郭瑞娟

摘 要：2013年我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》承認(rèn)了對(duì)聲音商標(biāo)的可注冊(cè)性，除顏色商標(biāo)、立體商標(biāo)之外，這是對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)的又一次偉大突破，其豐富了商標(biāo)法的內(nèi)容，使《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》體系更加完善。遺憾的是，已具備注冊(cè)條件的氣味商標(biāo)仍被排除在商標(biāo)法的大門外，本文試圖從氣味商標(biāo)顯著性、非功能性、如何描述三個(gè)方面論述氣味商標(biāo)的可注冊(cè)的條件，為氣味商標(biāo)在我國(guó)得以確立提供理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：氣味商標(biāo);顯著性;非功能性;立法

一、氣味商標(biāo)的發(fā)展現(xiàn)狀

氣味商標(biāo)作為一種新型的商標(biāo)種類，若要全面分析其研究現(xiàn)狀，我們需從理論與實(shí)務(wù)出發(fā)，充足的理論知識(shí)是發(fā)展實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)。據(jù)筆者研究，目前，已存在氣味商標(biāo)的國(guó)家主要為澳、美、日、德等幾個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家。而作為最大發(fā)展中國(guó)家的中國(guó)，除臺(tái)灣和香港地區(qū)外，至今未跨出立法上的第一步，由于其理論上的嚴(yán)重缺陷導(dǎo)致了實(shí)務(wù)發(fā)展的停滯不前值得我們反思。我們是否應(yīng)采取更加包容的態(tài)度對(duì)待氣味商標(biāo)，使其盡快納入我國(guó)的保護(hù)范圍之內(nèi)？這是不容質(zhì)疑的。

二、氣味商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件

由我國(guó)《商標(biāo)法》第九條規(guī)定①，可得知顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的必備條件，也是商標(biāo)注冊(cè)的核心內(nèi)容，理論界有很多關(guān)于氣味商標(biāo)顯著性的探討，目前無(wú)統(tǒng)一的定論，在討論氣味商標(biāo)的顯著性的同時(shí)，為了防止相關(guān)商標(biāo)的市場(chǎng)壟斷，我國(guó)實(shí)踐中要求依法注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合非功能性的條件，顯著性和非功能性是商標(biāo)注冊(cè)中必不可少的兩個(gè)要件。

（一）氣味商標(biāo)的顯著性

1.顯著性的定義

商標(biāo)“顯著性”是公認(rèn)的商標(biāo)注冊(cè)條件，然而各國(guó)表達(dá)不同，美國(guó)使用“顯著性”來(lái)表述，最早認(rèn)為氣味商標(biāo)的顯著性是指能夠準(zhǔn)確標(biāo)識(shí)出不同的商品來(lái)源的特性，后來(lái)通過(guò)法院在實(shí)際案例中做出的判例進(jìn)行權(quán)威解釋，英國(guó)提出了“顯著與特別”來(lái)進(jìn)行定義顯著性，認(rèn)為“顯著”一詞不足以區(qū)分與其他商品或服務(wù)，加上“特別”才更加準(zhǔn)確、完整。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)顯著性采用“顯著特征”，至于顯著特征到底是怎樣的，我國(guó)理論界無(wú)明確、統(tǒng)一的定義，有學(xué)者提出：顯著性應(yīng)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，即商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性，商標(biāo)不僅是消費(fèi)者辨認(rèn)商品的一種標(biāo)識(shí)，而且是將服務(wù)或商品相區(qū)分的一種標(biāo)志，我認(rèn)為這是目前學(xué)界存在的最合理、最科學(xué)的定義了。

2.顯著性的鑒別方式

普通標(biāo)志的“顯著性”判斷取決于該標(biāo)志與使用商品或服務(wù)之間的關(guān)系，一個(gè)標(biāo)志與它所指代的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系越疏遠(yuǎn)，該標(biāo)志的顯著性就越強(qiáng)，反之，一個(gè)標(biāo)志與它所指代的商品或服務(wù)聯(lián)系越緊密，它的顯著性就越弱。學(xué)者提出了“在商標(biāo)審查過(guò)程中，首先分析商標(biāo)的固有顯著性，其次分析商標(biāo)的獲得顯著性”已經(jīng)得到了立法上的承認(rèn)，這為氣味商標(biāo)顯著性的判斷提供了方法，雖然氣味商標(biāo)的固有顯著性弱到了一個(gè)無(wú)法判斷“有或者沒(méi)有”的地步，但是它可以通過(guò)長(zhǎng)期大范圍的使用而獲得顯著性，美國(guó)起初稱為“第二含義②”。我們可以借鑒歐盟國(guó)家和日本對(duì)“獲得顯著性”進(jìn)行判斷，它們并沒(méi)有對(duì)顯著性的含義進(jìn)行明確解釋，而是通過(guò)反面列舉的方式對(duì)顯著性的判斷提供理論依據(jù)，如果沒(méi)有理由說(shuō)明該氣味商標(biāo)不具有顯著性，無(wú)論是先天性的還是后來(lái)獲得的，即可判斷其具有顯著性，該反面列舉式已被實(shí)踐慢慢接受和肯定。

3.顯著性的鑒別主體

上述內(nèi)容已經(jīng)提出了氣味商標(biāo)的固有顯著性極弱，我們應(yīng)著眼于獲得顯著性的判斷，獲得顯著性是指：商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用并被消費(fèi)者所認(rèn)可的含義。所以是否具有顯著性的判斷主體理所應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者來(lái)勝任。消費(fèi)者是真正接觸商品、了解商品或服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)人士，他們不需要專業(yè)的知識(shí)和發(fā)達(dá)的技術(shù)就可以對(duì)商品或服務(wù)是否具有顯著性做出認(rèn)定，尤其是該類氣味商標(biāo)是被人們所喜愛(ài)的，舉個(gè)例子吧，如果你長(zhǎng)期使用“李記小顆粒火鍋底料”做飯，然后用鼻子將該類火鍋底料與其他品牌的進(jìn)行區(qū)分，前提是并沒(méi)有串味，雖然不知道其他火鍋氣味是來(lái)自哪個(gè)品牌，但是李記這一款火鍋底料你是立馬就能判斷出來(lái)的，這就是消費(fèi)者的力量。氣味商標(biāo)顯著性判斷中相關(guān)公眾該注意以下兩點(diǎn)：（1）為了更好的貫徹“回避原則”，我們應(yīng)盡可能的阻止有緊密關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者參與判斷，這樣會(huì)提高判斷的效率，減少司法成本;（2）在征詢消費(fèi)者群體的意見(jiàn)時(shí)，優(yōu)先選擇實(shí)際的使用者。法官和氣味商標(biāo)的評(píng)審委員擁有專業(yè)的知識(shí)，可在消費(fèi)者鑒別的過(guò)程中提供一定的幫助，但他們絕不是鑒別獲得顯著性的主要力量。

（二）氣味商標(biāo)的非功能性

非功能性的發(fā)展源于美國(guó)，在我的發(fā)展歷史較短且涉及范圍小，僅在我國(guó)《商標(biāo)法》第12條③規(guī)定：具有功能性的立體商標(biāo)不得申請(qǐng)注冊(cè)，因?yàn)榱Ⅲw商標(biāo)的形狀是其發(fā)揮功能時(shí)必不可少的因素，司法實(shí)踐中要求其他商標(biāo)也應(yīng)具有非功能性，是為了維護(hù)市場(chǎng)秩序、杜絕惡意競(jìng)爭(zhēng)者獨(dú)占市場(chǎng)，結(jié)合其他國(guó)家的立法實(shí)踐，氣味商標(biāo)因?yàn)楣δ苄栽虿挥枳?cè)的情形有以下三種：商品的自然屬性所產(chǎn)生的氣味不可以注冊(cè);具有通用性的氣味不可以注冊(cè);獲得專利的氣味不可以注冊(cè)。氣味商標(biāo)作為市場(chǎng)發(fā)展的一部分，理應(yīng)也具有非功能性，由于氣味商標(biāo)非功能性極其抽象，因此在司法操作過(guò)程中對(duì)非功能性的判斷上也面臨一些挑戰(zhàn)。

我國(guó)對(duì)氣味商標(biāo)非功能性的判斷缺乏具體、可操作的方法，盡管理論界近幾年針對(duì)非功能性的判斷提出了各自的意見(jiàn)，但我認(rèn)為外國(guó)多年的理論成果還是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。美國(guó)在申請(qǐng)“橙子香味”作為“抗抑郁藥片”中的過(guò)程中，法官?gòu)乃膫€(gè)方面否定了“橙子香味的”非功能性，其中有兩點(diǎn)值得我國(guó)學(xué)習(xí)：（1）申請(qǐng)人在廣告中重點(diǎn)突出該藥片的橙子香味，而不是該藥片的實(shí)際效果，該申請(qǐng)人將橙子香味作為藥片的特色進(jìn)行宣傳，具有強(qiáng)烈的功能性色彩;（2）是否可以找到其他氣味可以代替“橙子香味”，事實(shí)證明，橙香對(duì)藥的效果能起到加強(qiáng)作用，最終法院以該“橙香氣味具有功能性而判決駁回申請(qǐng)”。我們對(duì)氣味商標(biāo)的非功能性判斷應(yīng)從以下出發(fā)：首先，從是否具有功能判斷（1）氣味是否是商品本身的屬性，如大街小巷都在叫賣的臭豆腐，其由于自身所散發(fā)的香而聞名，若將該氣味申請(qǐng)為商標(biāo)注冊(cè)，意味著其他商家的臭豆腐都存在侵權(quán)，再比如醋的氣味是它的本質(zhì)性質(zhì)，“如果醋不酸，就是假醋”，人們鑒別醋的真?zhèn)螘r(shí)就會(huì)聞它的氣味。（2）該氣味的使用是否會(huì)影響商品的效能，若氣味對(duì)商品的質(zhì)量、效果表加強(qiáng)或者減弱的作用，則其實(shí)際上屬于實(shí)用性功能，如樟腦丸的臭味是用來(lái)驅(qū)趕蟲子的，該特殊的氣味使人聞到都會(huì)惡心頭暈，實(shí)際加強(qiáng)了樟腦丸本身的效果、發(fā)揮了正常的功能，因此不能作為氣味商標(biāo)而申請(qǐng)注冊(cè)。

三、氣味商標(biāo)的表達(dá)形式

氣味作為一種流動(dòng)的氣體，它無(wú)法以客觀的形式存在并被人們通過(guò)書面的方式表達(dá)，而且不能長(zhǎng)期的進(jìn)行保存，給氣味商標(biāo)的申請(qǐng)帶來(lái)了很大的困難，同樣作為非傳統(tǒng)商標(biāo)的聲音商標(biāo)描述也面臨同樣的困難，新的《商標(biāo)法》也只做了一般性規(guī)定④，沒(méi)有進(jìn)行明確、具體的要求。目前國(guó)際上對(duì)氣味商標(biāo)的表達(dá)方式有圖樣表達(dá)、描述表示、混合表示三種形式：英國(guó)是圖式表達(dá)的代表，美國(guó)要求對(duì)氣味進(jìn)行簡(jiǎn)單描述，澳大利亞采取混合式“以圖樣或者文字”一種形式即可，澳大利亞的做法值得我們借鑒，我國(guó)香港2004年商標(biāo)法實(shí)施條例也是如此規(guī)定的，若能選擇圖樣或者描述一種方式進(jìn)行氣味表達(dá)，即可在我國(guó)加以注冊(cè)，對(duì)于圖樣或者文字要求還需要法律進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定，隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，相信這一天不會(huì)遙遠(yuǎn)。目前學(xué)界存在“化學(xué)方程式、氣味發(fā)生器、氣味圖書館、以數(shù)字形式儲(chǔ)存氣味”等觀點(diǎn)可能會(huì)對(duì)氣味商標(biāo)的表達(dá)確實(shí)提供了方便，但畢竟受限于我們的科技水平，圖樣或描述性文字若能對(duì)其他商品或服務(wù)能加以區(qū)別，就符合氣味商標(biāo)的表達(dá)形式。

四、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)的使用不僅能防止假冒偽劣商品的泛濫，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，還能提高商品品牌的國(guó)際效應(yīng)，提高我國(guó)的國(guó)際影響力，因此具有很大的現(xiàn)實(shí)意義，但由于我國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》起步較晚，使商標(biāo)法的發(fā)展受限于傳統(tǒng)的思想，不能盡快的融入到時(shí)代發(fā)展的洪流中去。《商標(biāo)法》的第三次修改有了驚人之舉：刪除了商標(biāo)的“可視性”要求，為“氣味、味覺(jué)、觸覺(jué)、位置”等商標(biāo)的發(fā)展提供了可能，氣味商標(biāo)將會(huì)成為首要關(guān)注的非傳統(tǒng)型商標(biāo)，期待能夠以最快的速度納入法律的保護(hù)范圍內(nèi)，最大可能的完善商標(biāo)的種類和體系。

注釋：

①《商標(biāo)法》第九條：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

②“第二含義”主要針對(duì)描述性詞匯而言，指的是缺乏顯著性的商標(biāo)，在長(zhǎng)期的使用過(guò)程中與特定的商品或服務(wù)產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，獲得了比標(biāo)記本身或者“第一含義”更加明顯的區(qū)別商品出處的含義。

③《商標(biāo)法》第12條規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使用商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)?！?/p>

④以聲音申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的聲音進(jìn)行描述，說(shuō)明商標(biāo)的使用方式。對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)以五線譜或者簡(jiǎn)譜對(duì)申請(qǐng)用作商標(biāo)的聲音進(jìn)行描述并附加文字說(shuō)明;無(wú)法以五線譜或者簡(jiǎn)譜描述的，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述。

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