【摘 要】 “家安則國安”，預防及懲治家庭暴力，任重道遠。人身安全保護令制度在被立法者命名出臺之前，該制度在反家庭暴力進程中也有一定的運用。本文通過梳理我國目前在人身安全保護令制度方面的立法與實踐現(xiàn)狀，借鑒域外的立法和實踐經(jīng)驗，為推動家庭暴力防治系統(tǒng)的構建和反家暴救濟體系的形成提出完善建議。

【關鍵詞】 家庭暴力 反家庭暴力法 法律規(guī)制 人身安全保護令

一、反家庭暴力中的人身安全保護令簡述

（一）家庭暴力的界定及反家庭暴力的必要性

1.家庭暴力的界定

我國《反家庭暴力法》第2條即明確了家庭暴力的含義——在家庭成員范圍內(nèi)，在身體上施以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由或者在精神上經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式侵犯人身權利的行為。同時，在第37條還指出我國反家庭暴力法已將家庭成員以外共同生活的人納入法律規(guī)制的主體范圍。為使《反家庭暴力法》有更好的法律規(guī)制效果，進而更好地保護受害者的合法權益，應更加深入地界定家庭暴力的主體和類型：首先，受害者的范圍不能過于狹隘，除家庭成員以及與家庭成員以外共同生活的人之外，離異的配偶和其他具有親密關系的人同樣應納入其中;其次，關于家庭暴力的類型應進行補充，例如精神暴力、性暴力等足以控制、侵害受害者的暴力行為。

2.反家庭暴力的必要性

首先，受害者身心健康遭重創(chuàng)。婦女、兒童、老人多為遭受家庭暴力的受害者，他們的身體和心理均會被嚴重摧殘，甚至導致死亡等嚴重后果。同時，往往由于受害者處于家庭中的弱勢地位和高度緊張和恐懼心理，使得家庭暴力成為持續(xù)且隱蔽的社會問題;其次，破壞家庭和諧關系。長期的家庭暴力對于家庭的和諧穩(wěn)定具有嚴重的打擊破壞作用，是催使婚姻關系崩潰瓦解的毒瘤。無數(shù)因家庭暴力的存在而破裂的家庭，正是因施暴者對受害者長期的摧殘而使受害者對婚姻心灰意冷、失去信心，家庭成員彼此離心離德、關系疏遠，造成一個個不幸破裂的家庭;最后，誘發(fā)犯罪威脅社會安定。家庭的和諧是社會安定的基礎，在家庭暴力行為侵害下的受害者在長期的壓迫中會轉(zhuǎn)變?yōu)椴豢煽氐姆纯?，心理被扭曲從而誘發(fā)報復性的犯罪。另外，因為家庭暴力而上升的離婚率，必然會使社會幸福指數(shù)下跌，如此種種，均會極大程度的威脅到社會安定。

（二）人身安全保護令的特殊性

1.具備行為保全的性質(zhì)

行為保全，是因?qū)γ袷聶嗬芯o迫侵害而實施的緊急保障受害者的合法權益的措施。人身安全保護令作為一種民事裁定，其本質(zhì)上是責令施暴者按照民事裁定一定的作為或禁止一定的作為。因此，人身安全保護令制度是給予行為保全制度形成的，但又具備一定的獨立性，可以作為一件獨立的民事案件審理。

2.適用范疇的特殊性

除民事案件范疇下的家庭暴力外，其他類型的暴力案件并不能適用人身安全保護令制度。另外，人身安全保護令需要由民事審判庭的法官根據(jù)受害者的請求結(jié)合暴力個案的具體情況為受害者簽發(fā)具體的處理措施，通過事前預防，及時制止家庭暴力行為將其對受害者的侵害降到最低，避免更大的悲劇發(fā)生。

3.啟動方式的獨特性

啟動人身安全保護令的決定權在受害者手中。并且已經(jīng)申請啟動的受害者還可以申請人身安全保護令的撤銷、變更或延長。不同于事后懲治的刑事處罰舉措，申請人掌控人身安全保護令制度的啟動與停止，申請人享有相當大的自由決定空間，體現(xiàn)了公權力對私力救濟的適度而有科學的干預，有利于家庭關系的修復與維持。

二、域外人身安全保護令制度的立法及實踐

（一）美國人身安全保護令制度的立法及實踐

1.立法層面

人身安全保護令的類別在美國聯(lián)邦和各州的立法中規(guī)定并未統(tǒng)一，美國加州家事法將廣義上的人身安全保護令規(guī)定為三類：一是通常保護令，一般以一年為保護期（特殊情況下法院會核發(fā)五年或者更長期甚至終身的保護令）;二是緊急保護令，指的是在受害者遇到緊急迫害時可以運用的更加便捷迅速（例如口頭申請）的保護令。緊急保護令內(nèi)容上僅包括保護受害者的人身安全而不涉及監(jiān)護撫養(yǎng)子女，核發(fā)緊急保護令法院不需要太強證明力的證據(jù);三是暫時保護令，通常是指受害者已經(jīng)申請通常保護令但法院還未審理終結(jié)之時，法院處分在暫時的申請事項。美國聯(lián)邦與各州在法律中對管轄法院規(guī)定了廣泛的管轄范圍。對于申請人的暫時居所地，一些州立法中規(guī)定不限制最后居住期間，為申請人提供了極大地便利。

2.實踐層面

縱觀美國聯(lián)邦及各州法律來看，法院核發(fā)人身安全保護令時可以處分的內(nèi)容主要體現(xiàn)在三個方面：一是限制家庭暴力案件中的施暴者。人身安全保護令對施暴者的人身權利予以一定的約束限制，情節(jié)嚴重時法院可禁止施暴者以一切形式對申請人的接近，絕對避免施暴者與申請人的接觸。美國某些州法律規(guī)定施暴者需要承擔家庭暴力的損害賠償與對其他家庭成員的臨時撫養(yǎng)。另外為了更加有力地干預家庭暴力案件，針對施暴者，法院某些州法律還對其強制了其接受社會機構或者醫(yī)療機構的行為指導或者心理治療義務;二是保護申請人。為保障申請人的人身安全，法院可依據(jù)申請人的要求強制施暴者遷離出雙方的共同居所。對于遭受經(jīng)濟規(guī)制形式家庭暴力的受害者，法院亦可以強制施暴者無條件的轉(zhuǎn)讓其對財產(chǎn)的占有，賦予申請人對其個人合法財產(chǎn)的所有權及使用權;三是保障未成年人的合法利益。美國將兒童最大利益原則運用到反家庭暴力的人身安全保護令制度中，最大程度上避免家庭暴力給為未成年人所造成的人身及心理傷害，在美國的相關法律中規(guī)定對施暴者嚴格限制其探視子女的權利。另外，美國某些州在立法中規(guī)定了申請人暫時監(jiān)護未成年人的權利，申請人需要相應的履行監(jiān)護撫養(yǎng)的義務。

（二）日本人身安全保護令制度的立法及實踐

1.立法層面

日本的《配偶間暴力防止法》在2013年被進一步修改完善，事實婚姻中的成員也能得到保護。同時還設置了專門的援助中心機構，具體職責包括有：為受害者提供咨詢;介紹相關機構;為遭遇家暴緊急危險的受害者，給予臨時救濟以及可供其居住的基本設施等。

“保護命令”制度指的是，在嚴重家庭暴力案件中的受害者申請法院核發(fā)一個施暴者離開家庭的命令，且禁止施暴者接近受害者，一旦施暴者違反“保護命令”，會被處以罰款或者刑罰。2013年該法被修改后，“保護命令”同樣也對已離婚的當事人進行保護。此法中還要求各級政府設立“配偶暴力咨詢援助中心”，從而保護受害者、幫助受害者實現(xiàn)自強獨立，但是該法卻只強調(diào)了咨詢援助中心的功能，在具體落實中家庭咨詢中心、女性咨詢中心等相關機構通常會發(fā)揮此功能。

2.實踐層面

不同于美國法，日本規(guī)定了申請人申請保護令之時，申請人需向法院呈交受害者的書面陳述，在申請保護令時便不再需舉出足夠充分的證據(jù)，且此書面陳述需經(jīng)過公證機關公證，或提供其曾經(jīng)求助過警察機關或家庭暴力支援中心的證明。從申請這一角度來講，大多數(shù)申請人會首先選擇向警察機關報案或向支援中心求助，求助無果之后，進而再向法院申請保護命令。保護令一旦發(fā)出，受害者可依情況變化而隨時申請停止保護令的繼續(xù)，法律同時也給予施暴者同樣申請終止保護令的權利。對于日本人身安全保護令的相關法律規(guī)定，我們必須是有保留的選擇性借鑒，根據(jù)我的國情來制定相應的科學合理的措施。日本法在為受害者提供法律保護的同時，還綜合考慮到確保施暴者的合法權利，為自主反省、認罪態(tài)度好的施暴者創(chuàng)造補救的可能性。

三、我國人身安全保護令制度的立法及實踐

（一）人身安全保護令制度的立法

1.申請人、申請形式及內(nèi)容

人身安全保護令可以由受害者本人親自申請也可以由他人代為申請。若當事人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，亦或由于受到施暴者的威嚇、阻礙等因素使得受害者本人不能親自申請人身安全保護令的，受害者的近親屬、公安機關、居委會、村委會、婦女聯(lián)合會或者救助管理機構均可代替受害者向法院提出人身安全保護令的申請。在形式上，應以書面方式提出人身安全保護令的申請，受害者書寫表達有困難的應當在法院記錄下通過口頭方式進行申請。在內(nèi)容上，首先要有確定的施暴者;其次要有明確的保護請求。例止施暴者不得實施家庭暴力行為、要求施暴者搬離申請人的居所、規(guī)定施暴者與申請人或者申請人的近親屬保持一定距離等等其他救濟手段;最后要提交相應的有效證據(jù)，如錄音錄像、照片、就診記錄、短信或聊天截圖等。

2.對受害者的保護措施

首先，禁止實施家庭暴力行為。這條舉措不同于具有倡導性或者批評教育性的告誡書，是一種包含法律強制性的裁定，若施暴者不遵守則必須承擔相應的法律責任;其次，施暴者嚴禁接觸跟蹤或騷擾申請人及相關的近親屬。跟蹤不只是尾隨受害者，利用電子信息技術方式定位追蹤受害者的位置等情況也屬于跟蹤申請人。接觸則是指無正當緣由在申請人的居住地或工作地附近經(jīng)常出現(xiàn)徘徊等靠近申請人的行為。騷擾主要指的是施暴者無正當事由高頻率的通過電話、短信等社交媒體手段聯(lián)系申請人及其近親屬;再次，要求施暴者遷離申請人的居所。遷出住所是一種臨時性的緊急保護手段，這項手段不能否定施暴者的住所所有權，僅僅是在特定情況下對施暴者進入住所有一定的約束;最后，是兜底性質(zhì)的條文，法院應具體情況具體分析，通過不斷細化司法解釋同時結(jié)合司法實踐的需要做出人身安全保護令的一系列有關舉措。

（二）人身安全保護令制度的實踐

1.具體執(zhí)行措施

在具體的司法實踐中，法院是人身安全保護令的執(zhí)行機構，公安機關、居民委員會及村民委員會等單位有協(xié)助法院執(zhí)行的義務。公安機關及村委員會、居委員會機構等協(xié)助執(zhí)行的義務具體包含：公安機關應當在接到施暴者違反人身安全保護令的報警之后必須及時出警，并且根據(jù)《反家庭暴力法》及相關法律或司法解釋緊急處置、調(diào)查取證或采用其他處理方式。在此需強調(diào)，在施暴者實施家庭暴力行為時，人身安全保護令需由法院作出和執(zhí)行不能成為公安機關為怠于處理申請人的報案的理由。

2.施暴者的法律責任

施暴者需要承擔實施家庭暴力行為和違反人身安全保護令規(guī)定兩種法律責任。家庭暴力行為對受害者的合法權益造成侵害，施暴者不僅應該承擔行政責任，若暴力行為構成犯罪，還應依法追究其刑事責任。在家庭暴力案件中，施暴者實施的捆綁、毆打等對身體權侵害的行為，以及恐嚇、辱罵等對受害者進行精神侵害的暴力行為，我國《治安管理處罰法》中均規(guī)定了相應的行政責任。如果施暴者實施了捆綁、毆打、傷害等殘忍行為侵害受害者身體的，有可能會依照我國《刑法》構成故意殺人罪、故意傷害罪等罪名。施暴者如通過限制他人人身自由的方式施以家庭暴力的，有可能會構成非法拘禁罪。如果者通過恐嚇、謾罵等方式對受害者施以家庭暴力的，有可能會構成侮辱、誹謗罪。遭受家庭暴力殘害的受害者可根據(jù)侵權責任法等相關法律的規(guī)定，提出施暴者停止侵害、賠償損失、賠禮道歉、恢復名譽等要求。

四、我國人身安全保護令制度在實踐中的困境及完善

（一）立法方面

1.保護范圍過于狹窄，應將性暴力、精神暴力納入法律預防懲治范圍

我國目前的人身安全保護令制度的保護范圍僅界定在具有婚姻、血緣或者法律關系而共同生活的家庭成員之間，但是隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展變化，離異的配偶和其他具有親密關系的人同樣也可能遭受家庭暴力的侵害。由此可見，人身安全保護令的保護范圍不應太過狹窄：首先，受害者的范圍不能過于狹隘，除家庭成員以及與家庭成員以外共同生活的人之外，離異的配偶和其他具有親密關系的人同樣應納入其中;其次，關于家庭暴力的類型應進行補充，例如精神暴力、性暴力等足以控制、侵害受害者的暴力行為。

2.施暴者違法成本低，應為保護令提供刑法保障加重施暴者違法成本

僅僅罰款或者行政拘留等不痛不癢的責任后果并不足以深刻地震懾到施暴者。明確處罰措施，加大處罰強度，可以增加施暴者違反人身安全保護令的法律成本，使人身安全保護令制度能更大程度上起到事前防治的效果。針對處罰力度小、施暴者違法成本低的問題，筆者建議在立法工作中加強對于違反人身安全保護令制度的懲罰力度，同時以強制教育工作相輔。有更加嚴重后果的應該有與之相對應的罪名予以嚴厲打擊懲處，為保護令提供刑法保障加重施暴者違法成本。

（二）證據(jù)收集

1.證據(jù)可采性范圍較嚴苛，應擴大可采證據(jù)的范圍

由于家庭暴力的隱蔽性和施暴者的強勢地位，家庭暴力案件的證據(jù)收集產(chǎn)生了非常大的難度。受害者在申請法院簽發(fā)“人身安全保護令”時，法律要求必須有能夠證明受害者遭受家庭暴力的充分證據(jù)，法院才能核發(fā)人身安全保護令。因此，針對家庭暴力案件在審查證據(jù)時不應依據(jù)一般的可采性標準增大受害者的舉證難度，而是在對證據(jù)的真實性、合法性、相關性進行綜合參考考慮后，審判人員根據(jù)具體案件情況迅速簽發(fā)人身安全保護令。

2.受害者證據(jù)收集力量薄弱，應為受害者采集證據(jù)提供公權力幫助

在司法實踐中，處于弱勢地位的受害方在收集證據(jù)能力明顯要弱于擁有公權力的行政機關。但我國在《反家庭暴力法》中未規(guī)定雙方具體應承擔的的舉證責任，依照司法實踐慣例由受害者提供證據(jù)的處理方法不僅缺乏可操作性，并且不利于社會公平、公正秩序的建設。因此，我國法律亟待頒布雙方舉證責任，同時也要明確具備協(xié)助取證的行政機關的義務與責任。在取證過程中，公安機關主要收集，醫(yī)療機構積極配合，明確各方相應的法律義務和責任。醫(yī)療機構的醫(yī)療證明是家庭暴力是否存在的有力證明，因此要求醫(yī)療機構不僅要如實公證地得出醫(yī)療證明結(jié)果，同時也必須妥善保存詳細的醫(yī)療記錄。

（三）救濟制度

1.機構設置上存在短板，應細化解決機構和執(zhí)行機構

首先，在《反家庭暴力法》中并未明確設置法院專門的解決機構，不利于及時解決家庭暴力案件;其次，我國法律規(guī)定法院為家庭暴力案件中簽發(fā)的人身安全保護令的執(zhí)行機構，在司法實踐中增大了法院的工作量與工作難度，不夠合理;最后，我國法院目前根據(jù)哪種程序執(zhí)行人身安全保護令制度，相關機構以何種方式協(xié)助法院，如何把我協(xié)助的程度，在執(zhí)行過程中產(chǎn)生的費用支出和損害賠償應當如何處理，我國目前還未出臺相應的立法規(guī)定。另外，一旦相關機構不履行協(xié)助義務或者協(xié)助失誤的不利后果要如何承擔責任，也缺乏制度約束。

2.對未成年人的保護關注度偏低，增強對未成年人權益保護的意識

除了直接遭受來自監(jiān)護人的家庭暴力行為會摧殘未成年人身心健康，目睹家庭暴力的發(fā)生同樣也會對未成年人的心理、身體以及性格造成難以彌補的影響。成長在充斥著家庭暴力的家庭環(huán)境中的未成年人，極大地增加了其暴躁、沖動、易怒的個性，成為社會犯罪的潛在危險，威脅到社會的穩(wěn)定和諧。首先，學校、用人單位、社會公益組織應積極開展反家庭暴力宣傳教育工作;其次，政府相關部門應將反家庭暴力作為必修培訓課程;最后，各級人民政府應經(jīng)常組織一些社會組織提供心理輔導，法律咨詢等服務。

為使家庭中的弱勢群體得到保護，擺脫過分重視家事自治而誘發(fā)的一系列社會問題，國家作為“大家長”絕不能繼續(xù)采取懈怠的態(tài)度忽略家庭暴力問題，而是應該積極承擔起幫助提升弱者地位的社會職責，主動完善各項“家規(guī)”，為所有社會成員提供一個和諧安定的生活環(huán)境，給予其平等享受安全生活的權利。人身安全保護令制度使得家庭暴力從之前被動地事后懲治轉(zhuǎn)換為主動地事前防御，改變了消極的處理家庭暴力案件的做法。但是，反家庭暴力制度的構建應當是一個系統(tǒng)性的工程，它應當是一個多維度的社會干預制度和家庭暴力防治系統(tǒng)，還應不斷深入探究推動反家暴立法進程、構建反家暴救濟體系。

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作者簡介：秦思琦（1995.01-今），女，漢族，河南武陟，碩士研究生，研究方向：民商法