加重犯中才能成立盜竊罪的犯罪未遂，而盜竊罪的基本犯無法成立犯罪的未遂。將合同詐騙罪與盜竊罪進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，對于數(shù)額犯是否存在未遂這一問題，司法解釋的規(guī)定與司法判例相互矛盾，當面對沒有具體的司法解釋的其他數(shù)額犯時，司法機關到底應該怎么定罪量刑呢？尤其在司法實踐中針對不同數(shù)額犯的判決結(jié)果迥異的情況下，數(shù)額犯的未遂困境愈演愈烈。

我國刑法關于犯罪概念的立法模式采用的是定性+定量分析的模式，不同于德日刑法的僅以行為性質(zhì)作為犯罪概念界定因素的單純定性分析模式，定性+定量模式也即在界定犯罪概念時，把行為的性質(zhì)和行為的數(shù)量同時作為考量因素，世界上只有中國、俄羅斯等少數(shù)國家采用這種犯罪概念模式。[1]我國《刑法》第13條但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，但書規(guī)定一般被認定為是對刑法分則中眾多“定量”評價的原則性概括?！傲俊痹诜謩t條文中的一個集中體現(xiàn)就是分則條文中大量關于“數(shù)額”的規(guī)定，比如“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等，我們通常將規(guī)定數(shù)額的條款稱為數(shù)額犯，數(shù)額犯多見于刑法分則規(guī)定的財產(chǎn)類犯罪中，數(shù)額也對財產(chǎn)罪的定罪量刑起到至關重要的作用，而侵犯財產(chǎn)罪在2013—2017年的犯罪數(shù)據(jù)統(tǒng)計中仍是占比重最大的一類犯罪，比重高達30.3%，[2]其發(fā)生頻率和數(shù)量要求必須對財產(chǎn)罪中“數(shù)額”帶來的困境進行更加深入的研究，以期實現(xiàn)司法實踐中裁判標準的統(tǒng)一。

二、數(shù)額犯未遂的理論紛爭

對于數(shù)額犯能否成立犯罪未遂③的問題，目前理論界主要存在三種觀點，肯定說、否定說和折中說。

（一）肯定說

堅持肯定說的學者認為數(shù)額犯是能夠成立犯罪未遂的。他們的主要觀點是，由于刑法分則條文中的任一犯罪構(gòu)成以及刑事責任，其標準都是犯罪的既遂狀態(tài)；[3]具體來講，刑法條文以達到一定數(shù)額的危害結(jié)果為某種犯罪的構(gòu)成要件，此時數(shù)額就是犯罪構(gòu)成的必要定量要件，數(shù)額的大小影響甚至決定此犯罪的構(gòu)成要件是否完備，即既遂還是未遂，數(shù)額犯的數(shù)額既是犯罪成立的標準，也是犯罪既遂的標準。[4]

（二）否定說

堅持否定說的學者認定數(shù)額犯不存在犯罪的未遂形態(tài)。張明楷教授就是堅持否定說的學者之一，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一數(shù)額犯為例，他認為“刑法第140條所規(guī)定的銷售金額是犯罪構(gòu)成要件”，也即當犯罪數(shù)額達不到法律條文所規(guī)定的數(shù)額時，即不滿足犯罪的構(gòu)成要件，不成立犯罪，而非成立犯罪的未遂。其主要理由如下：針對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一數(shù)額犯，僅僅生產(chǎn)或者僅購買偽劣產(chǎn)品的行為，尚未將偽劣產(chǎn)品流入市場，因此并沒有破壞市場競爭秩序也沒有侵犯消費者的合法權益，尚未造成對該罪名所保護法益的侵害；另一方面，此條規(guī)定只有銷售金額在5萬元以上的，才構(gòu)成犯罪，這不僅是為了量化處罰條件，更是為了限制處罰范圍，體現(xiàn)刑法的謙抑性，把輕微的違法行為排除在犯罪之外；如果將未銷售金額或者銷售金額尚未達到5萬元的行為以本罪的未遂犯處理，不僅違背了罪刑法定原則，也與保障人權的刑法機能相悖。[5]

（三）折中說

有學者認為可將數(shù)額犯分為“結(jié)果數(shù)額犯”和“行為數(shù)額犯”兩大類，在結(jié)果數(shù)額犯中由于只有發(fā)生符合條文規(guī)定的數(shù)額結(jié)果，犯罪構(gòu)成要件才完備，因而不存在犯罪的未遂形態(tài)，但如果某一數(shù)額犯是以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件的量化標準，卻是存在犯罪既遂與犯罪未遂之分的。[6]也就是說，該觀點認為，法定的數(shù)額并非是犯罪構(gòu)成的獨立要件，其只是為了量化犯罪構(gòu)成的某一要件而存在的，而根據(jù)被量化的要件是行為還是結(jié)果，可將數(shù)額犯分類為行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯，結(jié)果數(shù)額犯是將結(jié)果以數(shù)額進行量化的數(shù)額犯，不存在犯罪的未遂狀態(tài)；行為數(shù)額犯是將行為以數(shù)額進行量化的數(shù)額犯，存在犯罪的未遂狀態(tài)，分則條文規(guī)定的定罪數(shù)額標準是既遂行為和未遂行為的共同標準。

綜合三種基本觀點的理論分歧，其實可以看出，關于數(shù)額犯是否存在犯罪未遂狀態(tài)的理論之爭，其本質(zhì)上是“數(shù)額”在數(shù)額犯中的性質(zhì)之爭，數(shù)額是否是獨立的犯罪構(gòu)成要件？如果是獨立的構(gòu)成要件的話，是犯罪構(gòu)成要件還是犯罪既遂要件？

肯定說認為，數(shù)額既是犯罪的構(gòu)成要件又是犯罪的既遂要件，但這一觀點本身即是矛盾的，如果未達到法定的數(shù)額，到底是不構(gòu)成犯罪呢還是犯罪的未遂呢？其論證的邏輯上存在重大缺陷。否定說認為，數(shù)額是犯罪的獨立構(gòu)成要件，未達到法定的數(shù)額，即不構(gòu)成犯罪，但如果統(tǒng)一適用否定說，對于一些明顯具有社會危害性卻未達法定數(shù)額的案件，如果不進行處罰的話會導致民眾感情的不適，同時也不利于法益保護的目的。折中說認為，數(shù)額是犯罪的非獨立構(gòu)成要件，也即是犯罪成立某一要件的定量因素，但該觀點在如何處置犯罪構(gòu)成要件定量要素上語焉不詳，更沒有解釋何以結(jié)果數(shù)額犯不存在犯罪未遂狀態(tài)，而行為數(shù)額犯存在犯罪未遂狀態(tài)。綜上，我們可以看到，這三種觀點各存在其缺陷，但其對后續(xù)的理論研究起到了重要的奠基作用。

三、破解數(shù)額犯未遂困局的理論嘗試

面對數(shù)額犯未遂困局，我國刑法理論界保持不斷的探究，試圖統(tǒng)一數(shù)額犯未遂理論標準的嘗試層出不窮，主要有以下努力：

（一）有差別的條件說

有差別的條件說即主張不同數(shù)額犯的犯罪既遂成立條件是有差別的，支持該觀點的學者認為作為行為犯的數(shù)額犯與作為結(jié)果犯的數(shù)額犯在犯罪既遂的成立條件上存在差別。首先，對于作為行為犯的數(shù)額犯，該觀點根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的精神，推斷出作為行為犯的數(shù)額犯，可以成立犯罪的未遂，但是成立犯罪未遂的數(shù)額標準高于成立犯罪既遂的數(shù)額標準，從而主張有差別的成立條件說。其次，對于作為結(jié)果犯的數(shù)額犯，該觀點以《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》為切入，根據(jù)行為無價值論，認定結(jié)果犯也是存在數(shù)額犯的，而作為結(jié)果犯的數(shù)額，既可能是犯罪成立條件，也可能是犯罪既遂條件，即作為結(jié)果犯的數(shù)額犯，如果沒有發(fā)生分則條文規(guī)定的最低數(shù)額結(jié)果，就不成立犯罪，此時，犯罪的成立也即犯罪的既遂；假如行為人已著手實施犯罪行為，沒有危害后果，但其目標數(shù)額遠遠大于法定最低限額，此時犯罪也是成立的，即成立犯罪的未遂。[7]

此有差別的條件說，其可貴之處在于認識到了并不是所有的數(shù)額犯都能夠成立犯罪的未遂，但筆者認為其在論證邏輯上存在根本的缺陷，我們要解決的問題是數(shù)額犯是否應當存在犯罪的未遂狀態(tài)，探究的是應然的問題，但該理論卻以司法解釋為論證依據(jù)，也即以實然作為應然的論據(jù)，這從論證邏輯上講是根本行不通的。

（二）數(shù)額基本犯與數(shù)額加重犯

另有其他學者主張對于數(shù)額犯的未遂問題應當“具體問題具體分析”。[8]該觀點認為，對數(shù)額犯存在犯罪未遂形態(tài)進行籠統(tǒng)的肯定或者否定的觀點都是不恰當?shù)?，我國刑法條文關于數(shù)額犯的規(guī)定比較復雜，因而對于數(shù)額犯是否存在犯罪未遂形態(tài)這一問題，應當根據(jù)不同的數(shù)額犯類型、數(shù)額在不同犯罪中的性質(zhì)以及作用等，具體問題具體分析。該觀點在解決數(shù)額犯未遂問題的基本前提是根據(jù)犯罪數(shù)額在分則條文中不同位置，將數(shù)額犯進行類型化隨后對其逐類分析。第一層將數(shù)額犯分為數(shù)額基本犯和數(shù)額加重犯，第二層對數(shù)額加重犯進行進一步的分類，分為持有型數(shù)額加重犯、生產(chǎn)經(jīng)營型數(shù)額加重犯、侵財型數(shù)額加重犯，從而得出不同結(jié)論：數(shù)額基本犯、持有型的數(shù)額加重犯、生產(chǎn)經(jīng)營型的數(shù)額加重犯不存在犯罪未遂形態(tài)；而侵財型犯罪，某些情況下的數(shù)額加重犯可能存在犯罪未遂形態(tài)。該觀點的主要理由是，數(shù)額基本犯中數(shù)額的主要功能在于出罪，如果將未達到數(shù)額標準的行為作為未遂犯處理將違背立法宗旨與罪刑法定原則，也與我國刑法改革的方向相矛盾。而對于數(shù)額加重犯，針對數(shù)額在不同類型的犯罪中所起的作用不同，將其類型化之后分別討論。

對“具體問題具體分析”的觀點，筆者認為其在將“數(shù)額基本犯”和“數(shù)額加重犯”分別討論這一點上有很突出的貢獻，同時也與兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的立法理念相吻合，但很遺憾的是，其并沒有達到數(shù)額犯未遂問題的核心，也即數(shù)額在犯罪構(gòu)成視野下的地位問題，也無法從根本上解決數(shù)額犯的未遂難題。

（三）數(shù)額功能的單一化

有學者基于數(shù)額是犯罪的構(gòu)成要件的前提，同時以犯罪既遂、未遂的分界嶺在于犯罪構(gòu)成要件要素是否齊備作為理論前提，強調(diào)犯罪成立是犯罪未遂和犯罪既遂的基礎，認為解決數(shù)額所帶來的不構(gòu)成犯罪還是犯罪未遂的理論困境，其根本原因在于數(shù)額功能的多元化，因而解決此難題的根本措施是讓“數(shù)額”在數(shù)額犯的犯罪構(gòu)成中實現(xiàn)功能的單一化，只作為區(qū)別違法還是犯罪的標準。[9]也即數(shù)額影響的是罪與非罪的問題，犯罪的成立與犯罪既遂和未遂應當是兩個不同層面的判斷，在討論完犯罪是否成立之后再進行犯罪是否未遂的考量。

值得肯定的是，數(shù)額功能單一化的觀點對于眾多數(shù)額犯未遂問題的紛繁復雜的現(xiàn)狀提出了一個有力的統(tǒng)一標準，且同時強調(diào)了犯罪成立與犯罪未遂是不同階段的問題，但是，該觀點對于犯罪成立與犯罪未遂的前后順位的判斷脫離了刑法上主客觀相統(tǒng)一的基本原則。該觀點以北京地區(qū)的盜竊為例，行為事先指向的確定數(shù)額超過1000元的，那么行為的性質(zhì)是犯罪；如果行為事先指向的確定數(shù)額沒有超過1000元的，則行為的性質(zhì)是違法，在行為性質(zhì)是犯罪的情況下才有必要進一步去判斷行為是既遂還是未遂。由此例可以明顯看出，該主張在進行第一層次“犯罪是否成立”的判斷時只注重“行為事先指向的確定數(shù)額”，尚且不論行為人的認識錯誤問題，在我國四要件耦合式犯罪構(gòu)成的模式下，只以“行為指向數(shù)額”作為定罪考量因素從根本上違反了主客觀一致的犯罪構(gòu)成理論。

（四）數(shù)額與《刑法》第13條“但書”的結(jié)合

還有觀點認為“行為未遂”與“犯罪未遂”的混淆是導致理論界爭議不休的很大一部分原因，因而主張引入《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，嚴格區(qū)分“行為未遂”與“犯罪未遂”，也即判斷未遂行為能否構(gòu)成犯罪的未遂還在于其能否排除《刑法》第13條但書規(guī)定的情形。同時，該觀點也以刑法分則條文規(guī)定的是犯罪的既遂模式為理論前提，強調(diào)數(shù)額犯的數(shù)額是既遂條件，得出了定罪量刑的基本模式：根據(jù)未遂行為與犯罪未遂的區(qū)分，當行為人著手實施了數(shù)額犯的行為，但由于意志以外的原因而沒有達到法定數(shù)額標準的，屬于數(shù)額犯的未遂行為，此時再進行是否構(gòu)成“犯罪未遂”的判斷，如果未遂行為在一般情況下情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不構(gòu)成犯罪；反之，則構(gòu)成犯罪。

通過以上可以看出，該觀點實際上承認數(shù)額犯的未遂，且難能可貴的是，其不僅實現(xiàn)了數(shù)額功能的單一化，將數(shù)額定位為犯罪既遂要件，同時也通過“未遂行為”與“犯罪既遂”的區(qū)分，對但書功能的強調(diào)適當避免了將數(shù)額作為既遂要件后可能導致的犯罪范圍的擴張問題，該觀點具有相當強的生命力，如果能實現(xiàn)刑法理論與司法實踐的相統(tǒng)一，則該觀點確實在技術層面提供了一個可行的統(tǒng)一數(shù)額犯司法裁判的標準。但根據(jù)現(xiàn)行的立法，無法實現(xiàn)該觀點的設想，例如合同詐騙犯，“數(shù)額較大”的具體數(shù)額是在最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中進行具體規(guī)定的，在立案追訴標準中規(guī)定入罪數(shù)額顯然是將數(shù)額定位為犯罪構(gòu)成要件，類似的規(guī)定在刑法分則的條文中有很多，基于此，無法真正推行將數(shù)額作為犯罪既遂要件的理論設想。

四、破解數(shù)額犯未遂困局的具體路徑

從上述論證的內(nèi)容可以看出，數(shù)額犯的未遂問題經(jīng)歷了數(shù)十年的探究、嘗試仍然得不到真正的解決，理論上的爭論不休以及不同立場的司法解釋導致其局面更為混亂，這種局面引發(fā)了筆者的思考：數(shù)額真的有存在的必要嗎？數(shù)額所導致的弊端是否早已超過其本身的作用了呢？

（一）數(shù)額之“功”

縱觀刑法條文，可以看出數(shù)額在刑法條文中的具體作用主要有三：

第一是作為犯罪基本構(gòu)成的定量要件，也即其在犯罪的基本構(gòu)成中發(fā)揮出罪功能，未達到法定的數(shù)額則不構(gòu)成犯罪，比如《刑法》第一百四十條關于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的犯罪數(shù)額的規(guī)定，④根據(jù)相關立案追訴標準的規(guī)定“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）偽劣產(chǎn)品銷售金額五萬元以上的”，此處的“五萬元”就是發(fā)揮出罪功能的數(shù)額，未達到此數(shù)額的不構(gòu)成犯罪。

第二是作為構(gòu)成犯罪既遂的定量要件，當犯罪數(shù)額未達到法定數(shù)額時只構(gòu)成犯罪的未遂而不構(gòu)成犯罪的既遂。比如《刑法》第二百六十四條盜竊罪中的犯罪數(shù)額的規(guī)定，⑤根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的”，此處的“數(shù)額巨大”就是起到構(gòu)成犯罪既遂定量要件的作用，成為劃分犯罪未遂與犯罪既遂的分水嶺。

第三是將每一個具體犯罪劃分出不同的程度，其具體體現(xiàn)為數(shù)額加重犯，比如財產(chǎn)犯罪中“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等都是以數(shù)額劃分出不同程度的犯罪的體現(xiàn)。

縱觀數(shù)額在分則條文中的這三種功能，其實數(shù)額的實質(zhì)功能是代表了不同犯罪行為所侵害的不同程度的法益，也即代表了犯罪行為社會危害性的不同程度，構(gòu)成基本犯罪的社會危害性的程度，犯罪既遂的社會危害性的程度，以及同一犯罪行為所造成的不同社會危害性的區(qū)分，也就是說刑法條文中關于數(shù)額的規(guī)定其實就是社會危害性的“量”的規(guī)定。

（二）數(shù)額之“過”

雖然刑法分則條文中犯罪數(shù)額的確起到了一定的作用，但由于數(shù)額功能的非單一化導致了理論與實踐上的混亂局面，除本文重點討論的數(shù)額犯的未遂困局之外，數(shù)額犯這種“定量”的立法模式也存在很多缺陷：首先，以數(shù)額作為衡量社會危害性大小的唯一依據(jù)，偏離了犯罪的社會危害性的本質(zhì)；[10]社會危害性被傳統(tǒng)的刑法理論認定為犯罪概念的本質(zhì)特征，然而社會危害性的具體評定標準是什么呢？從與社會危害性聯(lián)系最為緊密的“但書”的規(guī)定就可以看出，社會危害性的評定至少包含兩方面的內(nèi)容：“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”，情節(jié)是對人的主觀惡性的考量，危害則是行為所導致的客觀結(jié)果的判斷，[11]然而無論是“犯罪所得數(shù)額”還是“犯罪目標數(shù)額”都只能部分體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性，以偏概全，并不能作為判斷社會危害性的本質(zhì)標準。其次，數(shù)額犯在共同犯罪的責任分擔上也存在較多的理論爭端與混亂，導致司法實踐中沒有可遵循的統(tǒng)一標準，違反了法律明確性與確定性的本質(zhì)要求。

刑法學界一直對于我國刑法“定罪+定量”的犯罪概念立法模式是否恰當存在很大的爭議。認為有必要在刑法條文中定量也即規(guī)定“數(shù)額”的學者認為，犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一，量累積到一定的地步才會有質(zhì)的改變，也即才能構(gòu)成犯罪。但不得不說的是，即使像德國、日本等只采取單純的行為性質(zhì)定罪立法模式的國家也并不否認犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一，也即不規(guī)定數(shù)額并不意味著法官在審判案件時根本不考慮或不允許考慮與被告人行為的社會危害程度相關的數(shù)額。針對只輕微危害社會而不足以入罪的行為，采取定罪立法模式的各國也都有獨特的處理方式。

日本的刑法典對于盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等純財產(chǎn)犯罪并沒有數(shù)額上的具體標準，因而給人的印象是，凡此類案件，不管數(shù)額大小都構(gòu)成犯罪，但是日本的實際情況卻并非如此。司法實務部門主要受“可罰的違法性理論”的影響或者說是依據(jù)“可罰的違法性理論”來對輕微行為進行是否具有實質(zhì)的、可罰的違法性判斷。可罰的違法性問題，其實是在司法中各國自古就采取的態(tài)度，例如羅馬法中有著名的格言“法不關微事”、“法官不管小事”等就深深地蘊含了這種思想。日本刑法學的宮本修英教授最早提出可罰的違法性理論，其理論基礎就是刑法的謙抑主義，佐伯千仞教授隨后繼承并發(fā)展了宮本教授的理論，但佐伯教授是立足于客觀的違法性論，主張由于所侵害法益的輕微使行為失去了可罰的違法性。[12]德國的處理模式，是將實體法與程序法結(jié)合起來，采用邊緣構(gòu)成加酌定起訴的方法。例如《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第248條a就規(guī)定：“在242條和246條案件中盜竊和貪污輕微財產(chǎn)的，告訴的才處理；但是刑事追訴機關因為特殊的公共利益認為應當主動進行干預的除外”。[13]從德日刑法的立法模式可以看出即使不在刑法的條文中明確限定“數(shù)額”，也不會導致犯罪范圍的不合理擴張，反而規(guī)定了數(shù)額帶來了一系列的司法實踐中的困局。

綜上所述，筆者認為，可以在立法的修正中逐步淡化數(shù)額的作用，借鑒德日的立法模式，以期減少“數(shù)額”帶來的理論與司法困局。

五、結(jié)語

數(shù)額犯的未遂問題的理論爭端，其實是刑法理論學界多個傳統(tǒng)爭端的融合，犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關系問題，犯罪概念的實質(zhì)的爭端，數(shù)額的性質(zhì)與作用的爭端，這些爭論雜糅在一起導致數(shù)額犯的未遂問題更為復雜，但溯源尋根，“數(shù)額”困局的存在，我國刑法立法的“定罪+定量”模式才是真正應受到詬病的，但鑒于我國存在太多的數(shù)額犯，不可能通過一次修正完全實現(xiàn)排除“數(shù)額”，因此我們應循序漸進，逐步減少數(shù)額帶來的理論與司法的混亂。

注釋：

①數(shù)額犯的定義在理論學界歷來也存在諸多爭議，本文在“廣義的數(shù)額犯”下對數(shù)額犯的未遂問題進行探討，也即犯罪數(shù)額是指以一定單位計算的財產(chǎn)的數(shù)目。數(shù)額犯條文主要存在于刑法分則破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪中。

②案例來源于《最高人民法院關于發(fā)布第13批指導性案例的通知》（法【2016】214號）2016年6月30日頒布的指導性案例。

③犯罪未遂與樸素的未遂概念是截然不同的涵義，本文所提到的未遂僅指犯罪未遂。

④《刑法》第一百四十條：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金?！?/p>

⑤《刑法》第二百六十四條：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”