姚正泉，應(yīng)琦維

（1.江西廣播電視大學(xué)萍鄉(xiāng)市分校，江西 萍鄉(xiāng) 337000；2.江西尚頌律師事務(wù)所，江西 萍鄉(xiāng) 337000）

一、破產(chǎn)管理人制度基礎(chǔ)理論

（一）破產(chǎn)管理人制度的概念

我國企業(yè)破產(chǎn)法程序中所稱的“破產(chǎn)管理人”在不同的法系體制中有不同的稱呼：在英美法系國家稱之為“破產(chǎn)受托人”，在大陸法系國家稱之為“破產(chǎn)管理人”，日本定義稍有不同，稱之為“破產(chǎn)管財人”。

在我國舊有的法典體系中，“破產(chǎn)管理人”被定義為破產(chǎn)案件受理后，依法成立的，在法院的指導(dǎo)和監(jiān)督之下，全面接管債務(wù)人企業(yè)并負(fù)責(zé)債務(wù)人財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。依據(jù)廣義與狹義的區(qū)別，狹義的“破產(chǎn)管理人”僅指破產(chǎn)受理后成立的全面接管企業(yè)財產(chǎn)，負(fù)責(zé)財產(chǎn)清算和分配的機(jī)構(gòu)。而廣義的破產(chǎn)管理人不單限于狹義解釋，統(tǒng)括了在企業(yè)的整個破產(chǎn)過程中，分不同程序階段，發(fā)揮不同作用的財產(chǎn)清算人、財產(chǎn)分配人、重整執(zhí)行人、重整監(jiān)督人、和解監(jiān)督人等機(jī)構(gòu)。2007年，我國實施了新的企業(yè)破產(chǎn)法，破產(chǎn)管理人也明確定義為廣義上的破產(chǎn)管理人。

本文中所稱破產(chǎn)管理人若沒有特別說明，均指廣義上的破產(chǎn)管理人。破產(chǎn)管理人作為企業(yè)破產(chǎn)程序的主要構(gòu)成內(nèi)容，統(tǒng)括了在企業(yè)所申請的法院依法受理后的破產(chǎn)案件，在破產(chǎn)程序中，在法院監(jiān)管下接管債務(wù)人企業(yè)及其相關(guān)財產(chǎn)的全部機(jī)構(gòu)。破產(chǎn)管理人對債務(wù)人有清理、整理、評定，對企業(yè)資產(chǎn)有估價以及保管和處理等權(quán)利，由此可以引申出破產(chǎn)管理人制度指的是與破產(chǎn)管理人管理活動的管理人選任、報酬、職責(zé)等全部相關(guān)制度內(nèi)容［1］。

（二）破產(chǎn)管理人的選擇、聘用模式

1、選任適格主體

目前世界各國關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任模式，主要有以下三種方式：

第一種是法院主導(dǎo)。這種模式指的是法律將決定破產(chǎn)管理人選的權(quán)力交給法院，法院的決定權(quán)不受債權(quán)人會議的影響。法院主導(dǎo)模式主要應(yīng)用在大陸法系國家。法院主導(dǎo)模式具有較大的自由裁量權(quán)，但是由于其限制較少，所以極易造成法院出現(xiàn)失誤。

第二種是債權(quán)人會議主導(dǎo)模式。在這種模式下，破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會議選出［2］。英、美、加三國是這類模式應(yīng)用的主要代表。債權(quán)人會議模式有利于當(dāng)事人自由的體現(xiàn)，并且由于債權(quán)人與會議參與者的利益有著直接的聯(lián)系，這樣就使得破產(chǎn)案件審理上不會出現(xiàn)偏差。

第三種是上述兩種模式結(jié)合的方式，也被稱作是雙軌模式。德國則是這種模式應(yīng)用的主要代表。根據(jù)德國政府在1990年頒布實施的《支付不能法》的56、57條規(guī)定，法院在破產(chǎn)管理人選任上，應(yīng)當(dāng)選任一位符合破產(chǎn)案情且要獨立于債權(quán)人、債務(wù)人的自然人。同時，在首次債務(wù)人會議上，如果債務(wù)人會議上所選舉的支付不能管理人無法擔(dān)任，那么法院可以拒絕再負(fù)責(zé)選任破產(chǎn)管理人的職責(zé)。

2007年頒布實施的現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定，法院主導(dǎo)、債權(quán)人為輔是我國破產(chǎn)管理人制度的主要運作模式，之所以選擇這種雙重模式也符合中國的國情。根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件管理人相關(guān)規(guī)定》的相關(guān)文件內(nèi)容，受理破產(chǎn)案件的管轄法院可以采取抽簽、輪候等方式選任破產(chǎn)管理人。但是這里存在一個問題是法院選任破產(chǎn)管理人的名冊是由各地方高院編制，然后下屬基層或中級人民法院再根據(jù)這個名冊選任出破產(chǎn)管理人。對于這種選任方式，國內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為名冊的產(chǎn)生過程因受到了名冊評審委員會的影響，很可能會導(dǎo)致委員會存在商業(yè)判斷問題，這樣也就破壞了破產(chǎn)案件管理制度設(shè)定模式的嚴(yán)肅性、權(quán)威性及合理性。所以筆者綜合破產(chǎn)管理人選任模式設(shè)立意圖、制度運行環(huán)境、政策及法律體制、企業(yè)自主性原則等，建議目前我國現(xiàn)行的破產(chǎn)管理人選任模式可先讓法院通過破產(chǎn)管理人名冊，結(jié)合破產(chǎn)管理人的過往任職經(jīng)驗，初步選任出臨時破產(chǎn)管理人，然后在債權(quán)人會議上與全體債權(quán)人一起，一致或少數(shù)服從多數(shù)的形式選任出正式的破產(chǎn)管理人［3］。筆者認(rèn)為這樣不但可以提升選任環(huán)節(jié)的效率、質(zhì)量，而且還可以將債權(quán)人意志充分的體現(xiàn)出來。

2、選任時間

根據(jù)1986年所頒布實施的原破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，法院必須要在企業(yè)正式破產(chǎn)時，成立清算小組接管債務(wù)人企業(yè)的相關(guān)財產(chǎn)、資產(chǎn)。但是原破產(chǎn)法對于法院受理企業(yè)破產(chǎn)申請到宣告企業(yè)破產(chǎn)這段時間中，債務(wù)人財產(chǎn)管理主體則沒有作出規(guī)定，而這也成為債務(wù)人財產(chǎn)監(jiān)管、管理的一個法律上的盲區(qū)。

在2007年頒布實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法中則規(guī)定，法院在受理企業(yè)破產(chǎn)申請時，同時也必須要選任出相應(yīng)的破產(chǎn)管理人［4］?，F(xiàn)行破產(chǎn)法這項規(guī)定，雖然提前了破產(chǎn)管理人進(jìn)入破產(chǎn)申請程序的時間，但是這樣卻順利的解決了破產(chǎn)受理前與宣告以后的債務(wù)人財產(chǎn)管理空白問題。另外，現(xiàn)行破產(chǎn)法的這項規(guī)定減少了破產(chǎn)程序運作的時間，這樣直接提升了整個程序的運作效率。盡管現(xiàn)行破產(chǎn)法作出這樣的規(guī)定解決了原破產(chǎn)法存在的問題。但是依據(jù)法律規(guī)定，從申請到宣告的時間是十五天。而實際上申請到宣告所需要耗費的時間卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個時間，這對于司法實踐來說顯然是比較長的一個時間，所以說該項規(guī)定的實際效果并未達(dá)成。

3、選任條件

根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人選任上要參考兩個方面的條件。第一個條件是破產(chǎn)管理人不但可以是一個組織，而且也可以是一個自然人擔(dān)任。從組織上說，根據(jù)原破產(chǎn)法中的法院宣告企業(yè)破產(chǎn)后所成立的清算小組可以作為企業(yè)的破產(chǎn)管理人。另外，律師事務(wù)所、清算事務(wù)所以及會計事務(wù)所等中介結(jié)構(gòu)也可以作為企業(yè)破產(chǎn)管理人。從個人上說，中介機(jī)構(gòu)中，具備專業(yè)資格的工作人員，也可以擔(dān)任企業(yè)破產(chǎn)管理人。第二個條件是規(guī)定哪些組織、人員不具備或者不能夠擔(dān)任企業(yè)破產(chǎn)管理人。具體包括被吊銷專業(yè)資格證，曾受過刑事處罰，與破產(chǎn)案情存在利害關(guān)系以及被法院認(rèn)定不適合擔(dān)任破產(chǎn)管理人的組織或者人員。

二、破產(chǎn)管理人制度在司法實踐中存在的問題

（一）破產(chǎn)管理業(yè)務(wù)集中度不足，量少、效率低

1、選任方法雖公平，但業(yè)務(wù)集中度不足

2007年所實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法為了能夠更好地便利法官，同時體現(xiàn)破產(chǎn)管理人選任環(huán)節(jié)的公平，提高破產(chǎn)案件程序的效率，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了破產(chǎn)程序的第一步就是要依據(jù)已編制完成的破產(chǎn)管理人名冊［5］，第二步要運用抽簽等公開方式選任破產(chǎn)管理人的兩步選任法。兩步選任法從表面上看貌似是非常公平公開的，但實質(zhì)上這種方法卻阻礙了破產(chǎn)管理人專業(yè)度、集中度的提高。這主要是因為各地高院在符合破產(chǎn)管理人進(jìn)入原則指導(dǎo)下，其所編制的破產(chǎn)管理人名冊內(nèi)容、范圍較廣。再加上各個地區(qū)每年受理的破產(chǎn)案件又是有限的。而部分地區(qū)的法院所使用的抽簽、輪候結(jié)合的辦法。也就是，若本輪被抽中的機(jī)構(gòu)，下一輪就不能再參加抽簽，只能在一邊輪候等待。這種選任的方法，就很容易造成這樣一家已入名冊的事務(wù)所一年兩年都輪不到當(dāng)一次破產(chǎn)管理人，更談不上培養(yǎng)一支破產(chǎn)管理的專業(yè)隊伍。

2、業(yè)務(wù)量小，供選任的破產(chǎn)管理人較多

優(yōu)勝劣汰是保持市場處于合理競爭狀態(tài)的重要原則，但是從目前國內(nèi)破產(chǎn)管理人市場的發(fā)展情況來看，破產(chǎn)管理人數(shù)量遠(yuǎn)超市場的需求。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2016年，國內(nèi)律師事務(wù)所在1.2家左右，會計事務(wù)所在7千家左右，破產(chǎn)清算事務(wù)所約450家。另外從各地法院編制的破產(chǎn)管理人名冊上說，符合破產(chǎn)管理人進(jìn)入條件的中介機(jī)構(gòu)約在1千家左右。作為全國破產(chǎn)管理案件受理件數(shù)最多的山東省在2016年共受理企業(yè)破產(chǎn)申請案件581件。其次是河北省受理案件有213件。剩下的廣東、遼寧等其他地區(qū)當(dāng)年受理的案件只是個位數(shù)，這樣就導(dǎo)致破產(chǎn)管理人市場處于嚴(yán)重的供需不均衡的競爭狀態(tài)。

這些案件在現(xiàn)行破產(chǎn)法施行以后，所指定的破產(chǎn)管理人依然還是原來的清算組，社會中介機(jī)構(gòu)在年內(nèi)能擔(dān)任破產(chǎn)管理人的情況還是非常有限的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理來說，破產(chǎn)管理人市場屬于一個有效供給不足的市場。所以難以在三五年內(nèi)培養(yǎng)出一支成熟的、高素質(zhì)的隊伍，這明顯與是我們立法初中相違背的。

3、新的破產(chǎn)管理人參與到破產(chǎn)案件中去，法院將承擔(dān)更大的工作量，最終造成破產(chǎn)程序效率低下，久拖未決。

法官是破產(chǎn)管理人選任，責(zé)任承擔(dān)以及企業(yè)破產(chǎn)管理的重要參與者和指導(dǎo)者。同時，破產(chǎn)管理人在實施破產(chǎn)管理上不但要頻繁地與法官進(jìn)行交流，同時還要及時向法官上報破產(chǎn)管理進(jìn)程。通常來說，一家擁有豐富破產(chǎn)代理人經(jīng)驗的中介機(jī)構(gòu)往往會省去很多與法官的交流步驟。但是對于一些新的破產(chǎn)管理人，法官則要每次“教授這些新的學(xué)生”。這樣的頻繁的更換破產(chǎn)管理人，其結(jié)果就是法院將承擔(dān)更大的工作量，最終造成破產(chǎn)程序效率低下，久拖未決。

（二）破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)費用支付標(biāo)準(zhǔn)缺失，多種費用繁雜。

依據(jù)2007年頒布實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定，其所涉及到的費用主要包含訴訟費、執(zhí)行費、員工聘用費以及財產(chǎn)分配費等多種費用?，F(xiàn)行破產(chǎn)法對于這些費用規(guī)定是非常明確的，所以破產(chǎn)管理人履行職務(wù)的費用原本不會成為一個問題。

然而這些費用在實際的司法實踐過程當(dāng)中，依然存在各種各樣的問題。具體來說，這些問題主要體現(xiàn)在兩個方面。首先是雖然破產(chǎn)管理人在職能履行上具體所包含的費用雖然法律有所規(guī)定，但是這些費用具體收取的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并未作出詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。法院在此項費用的計算標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)的是本地財政部門針對行政機(jī)關(guān)一般行政行為所制定出的最低標(biāo)準(zhǔn)。此種計算依據(jù)符合了法律規(guī)定，卻偏離了合情合理原則，使得破產(chǎn)管理人在職務(wù)費用支出上無法充分做到有理有據(jù)。其次是對于破產(chǎn)管理人履職上所產(chǎn)生的費用支付問題，現(xiàn)行的現(xiàn)行破產(chǎn)法并未作出具體的規(guī)定。從理論角度上說，債務(wù)人股東可以讓提出申請的債務(wù)人進(jìn)行支付。但是如果債務(wù)人沒有支付，那么這筆費用就需要破產(chǎn)管理人墊付［6］。同時，根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法43條規(guī)定，破產(chǎn)費用、共同債務(wù)需要債務(wù)人支付，但是這對于負(fù)責(zé)整個破產(chǎn)管理活動的破產(chǎn)管理人來講，其為債務(wù)人墊付這筆費用本身是一個巨大的風(fēng)險。

（三）破產(chǎn)管理人職責(zé)行為缺乏責(zé)任承擔(dān)主體

我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法的第25條規(guī)定，規(guī)定了破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)中最重要的一項職能就是“管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)”。而破產(chǎn)管理人依法處分債務(wù)人的財產(chǎn)就不可避免清理、審計、評估、拍賣這幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)［7］。根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法111條規(guī)定，對于債務(wù)人的財產(chǎn)處理上，要及時制定出相應(yīng)的變價方案。方案制定完成以后，該方案再交給債權(quán)人會議進(jìn)行審核、選聘。但是對于該選聘工作具體是由哪一方進(jìn)行負(fù)責(zé)，現(xiàn)行破產(chǎn)法卻沒有進(jìn)行具體的規(guī)定。通常來說，法院在該方案的審核上主要是通過委托第三方中介機(jī)構(gòu)來辦理選聘。這種模式的基本原則就是誰付費誰負(fù)責(zé)。但如果把選聘環(huán)節(jié)和其他環(huán)節(jié)區(qū)分開來，分別將責(zé)任轉(zhuǎn)交給法院或破產(chǎn)管理人，產(chǎn)生的嚴(yán)重后果就是很可能在破產(chǎn)程度中導(dǎo)致權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。破產(chǎn)程序在實施過程中，環(huán)環(huán)相扣，不論評估或拍賣程序中出現(xiàn)任何一點瑕疵，更或是出現(xiàn)問題，如果尋找不到責(zé)任承擔(dān)主體，多方推卸責(zé)任的情況就不可避免。

（四）破產(chǎn)管理人對審計、評估報告審查是否存在必要性，缺乏理論依據(jù)

破產(chǎn)管理人對審計、評估、鑒定機(jī)構(gòu)提供的審計、評估報告應(yīng)不應(yīng)該審查，這是破產(chǎn)程序中非?，F(xiàn)實的問題。單從理論上來講，審計、評估報告都是由具備相應(yīng)審計評估資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，按法定或約定的從業(yè)規(guī)范獨立作出的客觀、真實、公正的專業(yè)報告，破產(chǎn)管理人本身并不具備同等的專業(yè)技巧，只要直接采用這些報告就可以了。破產(chǎn)管理人僅能對專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的相應(yīng)報告進(jìn)行概括性地審核。如果破產(chǎn)管理人在審核中發(fā)現(xiàn)一些問題，那么破產(chǎn)管理人需要和專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行交流、溝通。盡管破產(chǎn)管理人有義務(wù)、責(zé)任監(jiān)管專業(yè)機(jī)構(gòu)，但是破產(chǎn)管理人只能對程序性和概括性內(nèi)容進(jìn)行審核，專業(yè)機(jī)構(gòu)仍需要對其作出的專業(yè)報告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

另外現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)的財務(wù)制度和評估規(guī)范也沒有在立法上設(shè)定相應(yīng)的配套要求。在舊有的破產(chǎn)法體系中，針對相關(guān)問題，制定了兩個政策性文件。一是1997年由我國財政部，所頒布實施的《國有企業(yè)破產(chǎn)會計處理規(guī)定》。二是同年還頒布實施了《城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)資產(chǎn)評估規(guī)定》。針對于這兩個文件來說，

筆者認(rèn)為按照憲法“新法取代舊法，舊法失效”的基本原則，在新規(guī)定沒有依法頒布、實施以前，破產(chǎn)管理人可參照上述兩項政策性規(guī)定，對專業(yè)機(jī)構(gòu)提交的審計、評估報告進(jìn)行合法性審查。

（五）企業(yè)破產(chǎn)重整中缺乏對破產(chǎn)管理人的監(jiān)管

重整制度作為2007年新實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法所設(shè)立的除了破產(chǎn)管理人之外又一個創(chuàng)新之處。現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)程序主要包含清算、和解以及重整三種不同類型的破產(chǎn)程序。但是因為目前我國關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)重整的案件比較少，所以在此討論重整制度問題也只是通過對現(xiàn)行破產(chǎn)法中的相關(guān)條款規(guī)定中的不足之處進(jìn)行研究分析。

首先在企業(yè)破產(chǎn)重整的過程當(dāng)中，破產(chǎn)管理人是債務(wù)人企業(yè)財產(chǎn)處理、管理的主要負(fù)責(zé)人。但是關(guān)于破產(chǎn)管理人工作的監(jiān)管，以及如何去監(jiān)管破產(chǎn)管理人的管理行為。新頒布實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法對此卻沒有做出具體的解釋。關(guān)于破產(chǎn)管理人的職責(zé)履行上的監(jiān)管主體，首當(dāng)其沖的應(yīng)當(dāng)是法院。然而作為監(jiān)管主體的法院，受法官本人經(jīng)歷、能力等因素的影響，使得其在實際的破產(chǎn)管理人的監(jiān)管上往往是心有余而力不足。另外，債權(quán)人委員會、債權(quán)人會議是監(jiān)管破產(chǎn)管理人管理行為的又一個主體。但是因為債權(quán)人會議的成員都是臨時參加，所以這樣就會使得部分成員可能會借此謀取某種利益，這樣就大大降低了監(jiān)管的效果［8］。

另外，根據(jù)現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)重整程序的適格主體是債務(wù)人。另外，法院在批準(zhǔn)企業(yè)重整計劃以后，該項計劃則要受破產(chǎn)管理人的監(jiān)督。同時，在破產(chǎn)管理人的監(jiān)督過程當(dāng)中，債務(wù)人必須要及時的向破產(chǎn)管理人報告計劃的進(jìn)度及其財務(wù)狀況。這種垂直的管理方式中，該計劃的實際執(zhí)行者是債務(wù)人，而破產(chǎn)管理人則是完全的監(jiān)管者。所以說，重整計劃的效果如何，跟破產(chǎn)管理人的監(jiān)管有著密切的關(guān)系。但是正因為當(dāng)前我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中沒有規(guī)定誰來監(jiān)管破產(chǎn)管理人，使得重整制度中很可能會出現(xiàn)較大的道德風(fēng)險，從而不僅危害到債權(quán)人的利益，而且也會使得這種監(jiān)管最終流于形式。

三、破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任

（一）民事責(zé)任

民事法律責(zé)任是破產(chǎn)管理人需要承擔(dān)的主要法定責(zé)任。具體來說，其所承擔(dān)的民事責(zé)任包含現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的一系列的法律義務(wù)。若因破產(chǎn)管理人導(dǎo)致相關(guān)利益方利益受損，那么破產(chǎn)管理人則要為其所造成的相關(guān)損失承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任，同時也要為此做出相應(yīng)的賠償。

適用過錯原則是法院在判定破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任上所主要使用的原則之一。這項原則從概念上說，主要指的是破產(chǎn)管理人主觀上所出現(xiàn)的過錯、過失，而這種過錯、過失所造成的關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)各方利益的損失則要破產(chǎn)管理人承擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé)任。其在破產(chǎn)管理人具體責(zé)任判定上主要結(jié)合兩種條件［9］。第一種條件可以劃分為主觀與客觀兩種類型。從主觀上說，若破產(chǎn)管理人在履行自身職責(zé)中，出現(xiàn)侵害各利益方利益的情況時，那么則判定破產(chǎn)管理人主觀上有過錯，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除了主觀上的責(zé)任過錯之外。如果破產(chǎn)管理人是客觀上犯有過錯，那么就可以認(rèn)定破產(chǎn)管理人是屬于違反現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的相應(yīng)法律義務(wù)。

第二種條件是若破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)中，若因主觀上出現(xiàn)一些失誤，那么適用過錯原則的使用，則可以有效的預(yù)防破產(chǎn)管理人因主觀而侵害利益方的行為。由此我們可以看出，破產(chǎn)管理人在民事責(zé)任裁定過程當(dāng)中所使用的適用過錯原則，一方面既可以明確出破產(chǎn)管理人在主觀上所出現(xiàn)的諸多主觀上的過失以及這種過錯所造成的利益侵害程度。一方面，該項原則還對破產(chǎn)管理人為其過失所造成的一系列損失所作出的具體賠償進(jìn)行了明確。另外需要注意的是，如果破產(chǎn)管理人并沒有存在主觀上的疏失，而是已經(jīng)合理合法的履行了自己的職責(zé)。過錯原則成為了破產(chǎn)管理人免責(zé)的“保護(hù)傘”?？偠灾?，適用過錯原則對破產(chǎn)管理人的履職行為起到了良好的指導(dǎo)作用。尤為重要的是，適用過錯原則還可以讓破產(chǎn)管理人由于自身工作上的疏失，使得企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)利害關(guān)系人利益得到有效的維護(hù)。

另外，從破產(chǎn)管理人法律義務(wù)的表現(xiàn)角度上說，破產(chǎn)管理人所存在的違反法律義務(wù)的方式可分為有作為違反與無作為違反兩種類型。但是一般所指的就是破產(chǎn)管理人違反法律規(guī)定，存在不作為行為。若破產(chǎn)管理人是在有作為的情形下，違反法律規(guī)定，例如破產(chǎn)管理人私自收取傭金等行為，那么破產(chǎn)管理人的這種行為則屬于主觀故意違反，那么最終判定其民事法律責(zé)任上，則要認(rèn)定破產(chǎn)管理人屬故意違反行為。

（二）司法處分責(zé)任

破產(chǎn)管理人若出現(xiàn)未履行或者違反法律規(guī)定的義務(wù)時，那么該破產(chǎn)管理人除了要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，同時還必須要承擔(dān)司法處分責(zé)任。罰款、從破產(chǎn)管理人名冊中除名是司法處分責(zé)任的常用懲處措施。依據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于破產(chǎn)案件制定管理人的相關(guān)規(guī)定》，破產(chǎn)管理人司法處分責(zé)任有了更為具體的內(nèi)容［9］。除了一般的罰款之外，該文件還規(guī)定破產(chǎn)管理人要被處以被停止1-3年的擔(dān)任破產(chǎn)管理人的資格，嚴(yán)重者可以直接從名冊中除名。

（三）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任主要是事后懲處制度，事前預(yù)防成本代價太高。為了懲戒破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)清算過程中犯下符合我國刑法規(guī)定的犯罪行為，各國破產(chǎn)法大多規(guī)定了破產(chǎn)犯罪行為。從國外所實施的破產(chǎn)法中對于破產(chǎn)犯罪的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容上說，國外主要有破產(chǎn)法中的破產(chǎn)犯罪和刑法中的破產(chǎn)犯罪兩種方式。舉例來說，日本破產(chǎn)法中就明確規(guī)定了破產(chǎn)犯罪的相關(guān)內(nèi)容。美國、瑞士以及奧地利的刑法律條中單獨規(guī)定了破產(chǎn)犯罪的相關(guān)內(nèi)容。

雖然破產(chǎn)法第131條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這一規(guī)定雖然被學(xué)術(shù)界認(rèn)為是創(chuàng)建破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任制度的雛形。然而，從刑法角度上說，現(xiàn)有刑法中并未設(shè)定直接適用破產(chǎn)管理人的犯罪行為規(guī)定，要想從目前我國現(xiàn)有的法律體系中尋找出相應(yīng)法條來追究破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任，完善現(xiàn)有刑法之路，任重道遠(yuǎn)。

四、關(guān)于進(jìn)一步完善破產(chǎn)管理人制度的相應(yīng)對策

破產(chǎn)管理人制度作為現(xiàn)行破產(chǎn)法的創(chuàng)新點，其對于企業(yè)破產(chǎn)程序的公平公正、高效以及立意是否可以實現(xiàn)有著極其重要的影響。同時，雖然現(xiàn)行破產(chǎn)法所建立的破產(chǎn)管理人制度與原破產(chǎn)法中的清算小組相比較來說，更加科學(xué)合理，然而其在司法實踐中卻存在一系列的問題。因此，筆者針對其存在的問題，提出相應(yīng)的解決對策。

（一）設(shè)立臨時破產(chǎn)管理人制度

要對現(xiàn)行破產(chǎn)法進(jìn)行調(diào)整，從而限制法院在破產(chǎn)管理人制度中權(quán)力過大。具體來說，可以從兩個方面著手解決。一方面要提升債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中的地位和作用，強(qiáng)化債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中的主體自覺意識。債權(quán)人會議最終決定破產(chǎn)代理人的任免。在最終決定作出前，可制度上設(shè)定臨時破產(chǎn)管理人，讓法院選任臨時破產(chǎn)管理人，臨時破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)破產(chǎn)管理程序正式啟動前的零星工作，減輕正式破產(chǎn)管理人的基礎(chǔ)工作，加快破產(chǎn)程序進(jìn)度。臨時破產(chǎn)管理人指的是法院受理、宣告這段時間中，對于債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行清理、管理的組織或者個人。筆者建議在此條款中，可以將這個破產(chǎn)管理人修改為臨時破產(chǎn)管理人。在作用上，則依然賦予臨時破產(chǎn)管理人可以臨時接管破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)及帳目，從而以所有人的名義對債務(wù)人企業(yè)財產(chǎn)進(jìn)行管理和清理［10］。

（二）明確破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人企業(yè)資產(chǎn)及帳目時間

破產(chǎn)法關(guān)乎企業(yè)的生死存亡，所以在破產(chǎn)法的立法上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律條款的系統(tǒng)性、科學(xué)性。有區(qū)別、分步驟地將目前企業(yè)破產(chǎn)法中所規(guī)定的破產(chǎn)企業(yè)所涉及的和解、重整、清算這三個程序分開進(jìn)行。筆者認(rèn)為我國立法者應(yīng)當(dāng)將和解、重整以及清算這三個程序中涉及的破產(chǎn)管理人選任、法律職位、法律責(zé)任以及相關(guān)職能進(jìn)行有區(qū)別的規(guī)定，同時有區(qū)別地明確臨時破產(chǎn)管理人、正式破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序開始之際或破產(chǎn)程序正式啟動時，接管債務(wù)人財產(chǎn)及帳目。

（三）完善破產(chǎn)管理人資格準(zhǔn)入機(jī)制

企業(yè)破產(chǎn)程序分和解、重整以及清算這三個不同的程序，每個程序所涉及的具體的內(nèi)容、領(lǐng)域非常的廣泛，所以這也就要求法院、債務(wù)人會議所選任出來的破產(chǎn)管理人要具備極強(qiáng)的綜合業(yè)務(wù)能力。同時，為了能夠有效地維護(hù)涉及企業(yè)破產(chǎn)案情的多方利益，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)盡快創(chuàng)建破產(chǎn)管理人資格準(zhǔn)入機(jī)制。這樣一方面可以有效保障破產(chǎn)管理人可以正確、合法的履職，以此提升三個程序的運作質(zhì)量和效率。根據(jù)2007年頒布實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定了可以進(jìn)入破產(chǎn)管理的組織和個人以及不符合或者不能夠成為破產(chǎn)管理人的組織、個人。筆者認(rèn)為在此條款基礎(chǔ)上還可以要求破產(chǎn)管理人向法院或債權(quán)人會議繳納與其參與破產(chǎn)管理事務(wù)相適宜比例的履約保證金，同時向相應(yīng)保險公司購買執(zhí)業(yè)責(zé)任保險［11］。

（四）強(qiáng)化破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制

1、完善監(jiān)督制度，明確監(jiān)督對象法律責(zé)任

盡管2007年實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法賦予了法院、債權(quán)人委員會對破產(chǎn)管理人擁有監(jiān)督權(quán)。然而其在司法實踐過程當(dāng)中，卻存在種種問題阻礙了這種監(jiān)督權(quán)的順利實施。比如債權(quán)人委員會想要對整個破產(chǎn)程序行使監(jiān)督權(quán)，其不能獨立實施，只能通過法院來實現(xiàn)。與此同時，破產(chǎn)管理人系由法院選聘，法院在實際操作中要想實施監(jiān)督權(quán)也存有很多困難。因此，筆者認(rèn)為當(dāng)前我國現(xiàn)行破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人監(jiān)督上，要從完善監(jiān)督制度、明確監(jiān)督對象法律責(zé)任兩個方面著手。

首先在完善監(jiān)督制度上。由于當(dāng)前我國現(xiàn)行的司法制度中尚未建立專門破產(chǎn)法庭，各級人民法院是企業(yè)破產(chǎn)案件的主要審理的機(jī)構(gòu)。然而，因為各級人民法院還要處理其他的案件。再加上企業(yè)破產(chǎn)清算事務(wù)設(shè)計領(lǐng)域、內(nèi)容眾多，其所耗費的人力、物力非常大，而法院目前的機(jī)構(gòu)設(shè)置，也僅限于合議庭成員對本次破產(chǎn)程序進(jìn)行監(jiān)督跟進(jìn)。最多三名法官的配置也就使得人民法院很難對破產(chǎn)管理人職位履行的全過程進(jìn)行有效的監(jiān)督，只能是對破產(chǎn)程序涉及的一些重要事項進(jìn)行簡單、概括性地監(jiān)督。至于債權(quán)人會議作為另一監(jiān)督主體，對破產(chǎn)管理人的履職行為進(jìn)行監(jiān)督更是問題重重，先不說機(jī)構(gòu)的地位、各債權(quán)人意識的不統(tǒng)一等都可能使得破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中無人監(jiān)督、無法監(jiān)督。對破產(chǎn)管理人的工作業(yè)績、工作效率、工作質(zhì)量的考查都無從依據(jù)。

其次是監(jiān)督對象的法律責(zé)任。2007年現(xiàn)行的現(xiàn)行破產(chǎn)法中在破產(chǎn)管理人法律責(zé)任規(guī)定上，并沒有具體的內(nèi)容，這也就使得在實際的司法實踐中難以準(zhǔn)確的界定破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任。舉例來說，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，如破產(chǎn)管理人未依照規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依據(jù)過錯責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。法律有法可據(jù)，但是對于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中是否勤勉盡責(zé)，考查標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)法卻沒有制定相應(yīng)的法規(guī)法條來予以衡量。這就使得在破產(chǎn)程序中的實踐操作中出現(xiàn)法院無法追責(zé)、怠于追責(zé)的情形。此外，現(xiàn)行破產(chǎn)法也沒有對債權(quán)人、債務(wù)人和第三人在何種情形下應(yīng)該向破產(chǎn)管理人追責(zé)、如何提出侵權(quán)索賠、如何追責(zé)做出相應(yīng)具體規(guī)定，而上述的種種情形在實踐中卻極易發(fā)生。

2、健全破產(chǎn)管理人制度

首先，筆者認(rèn)為破產(chǎn)管理人的薪酬設(shè)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)破產(chǎn)管理人業(yè)績，由涉及企業(yè)破產(chǎn)利益的各方進(jìn)行協(xié)商。如果利益各方協(xié)商失敗，再申請由法院進(jìn)行裁決。通過這種方式，可以促進(jìn)破產(chǎn)管理人可以更積極地開展工作，也便于法院、債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人加強(qiáng)監(jiān)督、管理。

其次是要建立健全破產(chǎn)管理人監(jiān)管制度。具體來說，可以從兩個方面著手。一是要建立破產(chǎn)管理人信用系統(tǒng)。通過破產(chǎn)管理人參加的企業(yè)破產(chǎn)案件，工作歷程中吸取的經(jīng)驗和誠信，用以提升破產(chǎn)管理人的從業(yè)資格。法院每年對破產(chǎn)管理人的信用進(jìn)行提升或下降通報。如破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)案件時出現(xiàn)重大過錯，甚至取消破產(chǎn)管理人資格。其二，建議破產(chǎn)管理人自發(fā)建立協(xié)會組織、設(shè)立監(jiān)督人制度，強(qiáng)化內(nèi)部管理、健全相關(guān)獎懲制度，從而保證破產(chǎn)程序運行的各個環(huán)節(jié)都能穩(wěn)定、持續(xù)地運行。

最后是建立健全破產(chǎn)管理人法律責(zé)任制度。

結(jié)合2007年頒布實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)從程序上做到合理合法的履行自身的職責(zé)，避免破產(chǎn)管理人無緣無故的逃避或者辭去法律規(guī)定的義務(wù)。但是若破產(chǎn)管理人沒有依法履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)建立完善的破產(chǎn)管理法律責(zé)任制度來規(guī)制破產(chǎn)管理人的這種違法的行為。具體來說，完善的破產(chǎn)管理人法律責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)包含三個方面。首先是市場準(zhǔn)入責(zé)任。若破產(chǎn)管理人在其履行自身職責(zé)的過程當(dāng)中，出現(xiàn)嚴(yán)重的工作失誤，那么法院則可以根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法或者專項法律責(zé)任制度的規(guī)定，直接從破產(chǎn)管理人名冊中剔除破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入資格。同時，破產(chǎn)管理人的主管上級單位應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)管理人的行為按照規(guī)定給予其相應(yīng)的行政處罰；其次是在民事責(zé)任方面。若破產(chǎn)管理人在工作過程當(dāng)中，由于自身主觀上的行為不當(dāng)，從而侵害了與企業(yè)破產(chǎn)案件利益方的合法利益，那么該破產(chǎn)管理人要依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，同時還要依法賠償利益方的損失，明確具體賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和數(shù)額；第三，刑事責(zé)任。對破產(chǎn)管理人追究刑事責(zé)任在目前我國刑法，僅是在第162條規(guī)定了妨害清算罪。在我國企業(yè)破產(chǎn)法第131條規(guī)定中輪廓般地描畫了違反破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。此兩條款都不足以充分預(yù)防和懲處企業(yè)破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中可能出現(xiàn)的諸種犯罪行為。所以，筆者建議，為了追究破產(chǎn)案件中犯罪行為，采取預(yù)防和懲處相結(jié)合的方式，立法機(jī)關(guān)理應(yīng)完善我國立法，打擊破產(chǎn)案件行為中存在各種犯罪行為，包括但不限于挪用公款罪、侵占罪、貪污賄賂等罪名。

結(jié)論

破產(chǎn)管理人制度作為2007年實施的現(xiàn)行破產(chǎn)法的重要創(chuàng)新之處，這項制度的實施為我國企業(yè)破產(chǎn)程序的公平公正發(fā)展打下了堅實基礎(chǔ)。然而，因破產(chǎn)管理人制度運行時間尚短、以前破產(chǎn)案件少，近年才有一時泉涌之現(xiàn)象，職能部門缺乏經(jīng)驗，從而使得破產(chǎn)管理人制度在司法實踐上遇到了種種問題。因此，有效的完善破產(chǎn)代理人制度，不但有利于這項制度的發(fā)展，而且還可以真正的實現(xiàn)現(xiàn)行破產(chǎn)法的立法目的，保障社會的公平公正。