莫 于 川

(中國人民大學 法學院， 北京 100872)

中國改革開放40年來，與經(jīng)濟、政治、文化、社會等諸多領(lǐng)域一樣，行政法制建設(shè)也走過了艱難曲折和成績斐然的歷程。承認自己不懂、不足和不行，虛心學習借鑒別國經(jīng)驗，他山之石可以攻玉，使得我國的行政法制建設(shè)獲得巨大進步，從百廢待興、百端待舉的狀態(tài)到建立起行政法律規(guī)范體系，基本做到有法可依的狀態(tài)；同時須指出，在結(jié)合中國國情推動行政法制創(chuàng)新發(fā)展方面也取得可觀進步，呈現(xiàn)出一系列特點，包括民主化、精細化、法治化等重要特點，它們分別是行政法制變遷的本質(zhì)特征、形態(tài)特征和功用特征。正確認識所處時代及其潮流，順勢而動、乘勢而為，方能持久穩(wěn)健地前行。2018年修憲與黨和國家機構(gòu)改革，給我國行政法制建設(shè)帶來新機遇和新挑戰(zhàn)，通過觀念更新、制度創(chuàng)新抓住機遇、迎接挑戰(zhàn)，將有助于促成新行政法的穩(wěn)健發(fā)展，以達到深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府的深度轉(zhuǎn)型發(fā)展目標。對此，本文從五個方面簡述如下。

一、中國行政法制走過了艱難曲折和成績斐然的歷程

改革開放40年來，在經(jīng)濟、政治和社會發(fā)展處于特殊轉(zhuǎn)型期的中國，行政法制的發(fā)展與經(jīng)濟、政治和社會的發(fā)展一樣，面臨著轉(zhuǎn)型發(fā)展的新形勢，在理論上和實踐中發(fā)生了許多變化，這些變化常常以爭議案(事)例的形式呈現(xiàn)在人們面前，常常令人深感困惑甚至不知所措，同時也提供了深化認識、形成共識的機會。正確認識中國行政法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展及其民主化、精細化、法治化趨勢，有助于在實踐中推動行政法制的良性變遷。

中國行政法制建設(shè)40年來已經(jīng)且正在經(jīng)歷民主化、精細化和法治化的艱難行程，這是行政法制的民主精神、科學精神、法治精神日益增強、緊密聯(lián)系、相互影響的交叉復(fù)合進程，其與經(jīng)濟、政治、社會和思想文化等各個方面以及憲法監(jiān)督、合憲審查、刑事法治等其他公法領(lǐng)域有著強烈深刻持久的交互影響。不斷增強行政管理和行政法制的民主性、科學性和規(guī)范性，特別是行政法制的民主化趨勢及其制度創(chuàng)新，并逐步構(gòu)建起民主行政法，這是一個基本的發(fā)展脈絡(luò)。應(yīng)當正確認知和秉持符合中國國情和普世精神的法律價值觀，以現(xiàn)代民主法治發(fā)展的眼光，根據(jù)行政法治發(fā)展的要求，從觀念上、體制上、規(guī)范上和具體制度及方法技術(shù)上進行深入研究與思考，把握發(fā)展趨勢，做出正確選擇，通過深化改革積極推進觀念更新和制度創(chuàng)新，深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府，努力推動行政法制和行政法學在新時期獲得更大發(fā)展，促進行政法治目標的完整實現(xiàn)，進而促進我國經(jīng)濟與社會的快速、健康、和諧發(fā)展。

在深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府的宏觀背景下，側(cè)重形而上的中國行政法文化革新的主要內(nèi)涵是增強民主精神、科學精神和法治精神，這三種精神追求乃是中國行政法制轉(zhuǎn)型發(fā)展進程中的三個相互聯(lián)系、相互影響的推動因素或曰法治動向、法治發(fā)展趨勢。

其一，行政法制的民主化。例如，行政主體和行政權(quán)力的多元化、社會化發(fā)展，行政相對人更廣泛、更主動地參與行政管理過程，在行政相對人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利受到更充分保障的前提下，其政治權(quán)利和社會權(quán)利將受到更多關(guān)注，更加注重依法保障公眾參與、行政公開、非強制行政方式的采用等各項行政民主制度的逐步擴大與有效實施。

其二，行政法制的精細化。例如，在大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、智慧監(jiān)管等新理念新技術(shù)新手段大量出現(xiàn)、快速發(fā)展的背景下，我們在行政法制運行實踐中更加注重現(xiàn)代科學技術(shù)的運用和行政管理理念與方法創(chuàng)新，特別是電子政務(wù)的全面推行和電子政府的穩(wěn)步建立，更加注重權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責任、規(guī)范與效果、成本與效益的協(xié)調(diào)和平衡，行政法制模式更符合國際通例和我國實際。

其三，行政法制的法治化。例如，具有“雙刃劍”特性的行政權(quán)力將更嚴格地納入行政法原則和規(guī)則的約束下運作，突發(fā)事件應(yīng)急管理行為納入法治化軌道并加強應(yīng)急法制建設(shè)，行政機關(guān)的公共管理行為更具規(guī)范性和可預(yù)期性，人權(quán)保障更加受到關(guān)注和依法推進，對行政相對人權(quán)利的救濟更加充分，行政相對人的行為也將更有效地受到行政法原則和規(guī)則的約束。

上述趨勢具體表現(xiàn)于一系列新的立法、行政立法、立法政策和相應(yīng)的制度創(chuàng)設(shè)，例如制定《公務(wù)員法》《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》《政府信息公開條例》等。同時，為了更好地適應(yīng)轉(zhuǎn)型發(fā)展期行政法制發(fā)展的客觀要求，行政法學界和實務(wù)界已開始形成更多共識，期待今后在行政法律制度建設(shè)實踐中做出更積極的探索。例如：通過改造現(xiàn)有的信訪制度，嘗試建立類似于瑞典議會監(jiān)察專員那樣的人大監(jiān)督專員制度，類似于日本行政苦情處理制度那樣的行政怨情投訴制度；嘗試建立對抽象行政行為(包括行政立法行為)進行全方位監(jiān)督的司法審查制度；嘗試建立對國際條約的直接引用或相對直接引用制度；嘗試增大更能調(diào)動地方積極性的行政管理體制和行政法律制度，包括省直管縣的體制，尤其需要在條件成熟時建立合憲(違憲)審查制度等。當然，“徒法不足以自行”，良好的法律制度需要高素質(zhì)的公務(wù)員隊伍和科學有效的執(zhí)行機制，才能充分發(fā)揮出這些法律制度的功用，這也是轉(zhuǎn)型發(fā)展的中國行政法制必須進一步研究解決的重要課題[1]。

中國的行政法制獲得的新近重要發(fā)展和面臨的重大現(xiàn)實課題，從總體上反映了行政法文化革新、行政法制轉(zhuǎn)型發(fā)展的成果和方向，適應(yīng)了市場經(jīng)濟、民主政治和精神文明發(fā)展的客觀要求，體現(xiàn)了行政法制追求民主化、精細化和法治化的趨勢，也提出了行政法制獲得更穩(wěn)健發(fā)展的新任務(wù)?？梢哉f，這對于完善中國行政法制的具體制度和學科體系，全面實施依法治國方略，促進行政法治目標的實現(xiàn)，從而推動經(jīng)濟、政治、社會、文化和生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)穩(wěn)健發(fā)展，使行政法制能獲得更快更健康的發(fā)展，具有重大的理論和實踐意義。

二、民主化：中國行政法制變遷的本質(zhì)特征及其表現(xiàn)

從政治學的角度看，就整個民主形態(tài)的發(fā)展來說，民主在2500年前就已存在，之后的發(fā)展一直起起伏伏，某些時期民主得到重視，某些時期民主卻被遺棄。這就像人們吃的阿司匹林藥片，剛發(fā)明之初很受歡迎，后來說副作用太大被限制使用，近些年又被證明不僅可治感冒發(fā)燒，對軟化血管也有很大作用，現(xiàn)在各大醫(yī)院治療心血管病使用阿司匹林也較普遍，當然又因某些專家說法而被限制使用。一個事物往往就在被不斷發(fā)現(xiàn)新價值和新功能的過程中存在和發(fā)展著。民主也是這樣，所以有這樣一個說法：2500年來不管是哪個領(lǐng)域、哪個層次，民主的功能在不斷被發(fā)現(xiàn)，代價和風險也被發(fā)現(xiàn)，這樣，民主既是老事物，又有新形態(tài)，總以新生事物呈現(xiàn)在我們面前。歷史上非常著名的英國首相丘吉爾先生曾經(jīng)講過，民主可能是低效率的，民主可能是高成本的，民主可能帶給我們很多人不愿意看到的東西，但是民主是人類歷史上發(fā)現(xiàn)的社會管理和政治管理的最好形式和機制。受丘吉爾這句名言的啟發(fā)，筆者特別關(guān)注和研究民主問題。筆者過去主要研究領(lǐng)域是柔性管理方式即行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政合同、行政資助、行政獎勵等行政方式，研究這些行為群的過程中筆者就疑問，為什么要對傳統(tǒng)的剛性管理方式進行民主化改造？現(xiàn)在民主管理表現(xiàn)為剛?cè)岵?、以柔為主，不僅在西方民主國家較多采用，我國的決策機關(guān)、立法機關(guān)也將民主化發(fā)展寫進綱要行政文件和立法中，這里有無某種規(guī)律性？

翻閱蘇聯(lián)的法學教材、法規(guī)匯編書可以發(fā)現(xiàn)，其更多體現(xiàn)的是管理法，只是強調(diào)了行政機關(guān)的權(quán)力，沒有強調(diào)它的責任，沒有強調(diào)權(quán)力受約束，提及管理對象就是必須被動地接受管理、接受命令，不需要體現(xiàn)民主性。但問題在于，你是民主的國家、民主的政府，為什么不體現(xiàn)民主呢？理由是人民代表大會選出來的民主政府，已有權(quán)威性，體現(xiàn)民主性，強調(diào)高權(quán)行政，就可以標榜為具有民主的基礎(chǔ)和品格了。但是，其中卻忽視了管理對象即服務(wù)對象的權(quán)益，他們的利益和愿望沒有得到最大程度的尊重、實現(xiàn)和保障，因此引起了政民關(guān)系、政企關(guān)系等社會關(guān)系的緊張，其作為深層原因之一，最后會導(dǎo)致政權(quán)、國家都弄沒了，這是非常大的教訓(xùn)。所以社會發(fā)展要有創(chuàng)新發(fā)展，要有新的走向，這樣才符合經(jīng)濟社會發(fā)展的需求，筆者將其稱為民主化的趨勢或是民主化的規(guī)律。

筆者對此曾做簡單梳理：一般而言，民主是由直接民主走向間接民主，間接民主有時會異化，為防止異化的出現(xiàn)，會有新的民主形式產(chǎn)生，也就是綜合民主。綜合民主意味著在間接民主、代議民主這種傳統(tǒng)民主基礎(chǔ)上增加直接民主的因素及其所占比例，不是完全取代，不是非此即彼，這些都是過去的法學思想家、政治學家們的研究結(jié)論。以美國的法理學家、政治學家羅伯特·達爾來說，他在書中提到，這種新的民主形式為綜合民主，不是簡單的直接民主或間接民主[2]。

下面再提一個與行政民主密切相關(guān)的用語，即克服專業(yè)偏執(zhí)主義。舉例來說：某某人從某某政法大學本科畢業(yè)或碩士畢業(yè)，勤勤懇懇工作，不出任何差錯，榮升處長之后，開始飄飄然，逆耳忠言聽不進，越來越走向?qū)M。這種現(xiàn)象，馬克思主義經(jīng)典作家列寧曾稱之為官僚主義，這種現(xiàn)象必須克服。20世紀80年代，西方國家發(fā)起新公共管理運動，日本也在行政管理法制領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)行政苦情處理制度，其目的之一就是要解決專業(yè)偏執(zhí)主義弊端。雖然專業(yè)偏執(zhí)主義沒有造成嚴重的違法犯罪，但是經(jīng)常性的小傷害即行政苦情、行政怨情卻難以避免，輕微的違法侵權(quán)的處罰尺度難以把握。例如，法定的行政處罰程序底線是7天，超過7天是違反法定程序，現(xiàn)在他在第6天處理結(jié)束，但前5天都以各種理由拖延工作、百般刁難，這是全世界很多國家難以解決的難題，日本就規(guī)定了富有特色和效率的行政苦情制度加以解決，這是一種低成本的行政民主發(fā)展形態(tài)，不以國家財政為基礎(chǔ)[注]這是因為，日本的苦情處理制度中扮演重要角色的行政商談員，是退休職工自愿報名經(jīng)過任命和培訓(xùn)的人員，他們的工作很專業(yè)、有成效，但他們的身份是志愿者，并不領(lǐng)取工資，類似于我國的人民調(diào)解員。。

現(xiàn)代民主形態(tài)越來越豐富，不似2500多年前西方城邦國家的直接民主形態(tài)，也不似后來產(chǎn)生的經(jīng)典代議制民主形態(tài)，多數(shù)決不一定是最好的選擇，也可能造成多數(shù)人暴政，現(xiàn)代民主一般是多數(shù)決加上尊重少數(shù)再加上協(xié)商民主，協(xié)商民主在法律制度的運行過程中同樣重要。例如，聯(lián)合國這一政治性組織進行決議時同樣有多種民主形態(tài)運用：五大國的協(xié)商一致原則；涉及某些小國的取舍問題時尊重少數(shù)原則，進行恰當?shù)闹贫劝才?；尊重多?shù)決仍是主流，少數(shù)服從多數(shù)，但不是絕對。體現(xiàn)在行政法律體系中，總的概括來看，直接民主越來越多，經(jīng)典代議民主仍有很大潛力，為防止異化出現(xiàn)，須要進行民主化改造，我們須要認真領(lǐng)會黨中央和國務(wù)院的文件規(guī)定，理解制度規(guī)定的深層含義，充分達成共識。直接民主也有其負面性，需采取措施加以預(yù)防。筆者的問題是：行政法律制度民主化是不是趨勢？這一民主化趨勢如何表現(xiàn)？行政法制民主化的本質(zhì)和風險是什么？如何推動民主化進程？體現(xiàn)民主性的治國理念需要政府機關(guān)、公務(wù)員群體、參與群體共同推進，走向共同治理，這些都是需要慎重考慮和妥善解決的。

行政法律制度增強民主性、走向民主化，本質(zhì)上是任何一種民主能否被倡導(dǎo)、被引進、被推進的問題，關(guān)鍵是看該種形態(tài)的民主能否保護多數(shù)民眾的愿望和權(quán)益，能做到這一點就是民主，反之則是假民主，這一點很重要，是我們今后改革的方向。當然也有走偏的時候，例如在上海發(fā)生引起社會關(guān)注的釣魚執(zhí)法，城管大隊長的一支筆隨便那么一簽，就可以支配上千萬元，權(quán)力尋租的空間很大，這樣的改革無疑是失敗的。創(chuàng)新的出發(fā)點和歸宿點要有方向性，不僅是多數(shù)人還有少數(shù)人的利益和愿望都應(yīng)該得到表達，予以實現(xiàn)和保障，這樣才是民主形態(tài)應(yīng)有的追求；否則，所謂民主的機關(guān)、民主的社會、民主的領(lǐng)導(dǎo)人、民主的作風，一律都是空話。衡量行政法律體系，不論是立法、執(zhí)法、監(jiān)督、救濟等都應(yīng)如是觀之。剛性化的行政法律制度通過民主化改造，同樣可以富有調(diào)節(jié)調(diào)整功能。

社會發(fā)展如何選擇較為理性的路徑？筆者通過參與式行政法模式研究發(fā)現(xiàn)，增強民主性、走向民主化的捷徑，也是很好的抓手，由易到難，事半功倍，參與式行政風險相對可控且見效快，最后走向合作型行政。這樣一種治理改革方式，其他學科也應(yīng)予以借鑒，比如訴訟法學科中的參與司法，立法學界的立法參與，這是法律界的共同認識。公民的合法權(quán)益如果不受尊重、不被保護，將會非常悲催?，F(xiàn)在情況是，有些人明白情況但不在乎，依舊濫用權(quán)力，這也是代議制的弊端，時間長了，當權(quán)者會逐漸淡忘權(quán)力是人民賦予的，久而久之代議民主就會忘記自己的本源，需要有機制來克服。所以西方的公法理論認為，如果公民直接公選總統(tǒng)、議員，公民一旦認為選出者有了問題，就可能會被解決得好一些。

下面從三個方面來重點討論行政民主是深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府的基本要求。

其一，民主的一般理念和民主的漫長歷史。民主最早出現(xiàn)在希臘雅典城邦國家時期，隨著歷史的進程被慢慢淹沒了，取代它而長期統(tǒng)治我們?nèi)祟惿鐣氖墙?jīng)典的代議民主。但是，為什么公投、全民公決會越來越多地出現(xiàn)？一般人都不知道為什么，筆者基于什么原因關(guān)注這個問題呢？這個問題源于我們國家的憲法修改是否太過頻繁？這些問題在憲法學界一直有爭論，筆者擔任會議主持人時就曾被提問我國憲法是否修改過于頻繁？然后筆者就去研究這個問題，發(fā)現(xiàn)不是的，我國憲法修改頻率是正常狀態(tài)，這方面筆者專門寫了文章。因為我國憲法規(guī)定了很多經(jīng)濟方面的問題，如若單純涉及社會管理、政治制度，反而較少修改；從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟慢慢轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟方面規(guī)則肯定發(fā)生較大變化，需要修改憲法。再者，世界各國的修憲模式不一樣，有積極修改模式和消極修改模式之分。這么一比較，我國修憲行為應(yīng)當說是正常的。研究過程中筆者還發(fā)現(xiàn)了公投現(xiàn)象，修改、解釋以及其他方式都可以改變憲法內(nèi)容，公投是典型的直接民主形式，公投的運用呈現(xiàn)上升趨勢但較為平緩，出現(xiàn)較多的是憲法學、政治學領(lǐng)域。筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，這種直接民主形式在行政管理和行政法律制度的運行過程中也有很多表現(xiàn)形式，被運用得越來越多，但有時公投如潤物細無聲，屬于溫水煮青蛙式的變化，沒有引起足夠重視。只有少數(shù)學者發(fā)現(xiàn)了民主形式的發(fā)展規(guī)律，研究該規(guī)律使得我們今后的立法、執(zhí)法、監(jiān)督、救濟制度可以朝著更好的方向發(fā)展。新的法制現(xiàn)象還有很重要的一點是，涇渭分明的法律用語和法學用語隔離界限已經(jīng)開始打破，正如兩大法系之間的融合[3]。

筆者一直關(guān)注這個變化過程。法律用語和法學用語過去是涇渭分明，法律用語是用在法律、法規(guī)、規(guī)章中，法學用語是用在法學教科書、論著中的，相當多的核心觀念是分開的，但現(xiàn)在也開始變得模糊。筆者舉例來說，行政主體是一個法學用語，現(xiàn)行法律250多部，行政法規(guī)750多部，地方性法規(guī)9700多部，兩種規(guī)章(部門規(guī)章、地方政府規(guī)章)合計20000多部，其他行政規(guī)范性文件100多萬部，實際上在這些法律文件中找不到行政主體這四個字，那是沒有行政主體嗎？不是，這些法律文件中到處可見行政機關(guān)這類字眼，如果你將之讀解為行政機關(guān)你就錯了，字眼為行政機關(guān)但表達的內(nèi)涵和外延都是行政主體。迄今為止，文本中加寫了一句：本法、本條例、本辦法也適用于法律法規(guī)授權(quán)組織的占總數(shù)不到1%。關(guān)于行政相對人的用語，也同樣如此，法律、法規(guī)、規(guī)章中也沒有這幾個字眼，但是不能說沒有行政相對人，只有公民、法人、其他組織等表述，但那也是以偏概全的，還有未被規(guī)定的主體，比如外國人、無國籍人、外國組織等。當下的趨勢是用語出現(xiàn)模糊。以行政指導(dǎo)為例，我們常見的表述是行政指導(dǎo)的具體表現(xiàn)形式和操作方法，行政指導(dǎo)這四個字本身并不直接作為法律用語。當然，現(xiàn)在現(xiàn)實情況已發(fā)生變化，比如《湖南省行政程序規(guī)定》第5章第2節(jié)就規(guī)定了行政指導(dǎo)，共10個條款，均由筆者撰寫法條初稿，行政訴訟法司法解釋也寫了行政指導(dǎo)概念。

民主的一般理念是直接民主發(fā)展成間接民主，現(xiàn)在為了避免高權(quán)行政、專制主義的弊端，又逐漸加入了直接民主因素。曾經(jīng)有位日本著名專家南博方教授來華開會，筆者對他非常崇敬，特邀他來人大做學術(shù)講座，他在講座中的說法讓筆者印象深刻。所涉事件是廣州市公安機關(guān)號召市民抓拍違法違章照片，有位博士生提問南博方先生對這件事的看法，有無合法性？有無正當性？南博方先生說，這件事的協(xié)助參與者(指拍照片的人)與執(zhí)法機關(guān)公務(wù)人員是共同的責任承擔者。這一表述給筆者很深印象。參與行政進一步走到合作行政階段，就更要分別承擔相應(yīng)責任。筆者曾經(jīng)多次去過日本考察，發(fā)現(xiàn)他們確實是這么做的，社會管理和行政管理的效果良好，官民關(guān)系、政企關(guān)系相對和諧。以上是民主變化的一般過程，民主歷史很漫長，現(xiàn)在重新發(fā)現(xiàn)其新的功能，使其煥發(fā)青春。

其二，傳統(tǒng)行政法模式和行政法的民主化。行政法制已經(jīng)形成模式，該模式是否就如羅豪才先生概括的管理法、控權(quán)法、平衡法一個階段一個階段往前遞進？不一定。正如應(yīng)松年教授認為的不是那么非此即彼的完全取代的關(guān)系，肯定存在交叉，某個階段以某種形態(tài)為主，輔之以其他形態(tài)。還有楊海坤教授的行政法制服務(wù)論。行政法的基礎(chǔ)理論很豐富，不是非此即彼完全互相取代的關(guān)系，彼此之間存在交叉。同樣如此，傳統(tǒng)的行政法模式走向現(xiàn)代模式，增強民主性走向民主化是一個過程，并不能確定為哪一天就完全民主；正如法治的演進，法治不是一蹴而就的，我們需要關(guān)注其量變的過程。

我們曾經(jīng)在這上面吃了很大的虧。馬克思主義的歷史唯物主義、辯證唯物主義的思想觀念應(yīng)該堅持。馬克思發(fā)現(xiàn)的剩余價值理論和科學社會主義是兩項絕對真理，這一點我們深信不疑。后來我國實行改革開放，我國南部沿海地區(qū)的深圳市，從數(shù)百人的小漁村，今天發(fā)展成為2000多萬人的特大型城市，這個是馬克思無法預(yù)料的。其實馬克思理論沒有錯，但是僅有結(jié)論未必準確，或者說此一時非彼一時，我們應(yīng)當更為重視其方法論，不是守住個別的事件結(jié)論，也就是馬克思的某些論述可能存在空想成分。比如馬克思論述未來的社會管理、政府管理寥寥幾筆，具有理想主義色彩，認為人人都可以成為管理者，政府職能越來越少，但實際上大家看到的不是如此。筆者認為雖然是科學社會主義，但也只是科學成分相對較多，也還存在一些空想主義成分。以鄧小平為核心的黨中央帶領(lǐng)我國改革開放一步步走向成功，實際上也是摒棄空想成分的過程。所以說有人將問題看得太絕對，傳統(tǒng)行政法模式不是不好，我們還在借鑒，但發(fā)展過程不能過于僵化。因此，不論是管理法還是控權(quán)法，抑或是平衡法或服務(wù)法，還有筆者曾經(jīng)主張的指導(dǎo)法，這些都只是一種發(fā)展趨勢而已，這樣一個階段一個階段向前進的過程，就是增強民主性走向民主化的過程，否則就會遭遇挫折，這是筆者的基本結(jié)論。

實踐催生理論發(fā)展，正因為現(xiàn)實中存在問題，行政法模式才在不斷改進過程中不斷完善。法國某哲學家曾經(jīng)說過：方法總是比問題多，一切都可以解決。既然如此，我們向前走的過程中，一定會出現(xiàn)新的需求，產(chǎn)生新的政府職能，也會有新的解決方法。舉例來說，非公經(jīng)濟的管理隊伍素質(zhì)和能力的提升是政府的職能嗎？原先不是，但后來是，浙江、江蘇都出現(xiàn)過類似情況，也即政府出錢將非公經(jīng)濟的管理者送去清華大學、中國人民大學甚至哈佛大學進行培訓(xùn)，這是政府的新職能。過去計劃經(jīng)濟模式主張消滅非公經(jīng)濟，后來發(fā)現(xiàn)非公經(jīng)濟對市場經(jīng)濟的重要貢獻，家族企業(yè)轉(zhuǎn)型遇到難題，政府就出面、出手相助，給予引導(dǎo)、鼓勵和支持，隨著國家政策變化，非公經(jīng)濟從需要被切掉的資本主義尾巴，到成為社會主義市場經(jīng)濟的有益補充、組成部分，到現(xiàn)在成為重要組成部分。可見行政法制需要積極回應(yīng)與跟進，需要認識并且是準確認識和把握傳統(tǒng)行政法模式的發(fā)展方向。

其三，關(guān)于依法行政、法治政府與民主行政法。這里筆者只講一個概念，請大家思考。何謂推進依法行政、建設(shè)法治政府？依法行政這個用語，在教材、論著、講座、報告中隨處可見，那到底什么是依法行政？新興資產(chǎn)階級革命成功以后才提出這個口號，這是時代背景決定的。新興的資產(chǎn)階級在議會占上風，政府部門、行政機關(guān)是封建貴族、保守勢力占上風的地方，于是資產(chǎn)階級在議會提出口號：依法行政，也即由國會制定法律，作為行政行為的標準。有法律處有行政，無法律處無行政，這個提法在當時具有革命性的意義?，F(xiàn)在，一個人從出生到死亡每天都與政府打交道。我們研究行政法的重要內(nèi)容就是研究政府行為，研究政府與民眾關(guān)系。過去政府的職能很少，戲稱三個官的政府(警官、軍官、稅務(wù)官)，守夜人政府階段是小政府階段，當時的觀念是，無為而治的政府是最好的政府，這種情況下不需要政府多作為。后來情況發(fā)生變化，社會經(jīng)濟迅速發(fā)展，政府職能越來越多，議會構(gòu)造同原來相差無幾，法案通過歷時較長，政府行為沒有法律依據(jù)的情況越來越多，兩邊落差太大，于是催生了委任立法、授權(quán)立法、行政立法之類的行政立法制度。

依法行政的法，于法有據(jù)的法，具體指什么呢？以勞教制度來舉例。當然，這個制度已被廢除了，但在2013年11月之前我們每個人都與之有關(guān)。輕微違法、違章，不到犯罪的程度也都涵括在內(nèi)，這種隨意踐踏人身自由的制度飽受爭議，但是十八屆三中全會決定廢止該制度反而引起麻煩，涉及黨中央是否違法、是否于法無據(jù)的詰問。如果抱持形而上學的態(tài)度，靜止、孤立、片面地看待這個問題將會很麻煩。

我們國家重新認識依法行政，同西方國家一樣，也經(jīng)過多元化、多樣化、豐富化的過程，所以說依法行政這四個字在不同國家、不同歷史階段有不同的解讀，也有不同的運用。其實依法行政的理想狀態(tài)、經(jīng)典狀態(tài)已然過去，現(xiàn)在我們所講的法治政府，欲形成一套更豐富的規(guī)范體系，政府機關(guān)的建立和運行有可能是依據(jù)法律，也可能依照政策或是其他?？傮w而言，行政法制須要增強民主性走向民主化，進一步發(fā)展拉動整個制度運行更加符合社會、經(jīng)濟、文化發(fā)展的需求，這會有一定的障礙，但這不是平常說的GDP發(fā)展水平所限。法制發(fā)展雖然和社會經(jīng)濟相關(guān)，但不是必然關(guān)系，條件限制是多方面的，觀念就是其中的要因。

公眾參與、共同治理是公共管理和公法制度民主化的新趨勢新要求。十八屆四中全會通過的《全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的公眾參與、共同治理的要求是：推進多層次多領(lǐng)域依法治理，發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用，建立健全社會組織參與社會事務(wù)、維護公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預(yù)防違法犯罪的機制和制度化渠道，推進法治社會建設(shè)。行政法制革新的民主化趨勢是以人為本、柔性管理和方法創(chuàng)新。

行政法制創(chuàng)新應(yīng)有底線要求，在行政決策、立法、執(zhí)法、監(jiān)督和救濟等方面有豐富的公眾參與內(nèi)涵。觀念更新主要包括：樹立憲法至上、尊重人權(quán)、行政權(quán)限、行政民主、行政服務(wù)、政府誠信、行政公開、程序法治、接受監(jiān)督、權(quán)利救濟等現(xiàn)代行政法治觀念，以及法治必成、法治漸進的觀念。制度創(chuàng)新包括：行政管理和行政法制的原則、主體、行為、程序、監(jiān)督、責任、救濟等制度環(huán)節(jié)的改革創(chuàng)新。再者，理論和制度創(chuàng)新的基本走向是新行政法，新行政法的本質(zhì)是人本、民主、科學的行政法；方略是逐步地走向民主化的行政法；目標是建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府；特征是有助于形成和諧的政民關(guān)系；追求的是公眾參與管理走向共同治理；形態(tài)是多元、民主、能動的行政法；方法是剛?cè)嵯酀亩鄻踊芾矸椒?；品格是既約束公權(quán)力又保護私權(quán)利；走向是增強民主性實現(xiàn)民主行政法。

理論指導(dǎo)實踐，實踐豐富理論。從行政法制建設(shè)的角度看，我國已經(jīng)出現(xiàn)并將繼續(xù)深刻表現(xiàn)出行政法制在增強民主性方面的如下幾個方面的深刻變化(其他法律領(lǐng)域和制度也同樣發(fā)生著相關(guān)的深刻變化和影響)。

一是關(guān)于中國行政法基礎(chǔ)理論的民主化發(fā)展。2004年修憲時“人權(quán)入憲”，從此以后新時期行政法制的民主化趨勢日益受到學界關(guān)注和研究，行政民主論應(yīng)當成為21世紀中國行政法學的基礎(chǔ)理論之一而發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)作用。有關(guān)實務(wù)研究和理論創(chuàng)新的要點是：其一，從當今世界民主化潮流的角度審視現(xiàn)代行政法的民主性問題，分析民主化潮流對行政法治進程的影響；其二，探討行政民主的基本概念、演進歷程和各國特點，以及行政民主的理論構(gòu)造、制度安排和制約因素，例如協(xié)商行政民主、行政服務(wù)的理念與制度；其三，探討行政法制的民主走向和行政民主原則的確立，行政民主原則的含義、構(gòu)成、成本和作用，及其在行政法制諸環(huán)節(jié)的運用和難題；其四，探索在民主精神引導(dǎo)下進一步推動行政法制的觀念更新與制度創(chuàng)新。

二是關(guān)于中國行政法主體理論與制度的民主化發(fā)展。新時期行政法制建設(shè)的基本趨勢是行政主體的多元化、多樣化、社會化。轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中出現(xiàn)的復(fù)雜多樣化的行政管理組織形態(tài)，或者說公權(quán)力組織形態(tài)，亟須從理論和操作上得到廓清，更多的組織形態(tài)(例如社會行政主體)將會具備行政被告資格。涉及的理論問題和實務(wù)問題非常多，例如審議會、聯(lián)席會議、非政府組織的角色和職責等，都涉及公民參與管理的權(quán)利得到實現(xiàn)。這方面的理論與實務(wù)發(fā)展，有賴于并有助于廓清公共行政與行政法的關(guān)系，也有賴于并有助于行政組織人員法制的修養(yǎng)。

三是關(guān)于中國行政法行為理論與制度的民主化發(fā)展?；沮厔菔切袨榉绞降亩鄻踊?、柔性化、簡便化、規(guī)范化、高效化，行政行為理念將增加現(xiàn)代性，形成可能被普遍接受的廣義的行政行為概念。可以預(yù)料，行政機關(guān)制定規(guī)則和執(zhí)行規(guī)則等傳統(tǒng)行政行為將繼續(xù)發(fā)展以外，行政指導(dǎo)、行政合同(契約、協(xié)議)、行政規(guī)劃(計劃)、行政和解、行政服務(wù)、行政資助(給付)、行政獎勵、政府采購、公眾參與、合作行政、共同治理等柔性、互動的行政方式，將獲得更快速且規(guī)范化的發(fā)展。特別是政府信息公開法制需要獲得更多關(guān)注、更大發(fā)展[4]。

四是關(guān)于中國行政法監(jiān)督救濟理論與制度的民主化發(fā)展。行政法制體系中的監(jiān)督救濟要素和過程，將出現(xiàn)多元化、多樣化、系統(tǒng)化、便民化、民主化的發(fā)展趨勢。出現(xiàn)的創(chuàng)新制度如：更有效果的行政調(diào)解制度，規(guī)范化的行政怨情處理制度，人大監(jiān)督專員制度，更有力的司法審查制度(包括抽象行為司法審查制度)，更加人性、公平、便民的行政賠償制度和行政補償制度。

三、精細化：中國行政法制變遷的形態(tài)特征及其表現(xiàn)

改革開放以來，中國行政法制發(fā)生了很大變化，取得眾所矚目的進步。但與許多法治先進國家的情形相比，與經(jīng)濟、政治、社會發(fā)展對于行政管理和行政法制的客觀要求相比，還存在明顯的差距，其中突出的問題是法制建設(shè)滯后，存在認識誤區(qū)。

其一，就法制建設(shè)滯后而言。在轉(zhuǎn)型發(fā)展期特別是國際化、地方分權(quán)強化時代背景下，行政機關(guān)行使行政權(quán)力的全過程必須受到監(jiān)督特別是接受異體監(jiān)督，抽象行政行為也應(yīng)受到司法審查，這些都已成為法治國家的一般要求和普遍做法，中國也不應(yīng)例外。但目前在中國大陸，相關(guān)法律制度尚不完善，存在著行政機關(guān)越權(quán)行使權(quán)力卻不受監(jiān)督、違法的抽象行政行為難以受到有效的司法審查、所謂內(nèi)部行政管理行為不受法律約束等現(xiàn)象。例如，從行政法律制度實踐的現(xiàn)實情況看，存在爭奪管理權(quán)力、推卸法律責任等嚴重問題的規(guī)章、行政規(guī)范性文件一旦出臺，難以受到及時的評判糾正特別是司法審查的評判糾正。

其二，就存在認識誤區(qū)而言。在轉(zhuǎn)型發(fā)展期特別是國際化、地方分權(quán)強化時代背景下，各級各類行政機關(guān)必須在憲法和法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)和特別授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力，行政過程和信息必須公開，公眾擁有知情權(quán)并有權(quán)參與行政管理，這些都是各國行政法治實踐中的共識，但在我國部分地方行政公務(wù)人員的認識上，對此還存在許多誤區(qū)。例如，我國是實行單一制的國家，那么按照《憲法》《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的賦權(quán)規(guī)定，一般地方的國家機關(guān)應(yīng)當行使哪些權(quán)力及其界限何在，仍有許多人不太清楚，以至于在行政管理實務(wù)中常常發(fā)生偏差。例如十多年前在河北省就出現(xiàn)過省政府發(fā)文([2004]1號文件)赦免民營企業(yè)家“原罪”的典型事例，其越權(quán)行政引發(fā)巨大爭議和廣泛討論。

可見，處于轉(zhuǎn)型發(fā)展期的中國行政法制，必須認真解決法制建設(shè)滯后、存在認識誤區(qū)的問題，通過確立科學的行政法律觀念和良好的行政法律制度，依法規(guī)范行政管理行為，來積極推動依法行政，建設(shè)法治政府。

改革開放40年來，中國行政法制轉(zhuǎn)型發(fā)展趨勢主要表現(xiàn)為：因政府機關(guān)承擔日益廣泛的公共管理職能，故通過立法建制賦予政府機關(guān)更多的職權(quán)、職責，特別是賦予其更多的行政指導(dǎo)、行政協(xié)商和公共服務(wù)的職能；因世界性民主化潮流持續(xù)、深刻的影響，開始賦予行政相對人更多地參與行政過程的選擇機會；為實現(xiàn)行政法治目標，開始注重采用科學合理的方法(例如多渠道監(jiān)督和程序約束)，增強對行政的監(jiān)督和責任追究，增強對行政相對人的救濟和信賴保護，以期逐步建立起民主基礎(chǔ)上的法治政府，具體表現(xiàn)為服務(wù)型政府、親民政府、有限政府、陽光政府和責任政府。這樣的轉(zhuǎn)型發(fā)展趨勢必然要求推進行政法文化革新，樹立現(xiàn)代行政法治觀念，對行政法律制度做出相應(yīng)的改革和調(diào)整，更多地與國際通行的行政法治模式接軌，并給予地方和基層更多的自主權(quán)力。

從行政法律制度的演進過程來看，轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政法制對此做出了比較積極和精細追求的回應(yīng)，主要表現(xiàn)在以下三個方面。

第一方面是通過修憲、立法和行政立法，確認并追求人類社會的共同價值——人性、民主、公開、公正、效率、參與、平衡等。例如：2004年修憲將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，2004年7月1日起施行的《行政許可法》首次確立了信賴利益保護原則，2000年7月1日起施行的《立法法》、2002年1月1日起施行的關(guān)于行政立法的三個行政法規(guī)、2006年3月18日起施行的部門規(guī)章《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》、2008年10月1日起施行的地方政府規(guī)章《湖南省行政程序規(guī)定》等法律文件，規(guī)定了更廣泛、規(guī)范、細致的公眾參與制度和公開程序制度，都是這方面的表現(xiàn)，由此也與各法治國家的做法更加接軌。此外，在法治政府評價指標體系建設(shè)，在行政監(jiān)管執(zhí)法方格化和積分制管理，在非現(xiàn)場電子化執(zhí)法方式運用，在行政執(zhí)法大數(shù)據(jù)分析和監(jiān)管平臺建設(shè)，在行政執(zhí)法裁量基準建設(shè)，在將行使自由裁量權(quán)爭議案件(《行政訴訟法》第60條的規(guī)定)納入行政訴訟調(diào)解范圍，在行政決策、行政立法、行政執(zhí)法、行政司法和法律救濟的第三方評估，在精準扶貧和精準反腐等諸多方面，通過行政法制創(chuàng)新特別是地方、部門的行政法制創(chuàng)新，近年來取得許多突破、成績和經(jīng)驗，提高了監(jiān)管執(zhí)法效率和行政服務(wù)水平，推動了我國行政法制精細化發(fā)展[5]。

第二方面是通過立法、行政立法和法律解釋，精細地建立起當今世界各國已較通行的某些行政法律制度。例如，2004年7月1日起施行的《行政許可法》第29條規(guī)定了行政許可申請的電子化申報方式(可通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出許可申請)；2002年10月1日起施行的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》就我國加入WTO后解決對外貿(mào)易糾紛的新情況從實體和程序方面一一做出細致回應(yīng)。

第三方面是盡管中國的國家結(jié)構(gòu)形式是單一制，國家權(quán)力歸屬于中央國家機關(guān)，但是改革開放40年來，地方管理制度不斷豐富完善，形成了一般地方、民族自治地方、特別行政區(qū)等多元化、多樣化的地方制度，以及一國家兩法系多法域的法制運行格局[注]筆者認為，如果按照一國兩制的基本理念和制度來解決臺灣問題，今后的臺灣地區(qū)最有可能且最宜定位于特別自治區(qū)。與特別行政區(qū)相比，特別自治區(qū)除了“一國兩制”、高度自治的特征和權(quán)限，還可具有保留自治部隊、更多和更高位階的領(lǐng)導(dǎo)人參加中央政府有關(guān)工作等特別自治內(nèi)容，筆者此前曾在多篇論文和多部教材中表達過此觀點。，也就賦予了地方不斷增多的自主權(quán)，包括地方立法權(quán)、地方行政立法權(quán)、分稅制下的地方財政權(quán)等。例如，關(guān)于較大的市(現(xiàn)已改為設(shè)區(qū)的市)的一般地方立法權(quán)，關(guān)于民族自治地方的法律變通權(quán)，關(guān)于經(jīng)濟特區(qū)的人大立法權(quán)和行政立法權(quán)，關(guān)于特別行政區(qū)的貨幣發(fā)行權(quán)，關(guān)于地方政府應(yīng)對突發(fā)事件的緊急處置權(quán)，此類規(guī)定可謂日益增多，正是行政法制對于地方分權(quán)強化的積極回應(yīng)?？偟膩碚f是形成了比較細密的地方立法賦權(quán)制度體系，賦予地方更多的自主權(quán)力，充分調(diào)動了地方的積極性。當然，地方國家機關(guān)的權(quán)力界限也須要加以明確，防止越權(quán)行政、違法行政，保證依法行政、法制統(tǒng)一。

筆者梳理分析后發(fā)現(xiàn)，我國行政法制走向精細化發(fā)展的基本軌跡是粗放式、數(shù)量型、形式法治向精細化、質(zhì)量型、實質(zhì)法治轉(zhuǎn)變。具體來說，我國改革開放40年來，行政法制建設(shè)從法律虛無主義的狀態(tài)，經(jīng)歷了開始注重實體法、再開始注重程序法、又開始注重條理法這樣三個階段的變遷，也即從法律虛無主義→注重實體法→實體法+程序法→實體法+程序法+條理法。換言之，我國改革開放40年來，依法行政觀念演進過程大致每經(jīng)過15—20年上一個臺階：(1)改革開放前的法制虛無期——不講依法行政；(2)改革開放和法制建設(shè)初期——依實體法行政(Substantive Law)；(3)改革開放和法制建設(shè)中期——依程序法行政(Procedural Law)；(4)改革開放和法制建設(shè)當下——依條理法行政(Principle Ideal Law)。

這里所提條理法的概念(Principle Ideal Law)是筆者概括的法學概念，它主要是指一個法律文本的形而上的內(nèi)容，包括基本內(nèi)容和其他內(nèi)容：基本內(nèi)容是指立法目的+立法精神+法律價值+法律原則；其他內(nèi)容是指(特殊條件下的)社會公德+當?shù)亓晳T+社會共識。之所以在條理法的內(nèi)容中納入社會公共道德要素，是因為條理法與實體法、程序法相比，前者具有更多的法律價值判斷和追求傾向。正如耶魯大學法學院夏皮羅教授所言：“法律必須符合道德，這是法律性質(zhì)的一部分。法律有一個道德目標；當它不能滿足這個目標的時候，法律就其自身而言就失敗了。”[6]

條理法的價值主要體現(xiàn)于解決一部法律的方向、品格、功能等問題。由于條理法是從法律生活中概括出的法學概念(類似于實體法、制定法、行政主體、行政相對人等高度抽象的法學概念)，它多方面地廣泛存在、多領(lǐng)域都富有功用，先在于實體法和程序法，指引著實體法和程序法的建構(gòu)運用，特殊條件下直接發(fā)揮實體法和程序法的規(guī)范作用。

條理法在行政法領(lǐng)域的運用實例之一是行政判例法，其在行政判例法制度中的作用機理可以解讀為：審判機關(guān)運用判例斷案，實際上運用的主要是典型判例蘊含的法律原理也即條理法。從行政法制實際看，學者、法官對經(jīng)典案例進行總結(jié)并寫出文獻，人們對總結(jié)出的法律價值、法律原則(也即法律原理、條理，如自然公正、越權(quán)無效、公開透明、正當程序、比例原則等)予以接受，才產(chǎn)生前例約束后例、上例約束下例的法律適用效果。

條理法在中國法律規(guī)范體系中的文本表現(xiàn)很多，例如：實施行政許可過程中應(yīng)遵循便民的原則(《行政許可法》第6條)；實施行政處罰過程中應(yīng)堅持處罰與教育相結(jié)合的原則(《行政處罰法》第5條)；實施行政強制過程中應(yīng)堅持教育與強制相結(jié)合的原則(《行政強制法》第6條)[注]特別須要注意的是，時隔多年，在立法上規(guī)定“教育”的順位已發(fā)生有深意的變化，也即由處罰與教育相結(jié)合的原則，已經(jīng)調(diào)整為教育與處罰相結(jié)合的原則，這從《行政處罰法》與《治安管理處罰法》的對比中可以清楚地看到這種變化。類似的法律規(guī)范已有很多，此略。。特殊的文本表現(xiàn)：實施行政公開過程中仍應(yīng)堅持政府信息公開的原則(盡管《政府信息公開條例》中無此法條)。

條理法在我國的民事基本法律中也有如下文本表現(xiàn)。

(1)2007年10月1日起施行的《物權(quán)法》

第七章 相鄰關(guān)系 第八十五條 法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。

(2)2017年10月1日起施行的《民法總則》

第一章 基本規(guī)定 第五至七條 民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循“自愿、公平、誠信”原則。

第十條 處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

從上述民法文本中的當?shù)亓晳T、習慣等表述可見，處于轉(zhuǎn)型發(fā)展期的我國行政法制，通過法治觀念的演進和法律規(guī)范的完善，逐漸形成走向精細化的行政法律制度，這有助于依法規(guī)范行政行為，有效保障公民權(quán)利，積極推動依法行政，加快建設(shè)法治政府。簡言之，今天的人們須要運用更加多元多樣的規(guī)范概念。

因此，行政法制革新需要以如下四項原則為衡量標準，這是不能突破的基本界限：一是對于公民來說屬于賦權(quán)性、授益性、可選擇性的制度規(guī)范(例如給付行政)可以寬松一點；二是對于公民來說屬于禁止性、限權(quán)性、損益性的制度規(guī)范則應(yīng)非常謹慎和嚴格對待(如罰款)；三是創(chuàng)新舉措的出發(fā)點、目的性必須正當，必須堅持以人為本，實現(xiàn)私益與公益、公平與效率、自由與秩序的兼顧平衡，切忌“與民爭利”；四是創(chuàng)新舉措的社會效果應(yīng)貼近出發(fā)點和歸宿點，實現(xiàn)動機與效果統(tǒng)一，最終實現(xiàn)良法善治。

四、法治化：中國行政法制變遷的功用特征及其表現(xiàn)

隨著經(jīng)濟體制改革目標的艱難確立和政治體制改革的穩(wěn)健展開，40年來行政法制發(fā)展取得了長足進步。與改革開放以前相比，經(jīng)過恢復(fù)發(fā)展、規(guī)范發(fā)展、全面發(fā)展等發(fā)展階段的我國行政法制，逐漸發(fā)生了以下幾個方面的重大變化。第一，法治觀念逐步強化。改革開放以來，在反思傳統(tǒng)人治觀念的基礎(chǔ)上，行政法逐步確立起核心的法治觀念，進入20世紀末期又把“依法治國”確立為基本治國方略，上升為憲法原則。第二，行政法的權(quán)力結(jié)構(gòu)從重權(quán)力、輕權(quán)利向權(quán)力和權(quán)利并重轉(zhuǎn)變?！缎姓V訟法》的頒布，使權(quán)力結(jié)構(gòu)的重心開始發(fā)生轉(zhuǎn)移，《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》《行政強制法》的出臺促進了這一調(diào)整，開始形成權(quán)力和權(quán)利良性互動的局面。第三，政府職能從全能型政府向有限政府、從管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變。隨著對政府與市場、與社會、與中介組織的關(guān)系認識的不斷深化，政府開始逐步轉(zhuǎn)變職能，將部分職能讓渡于社會，發(fā)生了行政事務(wù)民營化的轉(zhuǎn)變，同時也增加了新職能，例如鼓勵、支持非公有制經(jīng)濟發(fā)展的職能。第四，行政法機制從單純的制約機制轉(zhuǎn)變?yōu)橹萍s和激勵兼顧。第五，行政行為方式從純粹的命令—服從模式發(fā)展成為強制與非強制手段并重、優(yōu)先采取非強制手段的多樣化局面。第六，在程序與實體的關(guān)系上，從重實體、輕程序，重結(jié)果、輕過程，發(fā)展到實體和程序并重，結(jié)果和過程并重。第七，在對行政的監(jiān)督上，從單純的權(quán)力監(jiān)督，發(fā)展到權(quán)利救濟和權(quán)力監(jiān)督并重。這些法治化演進變化是廣泛和深刻的，對行政法制建設(shè)具有革命性影響。

人們的觀念就是人們的眼鏡。戴什么眼鏡就看到什么世界。具有不同的法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法制實踐效果。在推動行政法制改革創(chuàng)新的新形勢下、新進程中，根據(jù)變化了的法律價值觀，行政公務(wù)人員逐漸樹立與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法治觀念，才能避免認知上發(fā)生誤區(qū)、行動上發(fā)生偏差，這是擺在社會各類人士面前的一個重大課題。這主要包括：一是要樹立以人為本、保障人權(quán)、尊重人格的觀念；二是要樹立憲法、法律至上，政府權(quán)力有限的觀念；三是要樹立行政民主、公眾參與、共同治理的觀念；四是要樹立建設(shè)服務(wù)型政府、強化公共服務(wù)的觀念；五是要樹立政府誠信、社會誠信、官民互信的觀念；六是要樹立程序約束、監(jiān)督覆蓋、責任到位、權(quán)利救濟的觀念[7]。

在行政管理和公共服務(wù)領(lǐng)域，由于種種利益誘惑,容易出現(xiàn)政府機關(guān)和公務(wù)人員濫用行政權(quán)力與民爭利，或者政商聯(lián)手與民爭利，嚴重侵犯民眾合法權(quán)益的現(xiàn)象；如果訴求渠道又不暢通，社會矛盾長期積累得不到化解，就會造成政民關(guān)系緊張，出現(xiàn)貴州甕安事件那樣的群體性事件，阻礙經(jīng)濟社會的穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展,嚴重損害執(zhí)政基礎(chǔ)和政府形象。鑒于這方面的深刻教訓(xùn)，須要依法有效地約束政府機關(guān)和公務(wù)人員的行為，充分尊重和有效維護民眾的合法權(quán)益。2004年國務(wù)院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，提出了建設(shè)法治政府的構(gòu)成要件，其中一個構(gòu)成要件就是“完善監(jiān)督與責任機制”。這個行政綱要性文件還明確提出了基本實現(xiàn)建設(shè)法治政府的具體目標，其中一個具體目標就是“行政權(quán)力與責任緊密掛鉤、與行政權(quán)力主體利益徹底脫鉤，行政監(jiān)督制度和機制基本完善”。2010年頒布的《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》繼續(xù)強調(diào)要“進一步深化改革，加強制度建設(shè)，強化對行政權(quán)力運行的監(jiān)督和制約，推進依法行政，建設(shè)法治政府”?？梢?，完善監(jiān)督與責任機制，防范濫用行政權(quán)力，保障公民合法權(quán)利，積極建設(shè)法治政府，已成為政治體制改革的基本方針和重大課題。

在我國，對行政權(quán)力進行監(jiān)督的類型，可從不同視角進行觀察。按照監(jiān)督主體不同，可劃分為兩大類：一是國家權(quán)力性監(jiān)督，二是非國家權(quán)力性監(jiān)督。國家權(quán)力性監(jiān)督是指憲法對立法、行政、司法等國家職能做出安排的監(jiān)督機制，包括人大機關(guān)的監(jiān)督(如立法監(jiān)督、工作監(jiān)督和人事監(jiān)督)，行政機關(guān)的監(jiān)督(如上級對下級的層級監(jiān)督、審計監(jiān)督和行政監(jiān)察監(jiān)督等專門監(jiān)督，它們也被稱為行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督)[注]這里表述的是1982年憲法第五次修改和監(jiān)察體制改革之前的情況，行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督中還有行政監(jiān)察監(jiān)督這一專門監(jiān)督；2018年3月修憲后，已將行政監(jiān)察從中央人民政府和地方各級人民政府的職權(quán)和工作事項中移出，專門設(shè)立了各級監(jiān)察委員會作為行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)，行使專門的國家監(jiān)察職權(quán)，使得我國的公權(quán)監(jiān)督體系發(fā)生了重大變化，監(jiān)察已由行政的內(nèi)部監(jiān)督制度變?yōu)樾姓耐獠勘O(jiān)督制度。，司法機關(guān)的監(jiān)督(如審判監(jiān)督和檢察監(jiān)督)[8]，以及新近創(chuàng)新設(shè)立的國家監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督(如紀檢監(jiān)察委合署的審查調(diào)查)，其理論基礎(chǔ)是建立在人民當家作主和民主集中制基礎(chǔ)上人民代表大會制度的組織原則。非國家權(quán)力性監(jiān)督也稱社會政治民主監(jiān)督，傳統(tǒng)法理認為包括執(zhí)政黨組織的監(jiān)督、民主黨派和政協(xié)組織的監(jiān)督、社會團體的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督、人民群眾的監(jiān)督等，其理論基礎(chǔ)是政治民主和社會民主的基本原則。

這些監(jiān)督制度長期存在并分別發(fā)揮監(jiān)督作用，其任務(wù)重、難題多、風險大、要求高，取得的成績有目共睹，應(yīng)予充分肯定。但是，已有的分散型監(jiān)督制度遠未充分發(fā)揮出制度潛力，不能適應(yīng)民主法制發(fā)展的客觀要求，須要抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重點領(lǐng)域進行改革完善，通過體制、機制和制度創(chuàng)新提升監(jiān)督實效，做到有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法要追究。例如，曾經(jīng)的珠海橫琴新區(qū)廉政辦公室，把紀檢、監(jiān)察、檢察、審計四大職能集于一身，實行相對集中、一體分工、專職專業(yè)、減少干擾、減人增效的反腐監(jiān)督體制，就是一種法律依據(jù)不足但積極主動的監(jiān)督機制探索，有助于形成更強的監(jiān)督合力，也為監(jiān)察制度創(chuàng)新提供了經(jīng)驗。

在民主漸進發(fā)展過程中，除國家權(quán)力性監(jiān)督，以及非國家權(quán)力性監(jiān)督中具有很強官方色彩的執(zhí)政黨組織監(jiān)督之外，近些年來民主黨派和政協(xié)組織的監(jiān)督、社會團體的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督、人民群眾的監(jiān)督等非國家權(quán)力性監(jiān)督也有很大發(fā)展。民主監(jiān)督是民主制度建設(shè)的重要組成部分，是人民實現(xiàn)民主權(quán)利的重要制度保障，他們扮演特殊角色，發(fā)揮積極作用，許多地方和系統(tǒng)為此做出了值得肯定的創(chuàng)新努力。

社會政治組織對于政府機關(guān)和行政活動具有重要影響力。我國實行的是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作制度，除執(zhí)政的中國共產(chǎn)黨之外，作為參政黨的民主黨派、黨外民主人士和作為統(tǒng)戰(zhàn)組織的人民政協(xié)等政治組織和民主力量，也通過重大事項民主協(xié)商、政協(xié)委員提出批評建議等方式，對政府機關(guān)和行政活動發(fā)揮著重要的監(jiān)督作用。

我國廣義的社會組織包括工會、青年團、婦聯(lián)、居委會、村委會、文聯(lián)、僑聯(lián)、學會、聯(lián)合會、商會、科協(xié)、基金會、行業(yè)協(xié)會、中介組織以及其他非政府組織(NGO)等，它們作為國家權(quán)力與公民權(quán)利之間進行溝通與平衡的橋梁，日益注重發(fā)揮監(jiān)督作用，包括提出建議、批評和意見，檢舉，控告，申請復(fù)議，提起訴訟等多種監(jiān)督方式，有力促進了市民社會力量成長。

新聞監(jiān)督是通過電視、電影、廣播、報刊、書籍、網(wǎng)絡(luò)等全媒體方式發(fā)表言論和觀點，對行政權(quán)力進行監(jiān)督，從而維護公民權(quán)利的一種監(jiān)督機制。近些年，我國新聞監(jiān)督通過探索更加靈活、穩(wěn)定、充分地發(fā)揮監(jiān)督作用。新聞監(jiān)督的基本形式有：公開報道決策過程和結(jié)果，評說政府事務(wù)和公共事務(wù)，批評政府機關(guān)和公務(wù)人員的違法活動、腐敗行為。

公民個人監(jiān)督是人民當家作主管理國家事務(wù)的一種重要形式。權(quán)利制約權(quán)力是一種根本性的監(jiān)督。在公民閑暇時間日益增多、參與管理的熱情和能力越來越高的當下，這也是不斷擴大直接參與民主、形成新型綜合民主形態(tài)的主要原因。公民個人監(jiān)督行政的方式日益多樣化，包括向行政機關(guān)提出詢問、要求、批評、建議，向行政機關(guān)舉報、控告、復(fù)議、訴訟、申訴、信訪，參與決策，協(xié)助執(zhí)法，參與評議(例如行政復(fù)議委員、專利復(fù)審委員、商標評審委員)，參與司法(例如人民陪審員)等[9]。

政務(wù)公開是最好的防腐劑。要不斷完善和嚴格實行行政公開法制。無論是規(guī)范權(quán)力運行、方便民眾監(jiān)督、有效防治腐敗，還是提供高效便民服務(wù)，政務(wù)公開都是有力舉措。要使公開透明成為政府依法行政的一項基本制度，讓人民群眾更好地了解政府運行、更廣泛地參與政府管理、更直接地監(jiān)督政府行為，凡是不涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的政府信息，都要向社會公開，服務(wù)人民群眾，并接受社會監(jiān)督。歷史經(jīng)驗表明，不同的法律意識和法治觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法律實施效果。如果沒有正確的思想觀念指導(dǎo)，就不可能推出我國法治發(fā)展進程所要求的制度創(chuàng)新，即便有了科學適用的法律制度也不可能得到正確實施，易于出現(xiàn)制度改革的反彈。在深化改革開放、社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的新時期，對行政公務(wù)人員特別是各級領(lǐng)導(dǎo)干部的法律素質(zhì)都提出了更高的要求。

因此，大力推動法文化革新，(除了形而下的設(shè)施建設(shè)，當下更須注重形而中的制度建設(shè)、形而上的觀念建設(shè))，通過逐步深入的法制教育學習，幫助行政公務(wù)人員特別是各級領(lǐng)導(dǎo)干部樹立現(xiàn)代法治觀念，包括憲法至上的觀念、尊重人權(quán)的觀念、權(quán)力界限的觀念、管理民主的觀念、程序法治的觀念、政府誠信的觀念、接受監(jiān)督的觀念、權(quán)利救濟的觀念，做到自覺地學法、崇法、守法、知法、用法，不斷提升依法執(zhí)政、依法行政、依法辦事能力，這可說是近年來推進依法行政、建設(shè)法治政府的關(guān)鍵，是保證改革開放成功的鑰匙，也是下一步繼續(xù)深化法制教育學習的重點，有助于深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府。

五、黨和國家機構(gòu)改革對行政法制建設(shè)帶來了機遇和挑戰(zhàn)

增強中國法治話語權(quán)，前提條件是加快全面推進依法治國的進程，提升法治一體建設(shè)水平，最終實現(xiàn)建設(shè)法治中國的愿景，增強中國法治建設(shè)的自信、成效、形象和影響力。這是一個宏大的法治系統(tǒng)工程，也是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命。其中的關(guān)鍵和核心是要辯證認識和妥善處理黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的關(guān)系，形成深化改革發(fā)展時期的黨法關(guān)系新常態(tài)。

其一，全面推進依法治國決定引出經(jīng)濟、政治配套改革議題。十八屆三中全會對全面深化改革做出了戰(zhàn)略部署和頂層設(shè)計，而具體實踐戰(zhàn)略部署和頂層設(shè)計，需要從法治上提供可靠保障，提供制度化方案；十八屆四中全會做出全面推進依法治國的決定，提出了六項重大任務(wù)、190項改革舉措，有針對性地回答了民眾呼聲和社會關(guān)切，這是在全面深化改革的大背景下保障實現(xiàn)戰(zhàn)略部署和頂層設(shè)計的重要步驟[10]。十八屆三中全會決定的主要內(nèi)容是經(jīng)濟體制改革，十八屆四中全會決定的主要內(nèi)容和基本形態(tài)是法治革新，但最關(guān)鍵的核心內(nèi)容是政治體制改革舉措，這樣兩個重要文獻的配套推出旨在為新常態(tài)、新時代的經(jīng)濟、政治配套改革發(fā)展做出戰(zhàn)略部署和系統(tǒng)安排。

筆者之所以認為十八屆四中全會決定是以政治體制改革為主，但以法治體系建設(shè)為基本內(nèi)容和基本外觀，這是因為，該決定在形式上雖然是以建設(shè)法治國家和法治體系為基本命題，但實際上最核心、最關(guān)鍵的部分是政治體制改革有關(guān)內(nèi)容。例如，十八屆四中全會決定提出要依憲執(zhí)政，要理順黨的領(lǐng)導(dǎo)與立法決策的關(guān)系，要健全黨提出修憲建議的機制，要建立修改法律的報告制，要形成人大主導(dǎo)立法制度，要建立健全重大決策終身責任追究制度和責任倒查機制，要從各層次、各方面加強和改進黨對全面推進依法治國的領(lǐng)導(dǎo)等[注]十八屆四中全會決定提出的第六項重大任務(wù)中，專門規(guī)定了黨政主要負責人承擔推進法治建設(shè)第一責任人的職責，各級人大、政協(xié)、一府兩院的黨組織要承擔領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督本單位模范守法執(zhí)法的職責，要長期堅持政法委員會的組織形式并限定履行六項職能，要把法治建設(shè)成效作為工作實績重要內(nèi)容納入政績考核指標體系，要發(fā)揮基層黨組織在全面推進依法治國中的戰(zhàn)斗堡壘作用等，意在通過數(shù)十項具體的改革舉措，從宏觀、中觀、微觀層次，從各類組織機構(gòu)的有關(guān)職責，來加強和改進黨對全面推進依法治國的領(lǐng)導(dǎo)。，此外還在黨的領(lǐng)導(dǎo)部分納入了國防和軍隊建設(shè)法治化，依法保障“一國兩制”實踐，加強涉外法制建設(shè)等，這些都是體現(xiàn)政治體制改革和政治發(fā)展意涵的重大舉措。當然，筆者認為該決定是以政治體制改革為核心要素，以法制革新和法治建設(shè)為基本形態(tài)的重要文獻，這里所說的政治體制改革，當然是指那些已有足夠社會共識、主客觀條件比較成熟、政治風險可控而被納入決定的改革舉措，而社會共識不足、主客觀條件不成熟、政治風險太大的內(nèi)容并未納入，實際上也無法納入[注]在上述十八屆四中全會決定的基礎(chǔ)上，十九屆三中全會做出的黨和國家機構(gòu)改革決定和方案，則進一步細致地將政治體制改革加以落實，由此展現(xiàn)了經(jīng)濟與政治配套改革的基本格局和方針政策。。

1999年修憲時，通過了憲法修正案第13條，在憲法第5條增加一款，作為第一款，規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”從此以后“法治國家”理念逐漸成為共識。黨的十八大以來又提出“法治中國”理念和方針，這顯然有其特殊的背景、內(nèi)涵、使命和要求。那么，憲法條文中的“法治國家”，與現(xiàn)在常說的“法治中國”，二者究竟是何關(guān)系[注]在十八屆四中全會決定中，6次提及“法治國家”，分散在正文各處；2次提及“法治中國”，分別是在導(dǎo)語末尾和全文末尾，而且都采用祈使句方式表達為一種愿景；14次提及“黨的領(lǐng)導(dǎo)”，要義為黨的領(lǐng)導(dǎo)是全面推進依法治國、加快建設(shè)法治國家的基本條件、基本要求和基本保障。這樣一種安排當有深意。？

分析起來可能有許多解釋，但習近平總書記在2013年2月23日主持中央政治局舉行專題集體學習會時強調(diào)的“三個堅持”，即堅持全面推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，不斷開創(chuàng)依法治國新局面，可謂是對于在中國國情之下推進中國特色社會主義法治一體建設(shè)的最好說明，也適應(yīng)了全面建成小康社會對全面推進依法治國的更高要求。

“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的法制建設(shè)新十六字方針，是在倡行30多年的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”這一法制建設(shè)十六字方針的基礎(chǔ)上提出的2.0版，這四項內(nèi)容正是十八屆四中全會決定提出的全面推進依法治國六項重大任務(wù)的前四項，它們是目標性任務(wù)，該決定提出的后兩項重大任務(wù)(加強法治隊伍建設(shè)、加強與改進黨的領(lǐng)導(dǎo))則是完成目標性任務(wù)的保障措施，為此需要付出長期和艱苦的努力。

十八屆四中全會決定提出的全面推進依法治國的六項重大任務(wù)是：一是完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施；二是深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府；三是保證公正司法，提高司法公信力；四是增強全民法治觀念，推進法治社會建設(shè)；五是加強法治工作隊伍建設(shè)；六是加強和改進黨對全面推進依法治國的領(lǐng)導(dǎo)。但在學習過程中，人們對于如何理解十八屆四中全會決定提出的第六項重大任務(wù)“加強和改進黨對全面推進依法治國的領(lǐng)導(dǎo)”，似乎認識并不一致。有記者采訪筆者時就問到：既然這是專題研究依法治國的一次全會，為何做出的全會決定中，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”這個提法竟出現(xiàn)了14次？那究竟這是依法治國決定還是黨的領(lǐng)導(dǎo)決定？我覺得這樣提出問題，不夠全面、辯證、客觀，無助于認識和解決實際問題。

其實，十八屆四中全會決定的許多提法，內(nèi)涵豐富、非常辯證、亦有創(chuàng)新，涉及黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國、依法執(zhí)政的關(guān)系，值得認真解讀和深刻認知。例如，十八屆四中全會決定提出，社會主義法治必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)必須依靠社會主義法治；黨的領(lǐng)導(dǎo)是全面推進依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家最根本的保證；必須加強黨對法治工作的領(lǐng)導(dǎo)，還必須改進黨對法治工作的領(lǐng)導(dǎo)，把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫徹到全面推進依法治國全過程，這是我國社會主義法治建設(shè)的一條基本經(jīng)驗，也是由我國一黨執(zhí)政、多黨參政的政黨制度的特殊性決定的。再如，十八屆四中全會提出的全面推進依法治國的總目標之一，是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，這包括形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。以上這些體系的表述非常細致，各有適用場域：前4項是與各國接軌的一般法治體系的表述，后1項表述的是中國國情下的政治和法治的特殊制度安排，所以稱之為依法執(zhí)政既要求黨依據(jù)憲法法律治國理政，也要求黨依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨；也因此推導(dǎo)出，黨內(nèi)法規(guī)既是管黨治黨的重要依據(jù)，也是建設(shè)社會主義法治國家的有力保障。這里的表述非常精細、富有深意。這是因為，十八屆四中全會決定還要求，黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法，帶頭守法。這些全面、辯證的規(guī)定，能夠促使黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的關(guān)系能夠辯證地確立起來。執(zhí)政黨在我國的改革和發(fā)展中扮演著重要的領(lǐng)導(dǎo)角色，它在憲法法律范圍內(nèi)活動，也寫進了現(xiàn)行憲法，實際上對黨的活動和行為提出了更高要求。執(zhí)政黨模范遵守憲法法律的示范帶頭作用，具有特殊的政治意義和法治意義。

以往人們談到加強黨的領(lǐng)導(dǎo)，好像只是各級黨委的事情，這樣的理解是不全面的。實際上，加強黨的領(lǐng)導(dǎo)絕不僅僅是各級黨委的事情，所以十八屆四中全會決定提出，各級黨組織和領(lǐng)導(dǎo)干部要維護憲法法律權(quán)威、捍衛(wèi)憲法法律尊嚴，也即維護黨和人民共同意志的權(quán)威，捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴，保證憲法法律實施，同時還要領(lǐng)導(dǎo)和支持工會、共青團、婦聯(lián)等人民團體和社會組織在依法治國中積極發(fā)揮作用；同時，各級人大、政府、政協(xié)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)的黨組織要領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督本單位模范遵守憲法法律，堅決查處執(zhí)法犯法、違法用權(quán)等行為；還要發(fā)揮基層黨組織在全面推進依法治國中的戰(zhàn)斗堡壘作用，以及黨員群體的先鋒模范作用。只有各級、各地、各系統(tǒng)的黨組織和黨員都積極發(fā)揮作用，黨的領(lǐng)導(dǎo)才能落實，這樣的表述與以往的說法顯然有所不同。

十八屆四中全會決定論述黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的關(guān)系時，還專門談到黨內(nèi)法規(guī)建設(shè)，也即加強黨內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)，完善黨內(nèi)法規(guī)制定體制和機制，只有走民主化、科學化、精細化的道路，才能形成配套完備的黨內(nèi)法規(guī)制度體系。如此明確地提出，不帶半點含糊，所以這些內(nèi)容有分量、特重要。實際上，該決定規(guī)定了把法治建設(shè)成效作為衡量各級領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實績的重要內(nèi)容納入政績考核指標體系。有人對此表示懷疑，說指標體系怎么建立呢？部分領(lǐng)導(dǎo)干部動輒給自己打很高的分，這又有什么用？這又是另外一個問題，是兩個層次的事情。一旦納入政績考核體系，那么法治建設(shè)成效、建設(shè)法治工作以及文明指標體系的科學化、完善化更易于受到重視，那么領(lǐng)導(dǎo)干部也就不易隨便打分。

十八屆四中全會決定關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的論述中，還專門強調(diào)了三項特殊的法制建設(shè)任務(wù)，這就是國防軍隊建設(shè)的法治化、“一國兩制”的依法實施、涉外法制的加快建設(shè)。黨的領(lǐng)導(dǎo)還包括推進依法治軍、從嚴治軍，構(gòu)建完善的中國特色軍事法治體系，提高國防建設(shè)、軍隊建設(shè)的法治化水平。嚴肅查處郭伯雄、徐才厚、谷俊山等軍隊腐敗事件后馬上出臺的跟進措施，就是十八屆四中全會后出臺的，是將審計部門由總后管理提升到軍委直接管理，層次大大提高，這也是國防和軍隊建設(shè)法治化的舉措之一。十八屆四中全會決定還規(guī)定了依法保障“一國兩制”實踐和推進祖國統(tǒng)一，依法保護港澳同胞、臺灣同胞權(quán)益，加強內(nèi)地同香港和澳門、祖國大陸同臺灣的執(zhí)法司法協(xié)作，共同打擊跨境違法犯罪活動。這個部分也很重要，這部分若是不予強調(diào)，人大釋法、人大做出決定以及在為特區(qū)制定一些法律規(guī)范的時候，總會產(chǎn)生一些矛盾和爭議。如果“一國兩制”的探索實踐最終失敗，這將不僅僅是中國的失敗，更是人類進行制度文明探索的失敗，因為它是一個首創(chuàng)的特殊機制，對誰都是新問題，只能摸著石頭過河、試錯前行加上頂層設(shè)計。再一個就是涉外因素的法治，要加強涉外法制建設(shè)，運用法律手段維護我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益，維護有關(guān)主體的正當權(quán)益，這些內(nèi)容在以前易被忽略，在當下越來越開放的時代，在積極推進“一帶一路”倡議的背景下，這就日益顯得更為重要。

其二，修憲與黨和國家機構(gòu)改革帶來了國家治理體系和能力建設(shè)的機遇與挑戰(zhàn)。眾所周知，修憲的直接目的是提供更符合實際更趨完善的根本法，它通過“立改廢釋并舉”來實現(xiàn)，而更關(guān)鍵的就是要更努力地普及憲法、尊崇憲法、實施憲法、維護憲法，切實發(fā)揮出憲法的綱領(lǐng)作用和基本規(guī)范作用。

現(xiàn)行憲法第五次修改與新憲法體制下的國家權(quán)力體系嬗變要點：一是黨和國家機構(gòu)改革；二是是否需要修憲；三是如何進行修憲；四是倉促修憲工程；五是公權(quán)體系嬗變；六是中國特色憲制。這次黨和國家機構(gòu)改革的特殊意義在于以下四個方面。

第一方面是十九屆三中全會決定的特殊定位。例如，1978年十一屆三中全會決定(改革決定，重大)；1984年十二屆三中全會決定(經(jīng)改決定，有效)；1989年十三屆四中全會決定(政改決定，流產(chǎn))；2013年十八屆三中全會決定(經(jīng)改決定，深改)；2014年十八屆四中全會決定安排了政治、法治；2017年十九大報告做出政治決策并確定方針；2018年十九屆三中全會決定(政改決定，機構(gòu)改革)。

第二方面是十九屆三中全會決定的方針原則。一是統(tǒng)籌黨政軍群，推進群團改革和地方改革(明確了基本原則、路線圖、時間表)；二是這次改革的考量和原則是五個堅持包括黨的全面領(lǐng)導(dǎo)、以人民為中心(讓人民群眾過上美好生活)、理順黨政職責、優(yōu)化協(xié)同高效、全面依法治國；三是這次改革體現(xiàn)系統(tǒng)性、整體性、重構(gòu)性等三性；四是這次改革體現(xiàn)比較全面、比較徹底、比較可行等特點；五是三中全會的指導(dǎo)性文件(決定)同時配套了規(guī)劃圖和施工圖(方案)。

第三方面是這次黨和國家機構(gòu)改革的若干亮點。一是國家權(quán)力架構(gòu)的新模式(新憲法體制)；二是黨政合并合署的新舉措；三是國家監(jiān)察體制的新起點；四是以黨領(lǐng)政領(lǐng)群領(lǐng)社的大部制；五是分類多群綜合執(zhí)法隊伍；六是重視自然生態(tài)保護機制；七是強調(diào)人本和健康新價值；八是重視應(yīng)急涉軍涉外事務(wù)(在大量裁撤機構(gòu)的背景下，新設(shè)立應(yīng)急管理部、退役軍人事務(wù)部、國際發(fā)展合作署、移民管理局等重要機構(gòu))。

第四方面是修憲后的憲法第3章國家機構(gòu)第7節(jié)監(jiān)察委員會內(nèi)容(第123條至第127條，共5條)：

第一百二十三條 中華人民共和國各級監(jiān)察委員會是國家的監(jiān)察機關(guān)。(引者注：實際上增加了一種國家公權(quán)力和國家機關(guān)類型與立法、行政、司法并列)

第一百二十四條 中華人民共和國設(shè)立國家監(jiān)察委員會和地方各級監(jiān)察委員會。

監(jiān)察委員會由下列人員組成：

主任，

副主任若干人，

委員若干人。

監(jiān)察委員會主任每屆任期同本級人民代表大會每屆任期相同。國家監(jiān)察委員會主任連續(xù)任職不得超過兩屆。

監(jiān)察委員會的組織和職權(quán)由法律規(guī)定。

第一百二十五條 中華人民共和國國家監(jiān)察委員會是最高監(jiān)察機關(guān)。(引者注：實際上增加了一種專項最高權(quán)力)

國家監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)地方各級監(jiān)察委員會的工作，上級監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)下級監(jiān)察委員會的工作。(引者注：此系上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系)

第一百二十六條 國家監(jiān)察委員會對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負責。地方各級監(jiān)察委員會對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上一級監(jiān)察委員會負責。(引者注：此處未規(guī)定向派生它的人大報告工作，但由監(jiān)察法做了規(guī)定)

第一百二十七條 監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。

監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約。(引者注：首先是講配合，然后考慮制約，這是與現(xiàn)行憲法第135條相似的規(guī)定，也是一個明顯的法制軟肋)

其三，新憲法體制下的公權(quán)體系嬗變新解釋。關(guān)于新憲制下的國家權(quán)力體系嬗變，可否將其作為中國特色社會主義法治理論和國家治理體系、能力建設(shè)模式的一種解讀？也即公權(quán)力體系中可否加上執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、人民政協(xié)和參政黨的協(xié)商權(quán)(以及可否加上現(xiàn)行的執(zhí)政黨和國家的軍事權(quán))能否在法治理論上成立？其能否與立法權(quán)、行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、司法權(quán)(司法權(quán)可具體分為審判權(quán)和檢察權(quán))等傳統(tǒng)和新增國家公權(quán)力并行互動構(gòu)成中國特色的公權(quán)力新體系？也即構(gòu)成新憲法體制下的中國特色3(或4)+1+3的國家公權(quán)力體系？怎樣發(fā)展新權(quán)力理論[注]一個國家的公權(quán)力究竟有多少種類，其實沒有絕對定制，綜觀當今世界190多個國家，公權(quán)力體系紛繁復(fù)雜，難定一尊。例如，革命先驅(qū)孫中山先生遍考各國憲法和政治體制，采取西洋各國行政、立法、司法三權(quán)憲法的長處，融入中國古代考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)獨立的優(yōu)點，創(chuàng)立了以五權(quán)分立概念為核心理念的五權(quán)憲法，借以避免行政權(quán)兼考試權(quán)會造成私自用人、立法權(quán)兼監(jiān)察權(quán)會造成議會專制之類流弊。孫中山先生創(chuàng)立行政、立法、司法、監(jiān)察及考試等五權(quán)獨立、有所制衡的五權(quán)憲法，其目的是要補救三權(quán)分立的缺點，希望借此創(chuàng)立五權(quán)分工合作的新政府制度。我國臺灣地區(qū)至今沿用孫中山先生創(chuàng)設(shè)的五權(quán)憲法理論，實行“臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人”下的五院制，也即行政院、立法院、司法院、考試院、監(jiān)察院，其五權(quán)并行自覺良好。？無法回避的難題是：如果后三項權(quán)力不能作為國家公權(quán)力看待，或者堅持認為其不具有任何公權(quán)力性質(zhì)和效果，那么其會否更加恣意、更不規(guī)范、更難納入法治軌道？如此權(quán)威性、專業(yè)性和全覆蓋的合署辦公的紀委監(jiān)察委對行政機關(guān)和行政權(quán)力行使過程的監(jiān)督是否沒有任何公權(quán)力性質(zhì)和法律效果？無論如何，這個長期疑難問題必須給予更明晰的解釋(詳見圖1、圖2、圖3、圖4)。

一是新增國家公權(quán)力體系中與領(lǐng)導(dǎo)權(quán)有關(guān)的憲法依據(jù)。(1)憲法序言第七自然段：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國各族人民”， “中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”。(2)憲法第一條第二款增加規(guī)定：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征?！?3)憲法第二條第一款：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！钡诙睿骸叭嗣裥惺箛覚?quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！?4)憲法第三條第二款：“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。”第三款：“國家行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督?！?5)憲法慣例(是否成立仍有爭議)：中共中央提出修憲建議且隨之啟動修憲程序。

圖1黨和國家機構(gòu)改革前的國家公權(quán)力體系

圖2黨和國家機構(gòu)改革后的國家公權(quán)力體系

圖3黨和國家機構(gòu)改革前的監(jiān)督行政法制體系

圖4黨和國家機構(gòu)改革后的監(jiān)督行政法制體系

二是新增國家公權(quán)力體系中與政治協(xié)商權(quán)有關(guān)的憲法依據(jù)。(1)憲法序言第十自然段：“在長期的革命、建設(shè)、改革過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護社會主義的愛國者、擁護祖國統(tǒng)一和致力于中華民族偉大復(fù)興的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展。中國人民政治協(xié)商會議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，過去發(fā)揮了重要的歷史作用，今后在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、維護國家的統(tǒng)一和團結(jié)的斗爭中，將進一步發(fā)揮它的重要作用。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展?！?2)全國政協(xié)章程和議事規(guī)則(略，此系軟法，但是軟法未必軟，其有強有力的功用)。

三是新增國家公權(quán)力監(jiān)督的難題及解決之道。(1)監(jiān)督難題：國家公權(quán)力的配置和運行可以多樣化，但必須受到監(jiān)督制約，這已成公理(“文革”中的革命委員會教訓(xùn))；但是，如果復(fù)合形態(tài)的事物越來越多、越來越復(fù)雜——例如復(fù)合主體(合并、合署)、復(fù)合行為(聯(lián)合文件、配合行動)、復(fù)合關(guān)系(黨政軍群社事)——如何依法保障國家公權(quán)力以人為本、行為規(guī)范、受到監(jiān)督、及時救濟[注]按照2018年3月20日起施行的《中華人民共和國監(jiān)察法》第六十七條的規(guī)定，行使監(jiān)察職權(quán)侵犯相對人合法權(quán)益造成損害的依法給予國家賠償，由此確立的仍是事后賠償救濟模式，與《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第四十七條確立的救濟模式基本相同。國家監(jiān)察法在立法上沒有選擇采用律師介入監(jiān)察辦案過程的事前、事中提供法律救助模式，顯然是制度設(shè)計的一個短板，可能出于多種考量，有待隨后的修法完善。？(2)解決之道：唯有通過觀念更新、制度創(chuàng)新找到出路。例如能否創(chuàng)設(shè)兼顧合憲審查、權(quán)限裁決、訴愿審查、信訪調(diào)查等功用的復(fù)合監(jiān)督救濟機制？

簡言之，只有辯證認識和妥善處理黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的關(guān)系，更有力地堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，通過深入推進和加快行政法制建設(shè)，實現(xiàn)增強民主性、走向民主化，形成多元化、多機制、多方式、多規(guī)范、多關(guān)系、多效果的行政法制，從而增進國家治理體系和能力建設(shè)，促進經(jīng)濟、政治、行政、文化、社會、法制的協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展，更加增強我國在世界舞臺上的法治話語權(quán)，更加穩(wěn)健地建設(shè)法治中國，更加可靠地實現(xiàn)中國夢。