夏夢雅

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200333）

一、美國出口管制改革

（一）美國《出口管制條例》概述

美國實施出口管制的歷史可追溯至20世紀30年代。在世界大戰(zhàn)時期，美國就有意識地對本國核心技術(shù)進行保護，并于戰(zhàn)后頒布了《1949年出口管制法》，禁止軍民兩用核心物資在社會主義國家的流通。隨著社會的發(fā)展和戰(zhàn)略措施的調(diào)整，美國先后于1969年和1979年改革了《出口管制法》，更加強調(diào)國家經(jīng)濟的發(fā)展和國際合作的進步，適當(dāng)放松了對出口的嚴厲管制。隨著全球化的發(fā)展，美國的貿(mào)易逆差逐漸增大。美國商務(wù)部主管出口管制的機構(gòu)產(chǎn)業(yè)與安全局（Department of Commerce，Bureau of Industry and Security，簡稱BIS）根據(jù)《1979出口管制法》的授權(quán)制定了現(xiàn)行的《出口管制條例》（Export Administration Regulation，簡稱EAR）。

EAR要求美國在科學(xué)、技術(shù)、工程和制造業(yè)領(lǐng)域保持領(lǐng)先地位以維護美國的國家安全。這種領(lǐng)導(dǎo)需要美國在全球市場上具有競爭力和號召力，要求美國參與有關(guān)符合本國政策的項目及出口管制的多邊組織和協(xié)議，并采取一切必要措施確保通過和執(zhí)行出口管制政策。美國出口管制的實施和執(zhí)行要求政府在監(jiān)測、情報和調(diào)查各個方面給予大力支持，并對違法行為給予嚴厲的懲罰，以保證美國在科學(xué)、工程、技術(shù)研發(fā)和制造方面的領(lǐng)導(dǎo)地位。通過諸如法規(guī)、合規(guī)要求、受控物品清單、威脅美國國家安全或外交政策的外國人名單等辦法，制定促使美國人和外國人遵守的各項措施來加強控制人員，特別是對學(xué)術(shù)機構(gòu)、科學(xué)和研究機構(gòu)以及中小型企業(yè)的控制。

在美國的出口管制體系中，國務(wù)院負責(zé)管理軍品，商務(wù)部負責(zé)兩用物項。美國商務(wù)部主管出口管制的機構(gòu)是 BIS。美國實施出口管制的執(zhí)法工具是清單管理，并以階梯式三大清單限制美國技術(shù)輸出，分別為：拒絕人員清單、未經(jīng)驗證清單和實體清單（Entitylist，簡稱EL），其中EL最為嚴格。BIS通過限制高科技產(chǎn)品和技術(shù)的輸出，對他國進口美國技術(shù)實施嚴格監(jiān)控。在與美國國家安全或外交政策利益相悖的活動中被認為參與、構(gòu)成重大風(fēng)險或成為參與者的實體將被BIS加入到EL中，包括世界各地的國有企業(yè)、私營企業(yè)、科研機構(gòu)、國家實驗室、高校及個人。因為EAR特殊的域外管轄性，該清單內(nèi)的實體即便不屬于美國法律管轄的主體，只要達到一定標(biāo)準就會被BIS制裁。截至2019年5月17日，中國內(nèi)地被納入EL的實體有143家，加上中國香港的91家和中國臺灣的1家，以及其他國家的26家華為子公司，中國企業(yè)總計261家，占美國EL總數(shù)的21.9%，僅次于俄羅斯，為EL涉及企業(yè)數(shù)第二大國家。

（二）美國出口管制改革內(nèi)容

2018年8月1日BIS修訂EAR，出臺了《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，簡稱ECRA），該法案進一步完善了EAR的細節(jié)、強化了對高新技術(shù)領(lǐng)域的管制，其目的是更好地為美國的國家發(fā)展戰(zhàn)略和技術(shù)安全要求提供服務(wù)，以確保美國在高新技術(shù)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢，從而維護其在國際上的統(tǒng)治地位。此次ECRA特別對“技術(shù)”一詞進行了補充解釋：稱其為“物品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用、操作、安裝、維護、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其創(chuàng)建的任何階段提供的信息，如基本信息和技術(shù)訣竅?！贝舜螌Α凹夹g(shù)”的定義填補了EAR在技術(shù)領(lǐng)域定義的空白，此項定義屬于模糊性條款，并沒有給“技術(shù)”做一個詳細的定論，是為了在未來五至十年的科技發(fā)展中都能繼續(xù)適用。

在補充EAR各部分細節(jié)的基礎(chǔ)上，ECRA新設(shè)了“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”（Emerging and Foundational Technologies）科目作為“關(guān)鍵技術(shù)”項下的補充。美國商務(wù)部解釋此項修改是順應(yīng)科技時代的發(fā)展而對關(guān)鍵技術(shù)內(nèi)容的重視。ECRA還要求總統(tǒng)依據(jù)法律授權(quán)，同各部門一起建立一個有完善程序的定期審查機構(gòu)，領(lǐng)導(dǎo)一種定期的、持續(xù)的機構(gòu)間程序，以確保能及時發(fā)現(xiàn)在美國法律或法規(guī)控制出口的任何物品清單中還未發(fā)現(xiàn)的新興關(guān)鍵技術(shù)。而 BIS則根據(jù)這種審查程序定期更新高新技術(shù)清單內(nèi)的項目內(nèi)容，以確保及時控制新興關(guān)鍵技術(shù)，并且要求商務(wù)部長隨社會條件的變化對控制程度進行調(diào)整。此外，ECRA還要求BIS利用所有相關(guān)的美國政府機構(gòu)、行業(yè)組織和學(xué)術(shù)機構(gòu)的專業(yè)知識、資源和權(quán)利來識別和描述新興關(guān)鍵技術(shù)；要求相關(guān)出口管制機構(gòu)公布擬議的公眾意見規(guī)則，以控制迄今為止確定的未上市新興關(guān)鍵技術(shù)，并控制每個此類技術(shù)的輸出地、最終用途以及最終用戶的數(shù)據(jù)；要求商務(wù)部長、國務(wù)卿和國防部長利用相關(guān)的多邊出口管制制度，及時、敏銳地提議將這些新興的關(guān)鍵技術(shù)加入到控制技術(shù)清單中。

BIS從2018年開始斷續(xù)對EL進行了7次補充，每一次都有新的中國企業(yè)被加入其中。2019年5月21日，BIS將華為技術(shù)有限公司（后文簡稱華為）添加到EL中，稱華為參與了違反美國國家安全和外交政策利益的活動。華為所有非美國子公司也被添加到EL中，包括分布在26個國家和地區(qū)的68個實體。理由是這些關(guān)聯(lián)公司參與了有違美國外交政策利益的活動，并對美國的國家安全構(gòu)成了重大威脅。分析美國新增的中國實體，除了 2018年 8月 1日增加的中國華騰工業(yè)公司（China Huateng Industry）和 2018年 9月 4日增加的馬羽農(nóng)（MaYunong）和他名下的海翔國際運輸代理有限公司（Seajet Company Limited）外，其他實體都是高新技術(shù)企業(yè)/科研機構(gòu)。

二、美國加強出口管制對我國高新技術(shù)企業(yè)的影響

（一）阻礙了兩國高新技術(shù)企業(yè)的正常貿(mào)易

美國通過此次ECRA對高新技術(shù)的改革，實現(xiàn)了對內(nèi)限制、對外嚴控的雙向收緊。美國將中國視作最大的競爭對手。2017年8月14日特朗普在白宮簽署行政備忘錄，授權(quán)美國貿(mào)易代表辦公室依據(jù)“301條款”重啟對華特別調(diào)查，對所謂的“中國不公平貿(mào)易行為”特別是中國是否會損害美國知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查。調(diào)查報告結(jié)果顯示美國嚴重懷疑中國政府指示相關(guān)企業(yè)對美國國家的科技情報進行了竊取、有意對重要產(chǎn)品進行收購與投資并且安插了技術(shù)人員進入美國高科技企業(yè)學(xué)習(xí)敏感技術(shù)。美國認為中國的行為嚴重威脅了本國利益和國家安全。以特朗普為首的美國政府近年來對中國的態(tài)度越發(fā)強硬，并且已經(jīng)開始在人員交流上進行了戰(zhàn)略部署，包括限制本國高科技人才來華工作、限制兩國高校的學(xué)術(shù)交流、縮緊對中國公民的工作及留學(xué)簽證以及限制中國科技公司在美發(fā)展。

我國向來在高新技術(shù)領(lǐng)域同美國保持密切的合作關(guān)系，而美國因國家戰(zhàn)略風(fēng)險和技術(shù)保護等原因一直對我國進行嚴格的出口技術(shù)管控。雖然兩國高新技術(shù)貿(mào)易數(shù)額呈逐年增加趨勢，但貿(mào)易逆差也在不斷增加。2003—2016年間，兩國高新技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易逆差至少占總貿(mào)易逆差的20%，2011年占比更是高達70%。[1]隨著近年來中國經(jīng)濟的崛起和在高新技術(shù)領(lǐng)域的進步，美國害怕中國的強大威脅到自身的地位，對我國科技的打壓趨勢越發(fā)嚴重。2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普在白宮宣布依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》（International Emergency Economic Powers Act）授權(quán)簽署了《確保信息通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈安全》（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）行政令，要求美國企業(yè)不得使用對國家安全構(gòu)成風(fēng)險的企業(yè)所設(shè)計、開發(fā)、制造的通信技術(shù)或服務(wù)。美國接二連三的行為不但對我國經(jīng)濟安全造成了極大的威脅，更拉慢了我國高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展步伐，阻礙了企業(yè)在全球的正常貿(mào)易。作為科技強國的美國在中美貿(mào)易關(guān)系中一直以來的身份都是輸出者，美國的管制措施嚴重損害了中美兩國企業(yè)正常的經(jīng)貿(mào)往來，導(dǎo)致中美之間的科技貿(mào)易總量呈下降趨勢，兩國間技術(shù)貿(mào)易差額逐年增強。

（二）被列入EL的企業(yè)面臨產(chǎn)業(yè)斷裂風(fēng)險

EAR規(guī)定除了商業(yè)控制清單中指定了許可證要求的物品外，不得在沒有許可證的情況下將 EL上指定的物品出口、再出口或轉(zhuǎn)移給列入禁止清單的實體。EAR對所列實體施加了額外的許可要求，并限制了大多數(shù)許可例外的可用性。每個被列入清單的實體都會被嚴格控制。根據(jù)美國出口管制法律法規(guī)，美國供應(yīng)商向被列入實體清單的外國企業(yè)出口管制物項需要申請許可，但此類許可通常不被批準，也就是說被制裁的企業(yè)將面臨美國供貨商的集體斷供。

目前，我國在醫(yī)療、通訊、電子、航空等精細技術(shù)領(lǐng)域還比較依賴美國。被列入EL的企業(yè)不但被禁止使用美國進口的產(chǎn)品，還被限制使用含有美國原件制造的產(chǎn)品，貿(mào)易成本被大幅拉高。2018年4月 16日，BIS懷疑我國中興通訊公司涉嫌違反EAR而對其實施制裁，中興通訊瞬間陷入了產(chǎn)業(yè)斷鏈狀態(tài)，最后不得不支付高額罰款才得以解禁。據(jù)估計，中興通訊因此次制裁至少損失了200億人民幣。美國對中國的態(tài)度對嚴重依賴美國技術(shù)的科技公司造成了很大的困擾，特別是那些如芯片、軟件等替代性很弱的產(chǎn)品，一旦美國進口斷供，企業(yè)經(jīng)營將會受到極大的影響甚至陷入癱瘓狀態(tài)。

（三）打壓“華為”嚴重影響了我國電信行業(yè)的發(fā)展

此次BIS將華為及其68個附屬子公司添加到EL中可謂聲勢浩大，這種全面封殺一家企業(yè)的態(tài)勢在美國歷史上聞所未聞。因為華為近幾年在高科技領(lǐng)域的突出表現(xiàn)，美國視之為眼中之釘，但更令美國恐懼的是華為在全球第五代無線技術(shù)（5G）上的實力。包括華為在內(nèi)的中國公司已投入大量資源推進5G和其他電信服務(wù)，華為投入5G技術(shù)研究更是超過10年之久，并且發(fā)布了業(yè)界首個基于3GPP標(biāo)準的端到端全系列5G商用產(chǎn)品與解決方案，目前已和全球182家運營商開展了5G測試，簽訂了30多個5G商用合同，建立了40,000多個位于世界各地的5G基站。第五代無線技術(shù)將大幅度提高網(wǎng)絡(luò)速度和容量，并將成為下一代數(shù)字技術(shù)革命的強大支柱。5G的發(fā)展將成為電信領(lǐng)域跨時代的進步，會創(chuàng)造數(shù)百萬個就業(yè)崗位和數(shù)十億美元的經(jīng)濟機會。2019年4月12日，特朗普在白宮羅斯福廳發(fā)表了關(guān)于美國5G部署的講話，并宣布了多項旨在刺激美國5G網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的舉措。

2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了《2019財年國防授權(quán)法》（H.R.5515-JohnS.McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year2019）。在法案公開版本的摘要中專設(shè)“中國”部分，禁止所有美國聯(lián)邦機構(gòu)使用中興和華為公司生產(chǎn)的“有風(fēng)險”的設(shè)備，禁止聯(lián)邦政府與任何使用華為或中興設(shè)備及服務(wù)的美國機構(gòu)存在商業(yè)往來，禁止使用與中國政府有聯(lián)系的其他中國公司生產(chǎn)的安全設(shè)備。2019年3月28日，美國參議院的 116S.Con.Res.10決議將華為列為“不受歡迎”企業(yè)，并嘗試尋找可以代替華為的產(chǎn)品。

三、我國應(yīng)對美國出口管制的措施

（一）國家在政策上加大對高新技術(shù)企業(yè)的支持

美國對我國的出口管制嚴重損害了我國高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展和進步，但另一方面也倒逼我國重視科技自主自強、降低企業(yè)對外依存度、加速產(chǎn)業(yè)升級和行業(yè)改革。[3]近期我國被管制企業(yè)面臨困境的主要原因還是關(guān)鍵核心技術(shù)受制于人。國家應(yīng)該出臺相關(guān)政策鼓勵企業(yè)加強研發(fā)與創(chuàng)新，引導(dǎo)高?？蒲袡C構(gòu)和高科技企業(yè)加強合作、共同培育一批有競爭力的創(chuàng)新型人才。同時加大對國外高科技人才的引進，加強同歐洲發(fā)達國家和一帶一路沿線國家的合作，建立全方位、多層次的對外貿(mào)易合作關(guān)系，減少對美國的依賴。

針對美國對華為等通訊企業(yè)的出口管制，財政部已經(jīng)對相關(guān)企業(yè)進行了稅收減免。除此之外，政府還可以對高新科技企業(yè)進行專項補貼，并增設(shè)更多的獎項鼓勵在科技創(chuàng)新上做出杰出貢獻的個人和企業(yè)。另外，為了長遠之計，政府必須大力支持基礎(chǔ)教育、提高基層教師的工資待遇、加大對高?？蒲械闹С?，建立跨區(qū)域、跨學(xué)科、跨國際性的科研團隊，培養(yǎng)高素質(zhì)、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地為我國高科技企業(yè)的發(fā)展保駕護航。

（二）加快出臺符合我國國情的《出口管制法》

基于西方對中國遏制的角度考慮，我國曾一度反對國際防擴散體系。但隨著時間的推移，中國的國際地位逐漸提高，如果一直游離在國際防擴散體系之外，不利于維護中國國家安全以及樹立大國國際形象。[4]世界主要國家和地區(qū)均出臺了出口管制法。20世紀90年代以來，我國先后制定了《核出口管制條例》、《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例》等行政法規(guī)和規(guī)章，初步建立了涵蓋軍品、核、生、化、導(dǎo)等兩用物項的出口管制法律體系。但至今為止我國還沒有一部如同美國一樣完善的《出口管制法》，為了更好地促進和保障出口管制工作、維護國家安全與發(fā)展利益、履行國際義務(wù)，我國必須盡快制定一部出口管制領(lǐng)域的基礎(chǔ)法律來統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)有行政法規(guī)和規(guī)章。

目前，我國正在積極推動“不可靠實體清單”制度的建立。根據(jù)商務(wù)部的相關(guān)說明，清單所規(guī)制的對象將是對中國實體實施封鎖、斷供或其他歧視性措施的行為、造成實質(zhì)損害甚至威脅到國家安全的外國企業(yè)、組織或個人。該清單能否起到反制他國無端制裁等戰(zhàn)術(shù)作用，一定程度上取決于其實施方式和管轄范圍。美國的出口管制法在很大程度上是通過管制物項的連接點，將諸多境內(nèi)外實體列入管轄范圍，通過嚴格限定交易，利用供應(yīng)鏈的傳導(dǎo)性實現(xiàn)管制和制裁的域外效力?！冻隹诠苤品ā飞Ш螅軌驈牧⒎▽用嫔蠟椤安豢煽繉嶓w清單”制度進一步提供法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)。近年來因美國頻繁的管制和對我國企業(yè)的制裁，社會各界都呼吁國家加快完善我國的出口管制體系，此項舉措對保護我國主權(quán)、保護我國涉外企業(yè)的利益至關(guān)重要。2019年5月11日，國務(wù)院明確將《出口管制法》列入《2019年立法工作計劃》，我國《出口管制法》的制定應(yīng)當(dāng)借鑒美國《出口管制法》完善的體系，但也要以我國國情為背景，立法目的是在互相尊重的基礎(chǔ)上維護我國國家安全。

（三）積極運用國際法抵制美國的過度管制

作為WTO關(guān)鍵組成部分的《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（The General Agreement on Tariffs and Trade 1994，簡稱GATT1994）對加征關(guān)稅和進出口措施進行了嚴格的限制：原則上 WTO成員方不得違背協(xié)議規(guī)定隨意加征關(guān)稅，亦不得對進出口產(chǎn)品實施無端管制妨礙國際正常的貿(mào)易往來。美國曾憑借其在國際上強大的經(jīng)濟和政治實力主導(dǎo) WTO規(guī)則的制定，但是當(dāng)美國發(fā)現(xiàn)遵守“多邊”貿(mào)易對自己不利后，又開始逐漸退出“多邊”貿(mào)易協(xié)定試圖重啟“雙邊”模式，并且頻繁濫用GATT1994第21條規(guī)定的“安全例外”條款規(guī)避WTO規(guī)則的適用。此條款涉及的例外情況包括五個方面：（1）涉及國家安全的信息資料；（2）核裂變材料及原料；（3）軍用物資；（4）戰(zhàn)時緊急情況；（5）聯(lián)合國憲章維和行動。僅在1997年至 2006年10年間，美國就以國家安全為由對 90個國家實施過貿(mào)易制裁，涉及主體超過2/3的WTO成員方。[5]

理論上美國的確可以援引WTO規(guī)則中的“安全例外”條款為其進行辯護，但“安全例外”條款有嚴格的限定條件。2019年4月5日，世貿(mào)組織散發(fā)烏克蘭訴俄羅斯運輸限制措施案（DS512）專家組報告，該報告是就GATT1994下“安全例外”條款適用問題做出的首個裁決。報告裁定世貿(mào)成員總體上有權(quán)自行判斷其“基本國家安全利益”以及相關(guān)措施是否是保護該利益“所必須”，但行使該自判權(quán)應(yīng)基于“善意原則”，專家組有權(quán)對其進行客觀審查。專家組對“安全例外”規(guī)則所涉及“國際關(guān)系中的緊急情況”定義為“武裝沖突或潛在的武裝沖突，或緊張、危機升級，或一國總體失穩(wěn)的情形”。各WTO成員應(yīng)善意履行義務(wù)，不得將貿(mào)易利益貼上“必要的安全利益”的標(biāo)簽，濫用“安全例外”條款。美國封殺華為的行為并不符合，或至少是沒有證據(jù)可以證明這些措施符合“安全例外”的規(guī)定。雖然2019年6月29日中美元首在大阪會晤重啟了經(jīng)貿(mào)談判，但是美國BIS近期并無意將華為等相關(guān)中國企業(yè)從EAR實體清單中刪除。我們不得不懷疑美國有將貿(mào)易領(lǐng)域的沖突往科技領(lǐng)域延伸的傾向。

當(dāng)前，單邊主義和保護主義做法日益嚴重，多邊主義和自由貿(mào)易體制受到嚴重沖擊。濫用“安全例外”條款不符合世貿(mào)組織規(guī)則的單邊措施。對現(xiàn)有貿(mào)易救濟措施的誤用和濫用破壞了以規(guī)則為基礎(chǔ)、自由、開放的國際貿(mào)易秩序，影響了世貿(mào)組織成員特別是發(fā)展中成員的利益。國際法應(yīng)當(dāng)保持其公平正義的純潔性，不可淪為霸權(quán)主義和強權(quán)政治的工具。

四、結(jié)論

美國近期加強出口管制的行為的確對我國經(jīng)濟的發(fā)展造成了不小的威脅，我國高科技企業(yè)經(jīng)過此次危機后更應(yīng)該臥薪嘗膽發(fā)展自己的核心技術(shù)，國家也應(yīng)該完善國內(nèi)立法以求從多方面維護本國企業(yè)利益和國家主權(quán)。對于美國無視 WTO規(guī)則隨意規(guī)避管轄的行為，我們應(yīng)該堅決反對并運用國際法積極應(yīng)對。中美兩國作為世界上最大的兩個經(jīng)濟體，一旦陷入貿(mào)易戰(zhàn)的泥潭無論是對兩國人民還是對世界經(jīng)濟都有害無利，美國政府應(yīng)該放下對中國的偏見，尋求兩國互惠互利、合作共贏。