李雨涵

一、緒論

對(duì)于很多不孕不育的夫妻來(lái)說(shuō)，生殖輔助醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展使他們看到了孕育自己子女的希望。但隨之產(chǎn)生的的卻還有一系列社會(huì)、倫理、道德、醫(yī)學(xué)、法律上的問(wèn)題。日本是一個(gè)思想相對(duì)保守的國(guó)家，代孕對(duì)于日本社會(huì)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是對(duì)思想層面的巨大沖擊，故一度在日本社會(huì)中飽受爭(zhēng)議。在國(guó)際上，代孕也是長(zhǎng)久以來(lái)爭(zhēng)議很多的話題，承認(rèn)代孕的多為英美法系國(guó)家及地區(qū)，例如英國(guó)、以色列、印度、希臘，不承認(rèn)代孕的多為大陸法系國(guó)家及地區(qū)，例如德國(guó)、法國(guó)、瑞典、中國(guó)、韓國(guó)；而在美國(guó)，對(duì)代孕的承認(rèn)因州而異。

在我國(guó)，代孕是被完全禁止的。我國(guó)原衛(wèi)生部在2001 年制定頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》①，其中第三條規(guī)定“禁止以任何形式買(mǎi)賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，第二十二條規(guī)定了違法醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。此外，在我國(guó)所頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中也有對(duì)代孕的禁止規(guī)定。日本目前沒(méi)有禁止代孕的相關(guān)法律規(guī)定。但日本產(chǎn)婦科學(xué)會(huì)在昭和五十八年發(fā)布了《關(guān)于體外受精、胚胎移植的見(jiàn)解》這一會(huì)告，其中的第三項(xiàng)規(guī)定了禁止代孕；不過(guò)雖然有明文禁止，該會(huì)告卻不具有強(qiáng)制效力，并未使日本國(guó)內(nèi)的代孕技術(shù)得到應(yīng)有的限制。

二、伴隨日本的代孕而生的法律問(wèn)題

（一）戶籍記載問(wèn)題

代孕關(guān)系中有了代孕母親的介入，親子關(guān)系的認(rèn)定就會(huì)變得復(fù)雜，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在戶籍登記上：當(dāng)卵子的提供者與分娩新生兒的母體不是同一女性的情況下，應(yīng)當(dāng)將誰(shuí)登記為新生兒的母親呢？

日本戶籍登記機(jī)關(guān)對(duì)新生兒戶籍登記申請(qǐng)材料一般采用形式審查的方式，所以在代孕問(wèn)題上，也存在以形式審查的方式進(jìn)行簡(jiǎn)單篩查的做法。如日本法務(wù)省在昭和三十九年民事2008 號(hào)文件中所提出的形式審查意見(jiàn)認(rèn)為，50歲以上女性申報(bào)為新生兒母親的，有重大虛假申報(bào)的嫌疑，故其是否受理登記，必須請(qǐng)示監(jiān)督法務(wù)局或地方法務(wù)局及其分局的長(zhǎng)官。

實(shí)踐中就存在這樣的案例，2001 年，一名60 歲的日本女性利用一名美國(guó)女性提供的卵子在美國(guó)完成生產(chǎn)，在日本女性帶著孩子回國(guó)辦理戶籍登記時(shí)引起了戶籍登記機(jī)關(guān)的注意，結(jié)果在“親生母親”這一欄應(yīng)當(dāng)如何登記的問(wèn)題上，該女性與戶籍登記機(jī)關(guān)產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

另一案件發(fā)生在2003年，某日本女星遠(yuǎn)赴美國(guó)尋求代孕，這件事情被日本媒體大肆報(bào)道。該女星通過(guò)醫(yī)療技術(shù)將自體卵子取出，在體外授精后，再移植到美國(guó)代孕母親子宮內(nèi)進(jìn)行培育生產(chǎn)。美國(guó)法院認(rèn)定提供卵子的女性就是孩子的親生母親，但是日本法務(wù)省并不承認(rèn)這一點(diǎn)，而是在戶籍上將美國(guó)女性登記為了孩子的親生母親。

在這些個(gè)案中，即便日本法務(wù)省已經(jīng)在戶籍登記的問(wèn)題上表明了態(tài)度，但是法律上代孕兒的母親究竟是誰(shuí)這一問(wèn)題依舊沒(méi)有得到解決。

（二）跨國(guó)代孕問(wèn)題

現(xiàn)今，出國(guó)對(duì)于許多日本家庭來(lái)說(shuō)已經(jīng)不是一件難事，在國(guó)內(nèi)所能提供的生殖醫(yī)療資源有限的情況下，更多尋求代孕的家庭選擇了境外機(jī)構(gòu)。但是在法學(xué)世界里的“出國(guó)”并非這樣簡(jiǎn)單，代孕中的親子關(guān)系問(wèn)題往往從其發(fā)生之時(shí)起就包含著諸多涉外法律因素。在涉外代孕案件中，孩子的母親究竟是誰(shuí)，是不能單純地憑借日本國(guó)內(nèi)的家族法來(lái)解決的，而是應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)際私法來(lái)決定適用哪一國(guó)的法律，然后再根據(jù)國(guó)際私法所指定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定誰(shuí)是孩子的母親。

在跨國(guó)代孕這一問(wèn)題上，鑒于日本在代孕問(wèn)題上一直以來(lái)的禁止態(tài)度，僅僅要求在日本民法等實(shí)體法中給予一個(gè)堅(jiān)決態(tài)度是不夠的，還應(yīng)當(dāng)充分討論類似的因代孕母涉外而產(chǎn)生的法律問(wèn)題。

三、日本代孕立法的現(xiàn)狀與嘗試

1983 年，日本首個(gè)利用體外授精技術(shù)孕育的嬰兒成功出生。2010年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，日本每50個(gè)新生兒中就有一個(gè)通過(guò)人工授精技術(shù)出生。[1]

在日本，對(duì)于人工生殖技術(shù)沒(méi)有完整的立法，也沒(méi)有規(guī)制生殖輔助醫(yī)療的相關(guān)法規(guī)，其國(guó)內(nèi)現(xiàn)存的生殖輔助醫(yī)療行為，都是在日本產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)的自主規(guī)制下實(shí)行的。日本產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)以會(huì)告的形式，對(duì)第三人提供卵子的體外受精和代孕發(fā)出了禁令。該會(huì)告中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)對(duì)代孕問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到以下幾點(diǎn)：一是應(yīng)該最優(yōu)先考慮嬰兒的利益；二是代孕母的身體危險(xiǎn)和精神負(fù)擔(dān)；三是家庭關(guān)系的復(fù)雜化；（4）在倫理上代孕協(xié)議的社會(huì)認(rèn)可度。

但該會(huì)告并不具有強(qiáng)制力，因而有的醫(yī)生無(wú)視會(huì)告而仍接受代孕手術(shù)委托。2001年就發(fā)生過(guò)這樣的案例，姐姐因病實(shí)施過(guò)子宮摘除術(shù)，其妹妹替親生姐姐懷孕并分娩；實(shí)施這一手術(shù)的醫(yī)生是日本長(zhǎng)野縣某婦產(chǎn)院院長(zhǎng)根津八纮；[2]醫(yī)院的發(fā)言人在某次采訪中表示，截至2008年，根津共幫助8名代孕母親成功分娩，并且于2009年幫助一名現(xiàn)年60多歲的日本婦女為自己的女兒和女婿充當(dāng)代孕母親，成功產(chǎn)下一名男嬰，但其由于戶籍登記的限制而只能先把生下來(lái)的嬰兒作為自己的孩子登了記，然后再由她的女兒和女婿領(lǐng)養(yǎng)。

日本政府和日本產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)禁止借腹生育；日本法務(wù)省也認(rèn)為，產(chǎn)下嬰兒的婦女就應(yīng)該被視為嬰兒的母親。但根津醫(yī)生堅(jiān)持代孕應(yīng)當(dāng)合法化，并呼吁政府和醫(yī)學(xué)界重新檢視其對(duì)代孕行為的立場(chǎng)，切實(shí)考慮到不孕不育家庭的福祉。

2000年之后，日本厚生勞動(dòng)?。ㄏ喈?dāng)于我國(guó)的勞動(dòng)和社會(huì)保障部、衛(wèi)生部）以及產(chǎn)科婦女科學(xué)會(huì)對(duì)一系列的代孕案例進(jìn)行了對(duì)策性探討，并進(jìn)行了相關(guān)的立法活動(dòng)。日本學(xué)界關(guān)于代孕問(wèn)題的觀點(diǎn)主要有三種：贊成開(kāi)放代孕；有條件開(kāi)放代孕；完全禁止代孕。近年來(lái)，日本政府和學(xué)界在代孕的立法上一直沒(méi)有停下腳步，雖然現(xiàn)有的討論結(jié)果并不足以形成一個(gè)統(tǒng)一、有效的意見(jiàn)，但是對(duì)于尚未開(kāi)放合法代孕以及同樣正在嘗試代孕立法的國(guó)家來(lái)說(shuō)，還是有很大借鑒意義的。

（一）《專門(mén)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》

2000年日本生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門(mén)委員會(huì)發(fā)表了《專門(mén)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止代孕，并列舉出了三條理由：一是不能把人當(dāng)作生殖的手段來(lái)使用；二是應(yīng)當(dāng)充分考慮其安全性；三是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮嬰兒利益。

（二）《生殖輔助醫(yī)療會(huì)議報(bào)告書(shū)》

2003年4月由日本生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門(mén)委員會(huì)發(fā)表的《生殖輔助醫(yī)療會(huì)議報(bào)告書(shū)》，同樣得出了禁止代孕的結(jié)論，但在報(bào)告書(shū)最后卻附上了對(duì)于少數(shù)觀點(diǎn)的總結(jié)：“有些觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止代孕侵害了當(dāng)事人追求幸福的權(quán)利；還有學(xué)者認(rèn)為，圍繞孩子福祉問(wèn)題的爭(zhēng)議，大多缺少確實(shí)的根據(jù)來(lái)佐證。圍繞這些問(wèn)題，未來(lái)應(yīng)當(dāng)再度展開(kāi)討論?！?/p>

可見(jiàn)，雖然最終沒(méi)能在該報(bào)告書(shū)的基礎(chǔ)上形成確實(shí)有力的法案，但在是否禁止代孕的問(wèn)題上，日本學(xué)界已經(jīng)開(kāi)始正視少數(shù)反對(duì)的聲音，這也不失為立法活動(dòng)上的一個(gè)進(jìn)步。

（三）《與精子、卵子、胚胎的提供等通過(guò)生殖輔助醫(yī)療出生的孩子的親子關(guān)系相關(guān)的民法特例的試行辦法》（以下簡(jiǎn)作《試行辦法》）

代孕立法活動(dòng)的討論開(kāi)始以來(lái)，法制審判會(huì)收到了來(lái)自多方的建議和要求。首先，是《專門(mén)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》關(guān)于整合親子關(guān)系相關(guān)法規(guī)的提議。其次，在2001 年2 月舉辦的法制審判總會(huì)上，法制審判會(huì)收到了日本生殖輔助醫(yī)療技術(shù)專門(mén)委員會(huì)對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)制的要求，其認(rèn)為“利用第三者卵子代孕的情形下，有必要盡早地進(jìn)行法律整理并出示相關(guān)的綱要，來(lái)規(guī)制其親子關(guān)系”。在學(xué)界的爭(zhēng)議聲中，法制審判會(huì)于2001年4月第一次舉辦起共計(jì)舉辦了17次，最終得出《試行辦法》，并為了方便對(duì)其的準(zhǔn)確理解，發(fā)布了《與精子、卵子、胚胎的提供等通過(guò)生殖輔助醫(yī)療出生的孩子的親子關(guān)系相關(guān)的民法特例的試行辦法的補(bǔ)充說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)作《試行辦法的補(bǔ)充說(shuō)明》）。②關(guān)于代孕中的母子關(guān)系，該審判會(huì)認(rèn)為，在生殖輔助醫(yī)療中，某女在利用第三人女性的卵子懷孕、生產(chǎn)的情況下分娩孩子該女是這個(gè)孩子的母親；而關(guān)于父子關(guān)系的確定，則認(rèn)為在妻子得到丈夫的同意并使用第三人男性的精子懷孕的情況下，該丈夫就是孩子的父親——但部分議員對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)。[3]

（四）日本學(xué)術(shù)會(huì)議的報(bào)告書(shū)

與此前的報(bào)告書(shū)和《試行辦法》不同，日本學(xué)術(shù)會(huì)議報(bào)告書(shū)的觀點(diǎn)認(rèn)為雖然代孕應(yīng)當(dāng)為法律所禁止，但可允許在公共運(yùn)營(yíng)機(jī)關(guān)設(shè)置的嚴(yán)格管理下試行臨床試驗(yàn)。但上述結(jié)論沒(méi)有得到委員會(huì)的一致認(rèn)可。

一部分的人認(rèn)為，雖然代孕被禁止了，但通過(guò)代孕出生的孩子可以通過(guò)建立特別收養(yǎng)關(guān)系的方法與委托人夫婦建立親子關(guān)系。另外還有生殖輔助醫(yī)療的推進(jìn)者、患者、醫(yī)生、律師以及法學(xué)家對(duì)于這個(gè)報(bào)告書(shū)的結(jié)論持有不同的立場(chǎng)，他們認(rèn)為該方案壓制患者的權(quán)利，助長(zhǎng)差別意識(shí)，侵害患者的人權(quán)。

這一報(bào)告書(shū)沒(méi)有改變禁止代孕的觀點(diǎn)。在日本社會(huì)保守的思想傳統(tǒng)束縛下，進(jìn)行代孕立法、實(shí)現(xiàn)代孕合法化，顯然存在很大的阻力。但從全面否定，到開(kāi)始嘗試允許臨床試驗(yàn)，可以看出日本學(xué)界對(duì)于立法的討論是有一定成效的，從中也不難看出通過(guò)立法合理開(kāi)放代孕的趨勢(shì)。

四、代孕子女的法律地位

（一）“解釋論”中的親子關(guān)系

1.母子關(guān)系。

日本民法典中對(duì)于父母子女關(guān)系的認(rèn)定是不全面的，對(duì)于婚生子女，僅僅規(guī)定“妻于婚姻中懷胎的子女，推定為夫的子女”。由“推定”一詞可知，父子關(guān)系的確定，該法典當(dāng)然以母子關(guān)系的確定為基礎(chǔ)。

關(guān)于非婚生子女，日本民法有“對(duì)非婚生子女，其父或母可以認(rèn)領(lǐng)”這樣的規(guī)定。非婚生子女的母子關(guān)系的確立不是因懷孕、生產(chǎn)而當(dāng)然成立的，而是可以通過(guò)領(lǐng)養(yǎng)成立的。但是在實(shí)踐中并非所有的非婚生子女都有父母的領(lǐng)養(yǎng)，對(duì)于這一情況，日本最高裁判所在昭和三十七年的判決中，提法是“母親和非婚生子之間的親子關(guān)系，即使沒(méi)有等到母親的認(rèn)領(lǐng)，也應(yīng)根據(jù)分娩的事實(shí)理解為當(dāng)然發(fā)生認(rèn)領(lǐng)”。

由此可見(jiàn)，分娩對(duì)于母子關(guān)系的成立來(lái)說(shuō)是一個(gè)決定性的因素。但是，在有代孕行為的情況下，“分娩者等于母親”這個(gè)觀點(diǎn)是否妥當(dāng)呢？這一問(wèn)題引起了日本學(xué)界的爭(zhēng)議。

學(xué)界之前對(duì)于代孕情況下母子關(guān)系的認(rèn)定沒(méi)有過(guò)多的討論，也沒(méi)有認(rèn)定一個(gè)較為通說(shuō)的觀點(diǎn)，但傳統(tǒng)觀念大多是通過(guò)“出生”這一事實(shí)來(lái)確認(rèn)母子關(guān)系的。但如前所述，因日本國(guó)內(nèi)的生殖輔助醫(yī)療所能提供的服務(wù)有限，許多尋求代孕的夫婦會(huì)去往境外實(shí)施代孕。針對(duì)這樣的情況，最高裁判所于平成十九年展開(kāi)了關(guān)于法律上親子關(guān)系認(rèn)定的討論。

最高裁判所曾在昭和三十七年的某判決中，列舉了根據(jù)分娩事實(shí)確定親子關(guān)系的原因：“在民法中，沒(méi)有分娩即為母親的規(guī)定，法律制定時(shí)未能考慮到此種情況。確定親子關(guān)系是利于公益以及孩子福祉的事，應(yīng)當(dāng)嘗試著根據(jù)民法確定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋；而所以不得不將懷孕并分娩孩子的女性解釋為母親，僅僅懷孕而沒(méi)有分娩這個(gè)孩子的女性，因其僅僅提供了卵子，不能認(rèn)為成立母子關(guān)系?！睆倪@份判決中可以看出，“分娩者等于母親”還是日本目前較為權(quán)威的說(shuō)法。

日本各界對(duì)于代孕的討論已經(jīng)從代孕是否合法，轉(zhuǎn)為代孕中確立親子關(guān)系的依據(jù)。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到了代孕無(wú)法得到徹底的禁止，日本各界才開(kāi)始尋求方法，以應(yīng)對(duì)代孕行為中所可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題，并由此認(rèn)識(shí)到必須依據(jù)法律法規(guī)設(shè)立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

2.父子關(guān)系。

如果將分娩作為決定母子關(guān)系的基準(zhǔn)，那么父子關(guān)系就是以分娩的女性為基準(zhǔn)來(lái)確定的。

關(guān)于父子關(guān)系，日本民法規(guī)定，“妻子婚姻中懷胎的子女，推定為夫的子女”。③但是想要證明妻子是否是在婚姻狀態(tài)下懷胎極為困難，因此日本民法在等七百七十二條第二項(xiàng)中規(guī)定：“自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤銷之日起三百日以內(nèi)所生子女，推定為婚姻中懷胎的子女。”但這種推定僅僅是推定，在與事實(shí)相反的情況下，據(jù)此否認(rèn)婚生會(huì)引起爭(zhēng)議。例如，在婚姻存續(xù)期間，妻子在沒(méi)有經(jīng)過(guò)丈夫同意的情況下，利用第三人的精子與自體卵子實(shí)施人工授精的情形。日本民法規(guī)定了否認(rèn)親生制度，即其第七百七十七條規(guī)定，在產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，丈夫可以在知道孩子出生后的一年內(nèi)提起否認(rèn)婚生之訴。這也就是說(shuō)，如果丈夫沒(méi)有提起否認(rèn)親生訴訟，即使沒(méi)有遺傳上的父子關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為孩子的父親。

與此同時(shí)，對(duì)于非婚姻關(guān)系的男女所生孩子，日本民法第七百七十九條規(guī)定“非婚生子女，其父或母可以認(rèn)領(lǐng)”，即可以通過(guò)認(rèn)領(lǐng)的方式來(lái)確立父子關(guān)系。這也就是說(shuō)，即便是有遺傳關(guān)系的非婚生父子，在父親沒(méi)有認(rèn)領(lǐng)的情況下，就不成立父子關(guān)系。[4]

據(jù)以上規(guī)定，可以嘗試有法律依據(jù)地討論代孕中父子關(guān)系的確定問(wèn)題。

在代孕中，委托人夫妻委托代孕母分娩孩子，分娩女性是代孕母而非妻子，那么根據(jù)日本現(xiàn)行法律，代孕兒就不是在婚姻關(guān)系下的男女所生的孩子，但是可以通過(guò)認(rèn)領(lǐng)成立父子關(guān)系；或者，在代孕母有丈夫的情況下，孩子可以推定為代孕母與其丈夫的婚生子，只要代孕母的丈夫沒(méi)有否認(rèn)婚生，提供精子的委托男性就不能認(rèn)領(lǐng)孩子。這即是說(shuō)，只有在代孕母的丈夫否認(rèn)婚生的情況下，委托男性才可以認(rèn)領(lǐng)孩子，成立父子關(guān)系；而在代孕母沒(méi)有結(jié)婚的情況下，只要委托男性認(rèn)領(lǐng)孩子，也可成立父子關(guān)系。

（二）“分娩者等于母親”規(guī)則

1.關(guān)于確定母親基準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)。

關(guān)于確定母親基準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)主要有以下三種：

（1）“分娩基準(zhǔn)說(shuō)”（“分娩母等于母親”的學(xué)說(shuō)）

“分娩基準(zhǔn)說(shuō)”是指：“以分娩這種外在事實(shí)作為根據(jù)，進(jìn)行統(tǒng)一劃定。”[5]但是想要對(duì)于分娩建立一個(gè)明確的、一般的標(biāo)準(zhǔn)是比較難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樵诖行袨橹?，血緣關(guān)系與分娩事實(shí)相分離，以分娩事實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)是有局限性的。但現(xiàn)行日本民法中，僅僅對(duì)于沒(méi)有血緣關(guān)系的親子關(guān)系認(rèn)定上作出了系統(tǒng)的、倫理性的總結(jié)。

（2）“意思基準(zhǔn)說(shuō)”

“意思基準(zhǔn)說(shuō)”，顧名思義，就是指以養(yǎng)育孩子的意思為基準(zhǔn)。由于代孕者的介入，借助生殖技術(shù)生產(chǎn)與自然生產(chǎn)截然不同，在分娩者與遺傳基因者不是同一人時(shí)，應(yīng)該遵循最有利于孩子福祉的原則，讓有撫養(yǎng)意圖的女性作為法律上的母親。在代孕行為中，如果沒(méi)有卵子的提供行為或委托懷孕行為，就不會(huì)有懷孕和出生，所以該學(xué)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把孩子的利益放在首位，讓有撫養(yǎng)意圖的人做母親，養(yǎng)育的意思與精子卵子的提供者是密不可分的。

（3）“遺傳基因基準(zhǔn)說(shuō)”

一部分學(xué)者認(rèn)為“分娩者等于母親”原則有再討論的必要，因?yàn)檫z傳基因的緣故，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將卵子提供者視為法律上的母親。

2.裁判所判決與“分娩者等于母親”規(guī)則。

昭和三十七年的判決以后，日本法制審判會(huì)的綱領(lǐng)試行辦法的補(bǔ)充說(shuō)明、學(xué)術(shù)會(huì)議的對(duì)外報(bào)告、大阪高院的決定、最高院的決定等，都進(jìn)一步確定了“分娩者等于母親”規(guī)則。

《專門(mén)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》中明確提出，應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定“用提供的卵子、胚胎進(jìn)行生殖輔助醫(yī)療妊娠、懷胎的人是孩子的母親”。

2003 年日本法制審判會(huì)在其所發(fā)布的《綱領(lǐng)試行辦法》補(bǔ)充說(shuō)明中，提到“某女用自己以外女性的卵子通過(guò)生殖輔助技術(shù)懷孕、生產(chǎn)的情況下，分娩孩子的該女是這個(gè)孩子的母親”，并針對(duì)這一觀點(diǎn)提出了三點(diǎn)理由：一是分娩是作為母子關(guān)系確立的標(biāo)準(zhǔn)，是比較客觀、明確的；二是將分娩作為標(biāo)準(zhǔn)，或許可以與自然生產(chǎn)的孩子運(yùn)用同樣的措施；三是女性在懷孕生產(chǎn)的過(guò)程中會(huì)對(duì)孩子產(chǎn)生母愛(ài)，從為孩子利益著想的角度來(lái)看，生產(chǎn)母親作為母親是具有一定合理性的。

2005 年，日本生命倫理法研究會(huì)在其提案中認(rèn)為分娩孩子的女性應(yīng)當(dāng)作為母親，理由是懷孕近十個(gè)月的時(shí)間里，分娩者的生命、身體承受危險(xiǎn)，體內(nèi)孩子對(duì)其意義非凡，其作為母親有利于孩子的利益。

2008 年，日本學(xué)術(shù)會(huì)議生殖輔助醫(yī)療的學(xué)術(shù)會(huì)議報(bào)告書(shū)中，也提供了同樣的觀點(diǎn)，其理由與《專門(mén)委員會(huì)報(bào)告書(shū)》中的第一、二項(xiàng)理由基本相同：懷孕中母親的身體、精神狀況以及生活環(huán)境，對(duì)胎兒的發(fā)育有重大的影響。9個(gè)多月的時(shí)間里，分娩者充分體會(huì)到對(duì)胎兒生命以及發(fā)育的責(zé)任感，懷著這份責(zé)任感去教養(yǎng)孩子，或許更符合孩子的利益。

（三）代孕委托人和孩子之間法律上的親子關(guān)系

從關(guān)注孩子利益的角度出發(fā)，在法律上確定代孕行為中的親子關(guān)系是具有重大意義的。親子關(guān)系的確定無(wú)關(guān)是否贊同代孕行為，應(yīng)當(dāng)將兩個(gè)問(wèn)題分割開(kāi)來(lái)看待，在代孕行為增多的趨勢(shì)下，親子關(guān)系的確定是亟待解決的問(wèn)題。

從上述討論可以看出，“分娩者等于母親”是日本較為主流意見(jiàn)，在代孕行為中代孕母成為母親的可能性極大，那么在這種情況下，委托人夫婦養(yǎng)育孩子的愿望該如何實(shí)現(xiàn)呢？針對(duì)這一問(wèn)題的討論也一直沒(méi)有停下。

最高裁判所在其平成十九年（2007年）的補(bǔ)充意見(jiàn)中提出，應(yīng)當(dāng)尊重委托者夫婦想要養(yǎng)育自己孩子的愿望，所以在法律上確立親子關(guān)系至關(guān)重要。根據(jù)日本現(xiàn)行法，代孕母沒(méi)有養(yǎng)育孩子的意圖，并且向外國(guó)的法院明確表示同意委托夫婦作為父母的情況下，應(yīng)當(dāng)充分考慮特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系成立的可能性。

日本2008年的學(xué)術(shù)會(huì)議在其對(duì)外報(bào)告提出，對(duì)于有養(yǎng)育意圖的夫妻，在賦予其作為父母的權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮責(zé)任的負(fù)擔(dān)和孩子的福利，并通過(guò)“收養(yǎng)關(guān)系建立”和“特別收養(yǎng)關(guān)系建立”的方式，在孩子和委托父母之間建立法律上的親子關(guān)系。該報(bào)告著重強(qiáng)調(diào)的是養(yǎng)育意圖對(duì)確立親子關(guān)系的重要性。

上述討論成果在實(shí)踐中也得到了運(yùn)用。神戶家裁姬路支部在平成20年（2008年）的判決中，以最高裁判所平成十九年（2007年）年決定的補(bǔ)足意見(jiàn)和日本學(xué)術(shù)報(bào)告書(shū)為前提，承認(rèn)了在代孕母用委托夫婦的受精卵代孕孩子的情況下，孩子與委托夫婦之間可以通過(guò)特別的收養(yǎng)關(guān)系建立法律上的親子關(guān)系。

雖然特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系在審判中也得到了承認(rèn)，但在日本學(xué)界并未得到一致認(rèn)可。

水野教授就對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，她認(rèn)為親子關(guān)系認(rèn)定應(yīng)以構(gòu)建一個(gè)新生命與女性尊嚴(yán)共存的社會(huì)為目標(biāo)，但是現(xiàn)狀下，特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系建立與這個(gè)目標(biāo)相左，她認(rèn)為，為了養(yǎng)育孩子而給予養(yǎng)父母作為父母的權(quán)利，是一個(gè)不得已的選擇。[6]

棚村教授對(duì)特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系持肯定態(tài)度。他認(rèn)為，委托夫婦都是成年人，孩子或多或少與一方有遺傳上的聯(lián)系，并且在養(yǎng)育過(guò)程中，需要謹(jǐn)慎確認(rèn)金錢(qián)以及其他經(jīng)濟(jì)上的問(wèn)題，在立法上確認(rèn)身份占有或建立領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系是再好不過(guò)的選擇。[7]現(xiàn)階段，在對(duì)相關(guān)行為法律規(guī)制一步步前進(jìn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)建立孩子和血緣上的父母之間的特別收養(yǎng)關(guān)系，緩和保護(hù)性要件，從關(guān)心孩子利益的角度出發(fā)，盡可能提供安定的親子關(guān)系。

二宮教授認(rèn)為，在丈夫使用自己的精子進(jìn)行代孕，并且與代孕母對(duì)代孕事項(xiàng)達(dá)成合意的情況下，委托丈夫就可以通過(guò)辦理認(rèn)領(lǐng)胎兒手續(xù)的方式確認(rèn)自己胎兒父親的地位，并將代孕母登記為孩子的母親。但也存在特例，例如為孩子單獨(dú)編制戶籍本，委托夫婦在家庭裁判所申請(qǐng)建立特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系。[8]

但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕不同于委托人自體懷孕生產(chǎn)，只堅(jiān)持“為了孩子利益”的觀點(diǎn)是不夠的，不僅要在代孕實(shí)施前慎重審查委托人作為父母的適格性，還要在特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系時(shí)對(duì)父母的適格性進(jìn)行事后審查。在這一點(diǎn)上可以借鑒歐美國(guó)家的做法，所要建立的親子關(guān)系不僅僅是基因上的聯(lián)系，更是在社會(huì)關(guān)系上的關(guān)聯(lián)，如若代孕母沒(méi)有養(yǎng)育孩子的意愿，就應(yīng)當(dāng)尊重委托夫婦的養(yǎng)育意愿，使其直接成為孩子法律上的父母，而并非通過(guò)特別領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系的方式建立親子關(guān)系，但支持這種主張的人現(xiàn)階段是極少的。

除此之外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)母子關(guān)系的認(rèn)定也實(shí)行否認(rèn)制度。石井教授提出，應(yīng)當(dāng)在母子關(guān)系認(rèn)定上也引入婚生子女否認(rèn)制度。在歐美許多國(guó)家，婚生子女否認(rèn)制度的適用對(duì)象都是夫妻兩人。并且，他認(rèn)為對(duì)婚生子女關(guān)系的否認(rèn)應(yīng)當(dāng)受到限制，否認(rèn)時(shí)間應(yīng)當(dāng)僅限于孩子出生前和生殖輔助醫(yī)療實(shí)施前，一旦承認(rèn)了親子關(guān)系，就不能再行使否定權(quán)。[9]

五、日本代孕立法的展望

（一）親子關(guān)系決定的標(biāo)準(zhǔn)

1.應(yīng)當(dāng)明確父子關(guān)系的決定標(biāo)準(zhǔn)。

日本民法上尚未明確規(guī)定母子關(guān)系與父子關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在血緣上的親子關(guān)系與法律上的親子關(guān)系不一致的情況下，更加難以確認(rèn)。在已婚女性自然懷孕、分娩的情況下，父子關(guān)系是自然成立的。但在血緣與法律上的關(guān)系不一致的情況下，重視血緣的同時(shí)也要考慮是否有做父親的意思，針對(duì)這一點(diǎn)，或許可以設(shè)置一段觀察期再確定親子關(guān)系，并依照觀察結(jié)果來(lái)確定是否需要對(duì)戶籍進(jìn)行變更或修正。

在代孕行為中，“分娩者等于母親”這一規(guī)則尚存在爭(zhēng)議。分娩者負(fù)有的僅僅是分娩的責(zé)任，所以對(duì)孩子負(fù)有養(yǎng)育責(zé)任的人不應(yīng)局限于分娩者。在分娩者死亡的情況下，與孩子有遺傳聯(lián)系的委托者夫婦就應(yīng)當(dāng)負(fù)起養(yǎng)育的責(zé)任。假設(shè)卵子來(lái)自第三人女性，而非委托妻子，那么在委托丈夫與孩子之間的親子關(guān)系就難以確定，這也從另一側(cè)面說(shuō)明了，依據(jù)母子關(guān)系確定父子關(guān)系是有局限性的。針對(duì)這種復(fù)雜的情況，應(yīng)當(dāng)在充分考慮孩子的利益的基礎(chǔ)上設(shè)置確定父子關(guān)系的新標(biāo)準(zhǔn)，并在立法中予以體現(xiàn)。

2.應(yīng)當(dāng)形成與孩子利益相適應(yīng)的親子法。

所謂的代孕的容許性，是指母親為了生育接受第三者的精子，或者無(wú)卵的女性接受第三者的卵子。但傳統(tǒng)觀念往往認(rèn)為，丈夫以外的第三人提供精子，妻子以外的第三人提供卵子是影響家庭和諧的因素。而親子關(guān)系的確定，無(wú)論以血緣為根據(jù)，還是以當(dāng)事者的意思為根據(jù)，最終都要考慮孩子的利益。在DNA鑒定已經(jīng)精細(xì)化的現(xiàn)在，遺傳關(guān)系說(shuō)是得到普遍認(rèn)可的，但這也意味著，孩子是通過(guò)第三人的精子孕育出生這件事或許會(huì)公之于眾。所以，在代孕行為中，應(yīng)當(dāng)對(duì)基因的來(lái)源以及代孕行為本身進(jìn)行嚴(yán)格的保密，以維護(hù)家庭和諧。

3.充分考慮孩子的利益以及個(gè)人尊嚴(yán)

在親子關(guān)系認(rèn)定上，最終應(yīng)該考慮的是孩子的利益。通過(guò)生殖輔助醫(yī)療行為生出的孩子，歸根結(jié)底應(yīng)該還是最希望其父母是與其有遺傳關(guān)系的代孕委托者。在“分娩者等于母親”的這一主流規(guī)則下，有學(xué)者認(rèn)為，“考慮到孩子的利益，孩子和分娩女性之間的母子關(guān)系在早期就一并決定，是最適合的方法?！边@一說(shuō)法側(cè)重維護(hù)的是孩子的個(gè)人尊嚴(yán)，他認(rèn)為孩子應(yīng)當(dāng)在確定的親子關(guān)系中出生。但這一觀點(diǎn)是以“分娩者等于母親”規(guī)則為前提的，所以其從一開(kāi)始就存在根本的問(wèn)題。并且，“早期一并確立關(guān)系”并非就能夠斷言符合孩子利益，還是應(yīng)當(dāng)在考慮孩子利益的基礎(chǔ)上，綜合血緣關(guān)系、養(yǎng)育意思、家庭環(huán)境等多方面的因素，謹(jǐn)慎確定親子關(guān)系。

（二）保障孩子對(duì)自己出身的知情權(quán)

孩子對(duì)自己出身的知情權(quán)是人格權(quán)、生命權(quán)中不可缺少的重要權(quán)利，正如日本憲法第十三條所規(guī)定的：“全體國(guó)民都作為個(gè)人而受到尊重。對(duì)于謀求生存、自由以及幸福的國(guó)民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到最大的尊重?！痹谌毡荆芏嗪⒆邮峭ㄟ^(guò)生殖輔助技術(shù)的方法出生的，但是在實(shí)踐中孩子對(duì)自己出身的知情權(quán)卻沒(méi)有得到切實(shí)保護(hù)。

目前為了保護(hù)精子提供者的個(gè)人信息，醫(yī)療機(jī)構(gòu)采集精子時(shí)實(shí)施的是匿名采集。并且，醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有保存精子提供者信息的義務(wù)，即使孩子偶然知道了借助人工技術(shù)出生的事實(shí)，也很難得到精子或卵子提供者的信息。通過(guò)對(duì)人工生殖技術(shù)出生的孩子進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，若其父母在幼年時(shí)期就告知孩子事實(shí)，這對(duì)于親子關(guān)系的親密感和信賴關(guān)系的構(gòu)筑是有重要意義的。所以在對(duì)代孕立法展開(kāi)討論的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)孩子的知情權(quán)做出規(guī)定，例如，捐助機(jī)構(gòu)的信息保存義務(wù)，或是父母的告知義務(wù)等，都需要在立法時(shí)予以明確。

六、結(jié)語(yǔ)

日本與我國(guó)在歷史文化上有很深的淵源，重視對(duì)傳統(tǒng)的延續(xù)、后代的繁衍。在代孕問(wèn)題上，日本在立法上進(jìn)行了許多的嘗試，學(xué)界的討論也一直沒(méi)有停止。為了維護(hù)傳統(tǒng)倫理道德，兩國(guó)同時(shí)選擇了禁止代孕行為。代孕作為現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)，其出現(xiàn)及運(yùn)用給萬(wàn)千不孕不育的夫婦帶來(lái)了曙光，但從法律上一律禁止并非長(zhǎng)久之計(jì)。代孕合法化尚存在很大的爭(zhēng)議，但對(duì)于代孕及其相關(guān)的一系列問(wèn)題急迫需要有法律的規(guī)范，在這一點(diǎn)上，日本與我國(guó)的情況是一樣的。我國(guó)學(xué)界對(duì)代孕相關(guān)問(wèn)題的討論尚不明朗和全面，在此種情況下，日本學(xué)界的代孕問(wèn)題研究就有極其重要的參考價(jià)值。

注釋

①參見(jiàn)2001年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條。

②參見(jiàn)日本法務(wù)省主頁(yè)http：//www.moj.go.jp。

③參見(jiàn)《日本民法典》第七百七十二條一項(xiàng)。