彭征　林曦

【摘 要】 “一帶一路”戰(zhàn)略給中國企業(yè)和沿途國家?guī)砹诵聶C(jī)遇。但是機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。目前“一帶一路”區(qū)域尚未形成多邊統(tǒng)一規(guī)則與區(qū)域性投資規(guī)則。分析“一帶一路”背景下我國企業(yè)對外投資所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，并提出應(yīng)對之策以防范、規(guī)避、控制、化解風(fēng)險(xiǎn)，完善對外投資保障機(jī)制，具有重大意義。

【關(guān)鍵詞】 一帶一路 對外投資 風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

2013年，習(xí)近平主席提出了“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”與“21世紀(jì)海上絲綢之路”（簡稱“一帶一路”）戰(zhàn)略倡議，為中國企業(yè)對外投資帶來極佳機(jī)遇?！耙粠б宦贰毖鼐€國家總體上仍處于工業(yè)化進(jìn)程中，但資源豐富，發(fā)展呈上升趨勢，與我國有廣闊的合作前景。據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，“一帶一路”倡議首次提出時(shí)，中國對沿線國家的直接投資為126.3億美元，5年后對沿線國家的直接投資已超過600億美元，與相關(guān)國家的企業(yè)合作共建項(xiàng)目近2000個。[1]

區(qū)域合作難免產(chǎn)生摩擦，目前“一帶一路”區(qū)域尚未形成多邊統(tǒng)一規(guī)則與區(qū)域性投資規(guī)則。分析“一帶一路”背景下我國企業(yè)對外投資所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，并提出應(yīng)對之策以防范、規(guī)避、控制、化解風(fēng)險(xiǎn)，完善對外投資保障機(jī)制，不僅是對我國對外投資企業(yè)權(quán)益的保護(hù)，更是維護(hù)“一帶一路”區(qū)域合作平臺的有益探索。

一、面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)和種類

（一）政治風(fēng)險(xiǎn)

政治風(fēng)險(xiǎn)是指完全或部分由政府官員行使權(quán)力和政府組織的行為產(chǎn)生的不確定性，通常包括：戰(zhàn)爭與內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)、恐怖主義威脅、高腐敗風(fēng)險(xiǎn)、國有化風(fēng)險(xiǎn)、東道國違約風(fēng)險(xiǎn)，等等。

戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)。戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)主要是指由于東道國國家發(fā)生局部或全國性內(nèi)戰(zhàn)內(nèi)亂，給投資者造成投資財(cái)產(chǎn)損失損毀的風(fēng)險(xiǎn)。“一帶一路”沿線部分國家存在很多政局不穩(wěn)，政治局勢復(fù)雜的現(xiàn)狀。中國企業(yè)對其投資尤其是進(jìn)行長周期的基礎(chǔ)建設(shè)投資風(fēng)險(xiǎn)較大。

恐怖組織的威脅?！耙粠б宦贰毖鼐€的部分中東、中亞等地區(qū)是國際恐怖組織的核心根據(jù)地。伊拉克、阿富汗、敘利亞等國基地組織猖獗，尚未得到有效遏制?？植乐髁x往往還伴隨著極端宗教主義的爆發(fā)，使得風(fēng)險(xiǎn)更加難以預(yù)測。2017年中國兩名人質(zhì)在巴基斯坦遭ISIS殘忍殺害。隨著“一帶一路”的不斷深入，中國企業(yè)加大對該類區(qū)域的投資，恐怖主義的風(fēng)險(xiǎn)始終是中國企業(yè)必須面對的嚴(yán)峻問題。

高腐敗風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)透明國際2017年腐敗感知指數(shù)發(fā)布的數(shù)據(jù)，傳統(tǒng)“一帶一路”沿線國家平均得分遠(yuǎn)低于數(shù)據(jù)所覆蓋國家的平均分，部分地區(qū)是全球腐敗程度極高的區(qū)域。腐敗會加重投資者的投資成本，擾亂市場公平，使中國企業(yè)面臨項(xiàng)目停滯乃至主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)刑事責(zé)任等不利后果。[2]

政府違約與投資者資產(chǎn)國有化風(fēng)險(xiǎn)。政府違約風(fēng)險(xiǎn)是中國企業(yè)海外投資“一帶一路”沿線國家常見的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，政府違約風(fēng)險(xiǎn)更是重大。當(dāng)東道國與中國產(chǎn)生政治摩擦，政府違約風(fēng)險(xiǎn)將急劇上升。典型案例如緬甸密松水電站開發(fā)項(xiàng)目擱置。緬甸方以環(huán)境因素為借口單方面停止該項(xiàng)目，使中國企業(yè)前期投資70億元以及后續(xù)每年增加的3億人民幣付之一炬。投資者資產(chǎn)國有化是中國企業(yè)海外投資中面臨的另一突出的問題。東道國可能為了滿足自己國家利益，撕毀招商協(xié)議，對外資企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收，可能直接導(dǎo)致的就是中國企業(yè)蒙受損失，而且該風(fēng)險(xiǎn)難以預(yù)料與防范，也缺乏的有利的上訴機(jī)制，企業(yè)損失難以挽回。

（二）法律與合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)因自身經(jīng)營行為的不規(guī)范或者外部法律環(huán)境發(fā)生重大變化而造成的不利法律后果的可能性。合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)是指因違反法律或監(jiān)管要求而受到制裁、遭受金融損失以及因未能遵守所適用法律、法規(guī)或相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)而給企業(yè)帶來損失的可能性。除少數(shù)國家外，“一帶一路”沿線國家國內(nèi)法制環(huán)境不佳，透明度較低。例如，司法公正度不高，當(dāng)投資者訴東道國政府時(shí)，投資者很難利用東道國法律進(jìn)行維權(quán)。再如對國內(nèi)投資市場進(jìn)行準(zhǔn)入限制，對國外投資者進(jìn)行歧視性待遇。

東道國內(nèi)部的投資性法律普遍比較繁雜，對東道國的法律了解不夠、法律盡職調(diào)查不到位使中國企業(yè)在海外投資具有極高的法律風(fēng)險(xiǎn)。許多企業(yè)不是在進(jìn)入東道國前去詳盡了解東道國法律，而是在遇到問題后進(jìn)行亡羊補(bǔ)牢，難免發(fā)生損失。例如2015年，中國交通建設(shè)集團(tuán)與斯里蘭卡共同開發(fā)的科倫坡港口城項(xiàng)目由于涉嫌違反東道國有關(guān)投資與環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定被叫停。[3]雖然最后項(xiàng)目得以重啟，但延長的停工期使中國企業(yè)遭受巨大損失。

另外，由于我國企業(yè)在建立合規(guī)體系，尤其是海外合規(guī)體系上起步晚，經(jīng)驗(yàn)十分欠缺，對海外合規(guī)法律所要求的具體技術(shù)性規(guī)范以及執(zhí)行程序、執(zhí)行的嚴(yán)格程度認(rèn)識不清。

（三）社會文化風(fēng)險(xiǎn)

社會文化風(fēng)險(xiǎn)是指文化這一不確定因素給企業(yè)經(jīng)營活動帶來的影響。“一帶一路”沿線國家宗教信仰不同，國家內(nèi)部也摻雜不同民族文化，政治體制也有差異。沿線穆斯林國家占將近一半信仰伊斯蘭教，泰國信仰佛教，土耳其是東突厥民族匯集地。與中國國內(nèi)不同的宗教信仰與文化差異，當(dāng)中國企業(yè)進(jìn)入東道國之前未充分了解這種差異，可能導(dǎo)致沖突引發(fā)政治性事件騷亂，為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來困擾。

勞動用工風(fēng)險(xiǎn)，也是中國企業(yè)對“一帶一路”沿線國家投資，需要重視的風(fēng)險(xiǎn)。如阿曼作為一個穆斯林國家，開齋節(jié)需要放假。而開齋節(jié)是根據(jù)本地對月亮視線決定，權(quán)威機(jī)構(gòu)為假期提供指示日期，之后再在靠近日期時(shí)進(jìn)行確認(rèn)，不確定的假期制度增加了生產(chǎn)計(jì)劃的不確定性。[4]中國國內(nèi)對雇主違法的處罰較輕，導(dǎo)致在對外投資中企業(yè)也忽視東道國國家關(guān)于勞動用工的嚴(yán)格規(guī)定，因此受到法律制裁。如非法雇傭移民問題在俄羅斯的處罰就較中國國內(nèi)重。除此之外，在企業(yè)進(jìn)行海外投資并購時(shí)，根據(jù)東道國法律，因企業(yè)主體變化面臨勞動合同繼承及解除等問題，并購進(jìn)程可能遭遇勞動者群體或工會的干預(yù)。在與雇主的沖突中，外資企業(yè)工人罷工事件層出不窮，如印尼、緬甸等國，最后大多都以雇主讓步而收場。大規(guī)模罷工不僅使涉事企業(yè)蒙受經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)也影響了中國企業(yè)在緬甸的投資形象。

（四）市場風(fēng)險(xiǎn)

市場風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)所面對的外部市場的復(fù)雜性和變動性所帶來的與經(jīng)營相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。如稅收政策風(fēng)險(xiǎn)。在“走出去”投資實(shí)踐中，一些企業(yè)會選擇通過低稅率的中間控股公司間接投資目的地國或地區(qū)，以此降低稅負(fù)。BEPS行動計(jì)劃的背景下，“一帶一路”沿線國家的轉(zhuǎn)讓定價(jià)審查和監(jiān)管措施將逐步得到完善，若投資者不了解相關(guān)國家的反避稅條款，則易遭受當(dāng)?shù)囟悇?wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)的反避稅調(diào)查，可能面臨額度較高的補(bǔ)稅和罰款風(fēng)險(xiǎn)。

除此之外，市場風(fēng)險(xiǎn)還包括匯率風(fēng)險(xiǎn)。東道國對投資企業(yè)實(shí)施匯兌匯率歧視，限制或禁止投資者將在東道國投入的本金、投資收益等其他合法收入?yún)R出東道國，即不允許企業(yè)的合法資金匯往投資母國或其他第三國，向企業(yè)實(shí)行歧視性的匯率。

二、“一帶一路”對外投資風(fēng)險(xiǎn)的防控

筆者認(rèn)為，“一帶一路”對外投資的風(fēng)險(xiǎn)防控，政府要起到引導(dǎo)作用，并與沿線國家完善投資爭端解決機(jī)制，保護(hù)中國企業(yè)的投資利益。中國企業(yè)也應(yīng)該加強(qiáng)自身風(fēng)險(xiǎn)防控水平，有準(zhǔn)備地“走出去”。政府和企業(yè)共同行動，形成合力。

（一）構(gòu)建對外投資法律保障體系

“一帶一路”倡議的落地生根，必將伴隨中國對外投資的規(guī)模不斷擴(kuò)大。國內(nèi)立法應(yīng)當(dāng)充分考慮到中國企業(yè)對外投資資本的安全性，積極借鑒歐美國家對外投資的相關(guān)立法技術(shù)，構(gòu)建一個成熟的、完善的對外投資法律體系，從法律層面上防范對外投資風(fēng)險(xiǎn)，為國內(nèi)企業(yè)參與“一帶一路”沿線各國建設(shè)提供相應(yīng)的國內(nèi)法支持。

目前我國政府已經(jīng)制定《境外投資管理辦法》《國家計(jì)劃委員會關(guān)于加強(qiáng)海外投資項(xiàng)目管理的意見》《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》《國有企業(yè)境外投資財(cái)務(wù)管理辦法》《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》等法規(guī)規(guī)章。迫切需要將《境外投資條例》等配套法律盡快出臺，對境外投資的定義、審批程序、人員出入境、資金融通、利潤分配及利潤再投資、稅收政策等作明確規(guī)定，對境外投資行為作出鼓勵類、禁止類等加以區(qū)分;此外，在加快對外投資宏觀性法律法規(guī)出臺的同時(shí)，也要推動下位法的推動建立。對外投資與國內(nèi)投資在稅收、保險(xiǎn)、外匯、融資等方面千差萬別，因此，需要出臺專門的《對外投資稅收法》《對外投資外匯法》《對外投資保險(xiǎn)法》等法律法規(guī)，進(jìn)一步對對外投資進(jìn)行規(guī)制，引導(dǎo)企業(yè)在海外合法經(jīng)營，從外部促使企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，為中國企業(yè)對外投資保駕護(hù)航。

（二）重視簽訂雙邊多邊協(xié)定

政府應(yīng)積極與沿線各國談判，共同簽署國際多邊投資協(xié)定、區(qū)域投資協(xié)定和雙邊投資協(xié)定，為企業(yè)參與“一帶一路”投資提供制度層面的公共產(chǎn)品。通過高標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一性強(qiáng)的貿(mào)易投資協(xié)議，建立區(qū)域性市場的聯(lián)通，增強(qiáng)資本的自由流通性。堅(jiān)持一國一議，具體問題具體分析原則，達(dá)成高質(zhì)量的投資協(xié)議，借助雙邊或多邊協(xié)議的權(quán)威性，從政治的高度來防范企業(yè)在對外投資中可能遭遇的政治風(fēng)險(xiǎn)。特別是引導(dǎo)企業(yè)到投資環(huán)境較差的國家投資，簽訂完備的協(xié)定，更具有積極意義。東道國制度環(huán)境越差，簽訂雙邊投資協(xié)定越能彌補(bǔ)東道國的法律制度缺陷，越能吸引海外企業(yè)前來投資。在“一帶一路”倡議中，中國企業(yè)的資本更多的是投向資源豐裕的國家和地區(qū)，如東南亞，中亞，中東。然而這些國家和地區(qū)恰好也是國內(nèi)制度建設(shè)較差的國家和地區(qū)。通過雙邊協(xié)定，有助于保護(hù)國內(nèi)企業(yè)在這些國家和地區(qū)的投入的資本，保持合作穩(wěn)定性。

（三）創(chuàng)新爭端解決機(jī)制

在《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》第三十二條“支持相關(guān)部門完善國際投資爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)，尊重多邊、雙邊投資協(xié)議中的爭議解決條款，公正高效解決國際投資爭端?！笨梢試L試建立統(tǒng)一、有效的區(qū)域性國際仲裁機(jī)構(gòu)?！耙粠б宦贰毖鼐€國家跨區(qū)域廣，要建立一個統(tǒng)一的國際仲裁機(jī)構(gòu)難度較大，可以以國家區(qū)位為基礎(chǔ)，建立區(qū)域性仲裁機(jī)構(gòu)?？梢詢?yōu)先考量與中國合作最為密切的東盟國家，以中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)一體化進(jìn)程為基礎(chǔ)向西向北外擴(kuò)，加入蒙古、俄羅斯、巴基斯坦等與中國在政治上互信、經(jīng)濟(jì)上往來良好的國家。嘗試建立“一帶一路”區(qū)域性國際仲裁機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)解決“一帶一路”投資建設(shè)過程中發(fā)生的投資爭端。

另外，我國企業(yè)由于參與到國際投資的時(shí)間短，對投資爭端解決的經(jīng)驗(yàn)不足，對國際通行的相關(guān)操作不夠了解。政府應(yīng)大力推廣投資爭端解決國際中心（ICSID）的職能，組織專門機(jī)構(gòu)收集和研究典型的ICSID仲裁案件，培養(yǎng)涉外人才做技術(shù)指導(dǎo)，讓我國對外投資企業(yè)了解ICSID爭端解決機(jī)制，為企業(yè)在“一帶一路”海外投資利用ICSID進(jìn)行投資爭端解決提供智力支撐。[5]

（四）企業(yè)應(yīng)提高自身風(fēng)險(xiǎn)防范能力

1、投資前期做好充分盡職調(diào)查，合理規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)

“一帶一路”沿線各國國情不同，社會法治化進(jìn)程也不同。東道國一般都會有著嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度和投資限制以及嚴(yán)格的稅收規(guī)定，一些國家為了本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展立法限制境外投資。一些國家法條繁雜數(shù)量多，在一般性事先查詢了解時(shí)難免無法完全覆蓋，造成疏漏，這些都給我國企業(yè)投資帶來了阻礙。企業(yè)對外投資前必須做好盡職調(diào)查。盡職調(diào)查至少需要包括以下的方面：調(diào)查投資東道國風(fēng)險(xiǎn)，是否適宜投資;調(diào)查投資的項(xiàng)目是否符合我國法律許可;調(diào)查投資項(xiàng)目是否牽扯東道國反對勢力;調(diào)查投資東道國的前置審批程序和其他投資項(xiàng)目涉及的程序;調(diào)查投資的合作對象是否適宜，目標(biāo)公司和關(guān)聯(lián)公司是否存在合作風(fēng)險(xiǎn);調(diào)査投資項(xiàng)目的可行性數(shù)值，進(jìn)行系統(tǒng)的預(yù)算評估。如果企業(yè)自身無法做到完善的盡職調(diào)查，應(yīng)該聘請第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，如對外投資法律風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)構(gòu)等社會中介組織。對外投資法律風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)構(gòu)可以通過對國際投資項(xiàng)目進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析和風(fēng)險(xiǎn)管理的方式，把法律風(fēng)險(xiǎn)管理嵌入到對外投資管理、財(cái)務(wù)管理、資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)流程中，為法律部門全程參與對外投資盡職調(diào)查、立項(xiàng)決策、談判簽約和運(yùn)營管理提供渠道，有效幫助企業(yè)掌握東道國的投資環(huán)境。[6]

另外，國內(nèi)企業(yè)參與海外投資，可以考慮設(shè)立防火墻特殊目的公司（SPV），隔離母公司可能承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。[7]如在一些避稅港等地區(qū)設(shè)立新公司，作為對外投資的簽約主體，以防止母公司承擔(dān)過多的法律風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任。對于法治不夠健全，法律制度頻繁變動的國家在簽訂合作合同的時(shí)候，應(yīng)加入就出現(xiàn)爭議后法律適用的“穩(wěn)定條款”，約定適用現(xiàn)行法律以對抗可能存在的不穩(wěn)定性。

2、增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對能力，提高人才技術(shù)水平

對外投資企業(yè)要建立全面風(fēng)險(xiǎn)管理制度，進(jìn)行有效風(fēng)險(xiǎn)管理。一、在法律工作部應(yīng)培養(yǎng)外語水平良好，熟悉東道國法律、財(cái)政、金融、投資的政策，以及對金融、融資、保險(xiǎn)運(yùn)作有相應(yīng)了解的專業(yè)人才，并聘請涉外律師做法律顧問。二、健全制度管理。完善企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)，把風(fēng)險(xiǎn)管理工作落實(shí)到具體崗位。明確風(fēng)險(xiǎn)管理流程。三、對投資東道國的法律政策實(shí)時(shí)更新，追蹤投資領(lǐng)域的法律法規(guī)變化，控制宏觀風(fēng)險(xiǎn)。四、認(rèn)真分析學(xué)習(xí)相關(guān)同類企業(yè)同類業(yè)務(wù)投資案例，搜集投資知識信息，積累前人經(jīng)驗(yàn)。五、制定切實(shí)可行的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對方案以及應(yīng)急預(yù)案。在企業(yè)對外投資遭遇發(fā)生法律權(quán)益遭受侵害無法自我協(xié)商解決時(shí)，應(yīng)積極聯(lián)系中國駐外使館，外交手段進(jìn)行救濟(jì)。還可根據(jù)相關(guān)條款尋求國際仲裁庭進(jìn)行裁決，通過多種渠道多種方式來維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益。

3、融入當(dāng)?shù)亟?jīng)營環(huán)境，承擔(dān)社會責(zé)任

中國企業(yè)在當(dāng)?shù)亟?jīng)營，第一要務(wù)是要合規(guī)，遵守當(dāng)?shù)胤梢?guī)則，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。全面查閱當(dāng)?shù)胤?，避免在不知情的情況下，觸碰法律紅線。同時(shí)要遵守國際規(guī)范和國際習(xí)慣。除此之外，在有獨(dú)特宗教信仰、民族文化的地區(qū)還應(yīng)尊重當(dāng)?shù)氐奈幕瘋鹘y(tǒng)，提升員工素養(yǎng)，不可公開發(fā)表歧視性攻擊性言論，避免因?yàn)樽诮毯兔褡鍐栴}引發(fā)政治性事件騷亂，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營。生產(chǎn)企業(yè)要注意保護(hù)東道國投資地環(huán)境，及時(shí)履行東道國相應(yīng)的環(huán)境審批手續(xù)，提交環(huán)境影響評估報(bào)告，嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)境保護(hù)流程和標(biāo)準(zhǔn)，避免對周圍居民造成生活上的影響，引發(fā)群體事件。投資建設(shè)要將經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)相結(jié)合，嚴(yán)控和環(huán)境破壞風(fēng)險(xiǎn)，保障當(dāng)?shù)氐目沙掷m(xù)性發(fā)展。還可以通過雇傭當(dāng)?shù)貏诠さ姆绞剑饶芙鉀Q當(dāng)?shù)鼐用竦木蜆I(yè)問題，促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，得到當(dāng)?shù)卣用竦闹С?，為東道國投資建設(shè)作出的貢獻(xiàn)，提升企業(yè)形象。

綜上所述，“一帶一路”戰(zhàn)略給中國企業(yè)和沿途國家?guī)砹诵聶C(jī)遇。但是機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存，如何應(yīng)對對外投資風(fēng)險(xiǎn)，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和化解是中國企業(yè)走出面臨的一大問題。在走出去過程中，國家應(yīng)該加強(qiáng)引導(dǎo)和制度設(shè)計(jì)，企業(yè)自身也應(yīng)當(dāng)提高風(fēng)險(xiǎn)防控意識、建立完善的風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，避免盲目投資帶來的經(jīng)濟(jì)損失。

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作者簡介：彭征（1979-），男，漢，四川，律師，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)在職研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法;

林曦，（1989-），女，漢族，四川宜賓，助理經(jīng)濟(jì)師，碩士，四川鐵投城鄉(xiāng)投資建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司，研究方向：國際法