摘要：本文通過社會生活中司空見慣的實際情形的違法性認定思路為切入點，企圖以最直接快捷的方式讓讀者明白筆者選題的必要性和意義所在。通過分析傳統(tǒng)的從主觀角度出發(fā)的解釋思路與法益侵害風險升高的解釋思路中的不合理之處，論證社會相當性理論的在判斷刑事違法性中的獨特價值。

關(guān)鍵詞：社會相當性；主觀主義；客觀因果關(guān)系

一、問題的提出

在司法實踐中有這樣一類行為，行為人從事其正常職業(yè)活動范圍內(nèi)的行為，但知道自己的行為會給他人提供從事犯罪行為的幫助，從而達到協(xié)助對方犯罪的效果。典型的例子有很多，比如（1）面包店的老板知道顧客將向購買的面包里下毒去毒害他人，依然將面包賣給了顧客。（2）五金店的老板知道顧客將用購買的錘子和螺絲刀實施入室盜竊行為，依然將錘子和螺絲刀賣給了顧客。

從構(gòu)成要件上看，以上三個案例完全符合幫助犯的成立要件，但我們對此是存在疑問的，因為無論是向他人出售面包，還是錘子螺絲刀的行為，都是日?；顒又性僬２贿^的通常性行為。如果我們將這類行為視為犯罪行為，必然會給人類的正常交易活動帶來很大的不便，會使人們的行動自由受到極大的限制，從而影響正常社會交往的進行。因此，有必要從理論上為該類行為尋找合理的根據(jù)，即如何給中立幫助行為提供合理的理論原因支持，從而將中立幫助行為排除出犯罪框定。

二、從主觀角度出發(fā)的解釋思路

（一）思路判斷過程

克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）認為行為人的幫助行為是否構(gòu)成犯罪應當區(qū)分幫助者的主觀意圖進行判斷。[ [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）？犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。]（1）行為人明確知道正犯將利用自己的幫助行為實行犯罪行為。在此種情形下，還要再分兩種情況進行討論，①行為人明知正犯實行者將利用自己的幫助行為實施犯罪，若其提供的幫助行為對正犯的犯罪行為存在直接緊密地聯(lián)系，則認為該幫助行為構(gòu)成幫助犯，羅克辛將之稱為“犯罪意義關(guān)聯(lián)”，即幫助行為與犯罪行為之間的聯(lián)系程度，以及幫助行為對犯罪結(jié)果實現(xiàn)的效果意義。②若行為人的幫助行為對正犯來說具有獨立的意義，且其幫助行為對犯罪行為的直接實施不存在緊密地直接關(guān)聯(lián)，則排除該幫助行為的可罰性。認為行為人的幫助行為與正犯的犯罪行為不具有犯罪意義關(guān)聯(lián)。例如，面包店的老板向顧客提供面包，若顧客是企圖給面包店老板向其提供的面包下毒的方式去殺害他人，那么認為該提供面包的行為與殺害他人的行為存在直接緊密地聯(lián)系。如果面包店老板向顧客提供面包只是給顧客充饑，顧客吃飽了后以充沛的體力去實施殺人行為，則不認為該提供面包的行為與正犯的殺人行為存在直接緊密地聯(lián)系，因為該提供的行為具有獨立的意義，其后的殺人行為是正犯實行者個人意志的選擇。

（2）行為人并不明確地知道正犯將利用自己的幫助行為實施犯罪，只是認為正犯還有可能去實施犯罪，根據(jù)信賴原則，任何人都應該相信他人不會去為與社會共同體之秩序相違背之行為，不論是幫助者之于正犯，還是局外理性人之于幫助者，都排除行為人的幫助行為的可罰性。

（二）不合理之處

筆者對此觀點存有幾點疑問。羅克辛的大致思路是區(qū)分行為人是否明確知道他人將要利用自己的幫助行為去實施犯罪，若是，則采用犯罪關(guān)聯(lián)意義原則判斷行為人的幫助行為是否具有可罰性，若不是，則采用信賴原則排除行為人幫助行為的可罰性。筆者認為此種思路違背了認定犯罪應當遵循從客觀到主觀的原則，比如故意殺人罪，我們應當從他人被殺害這一重要的結(jié)果去考慮該結(jié)果之引起的客觀構(gòu)成要件的行為，然后再判斷該行為能否歸責于行為人的主觀構(gòu)成要件，因而是否成立故意的問題。而不應該是先推測行為人具有殺人故意或者很有可能具有殺人故意，再尋找理論依據(jù)排除其殺人故意的可能，這有悖發(fā)治國思想的刑法原則，會造成刑罰擴大化的危險后果。

三、法益侵害風險升高的解釋思路

（一）思路判斷過程

還有的學者認為，中立幫助行為能否構(gòu)成犯罪，在于幫助行為是否明顯升高了正犯實行行為的法益侵害程度。也就是說，如果幫助者給正犯提供的工具或條件，是日常生活中普遍存在或者可以輕易取得的，那么該幫助行為就沒有明顯升高正犯實行行為的法益侵害風險，比如，五金店老板向顧客提供錘子和螺絲刀，該幫助行為并沒有對正犯的犯罪行為提供明顯的協(xié)助作用，如果幫助者向正犯提供的是軍用槍支或者管制藥品，此時的幫助行為就明顯升高了法益侵害的風險，大大增強了正犯犯罪行為實現(xiàn)的可能性。

按照魏根德（Weigend）的觀點：當幫助者提供的幫助是日常生活中不費吹灰之力就可以輕易得到的，該幫助行為只是實現(xiàn)了日常物品所具有的正常風險；如果某幫助行為已經(jīng)超出了通常情況下可以獲取的資源的限度，那么該幫助行為就明顯升高了法益侵害的風險。[[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第2卷）犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲譯，法律出版社2013年版。]雅各布斯也指出，刑法不能期待人們完全杜絕為犯罪行為提供幫助的行為，因為任何一種行為都可能成為他人實施犯罪的條件行為，這無異于禁止人們的從事任何行為，這是不可能的。[[德]克勞斯？羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。]

（二）不合理之處

筆者對此種解釋思路是不認同的。筆者認為此種思路違背了客觀因果關(guān)系的刑法基本原理。因果關(guān)系確定必須以現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果和現(xiàn)實發(fā)生的行為為依據(jù)，不能以假設的行為確定其與結(jié)果之間的因果關(guān)系，即使現(xiàn)實發(fā)生的行為不發(fā)生，結(jié)果的引起也會由其他發(fā)生概率極大的備用原因所觸發(fā)，但也不能以此種假設的因果關(guān)系為由排除現(xiàn)實因果關(guān)系引起之行為的客觀歸責效果。不能否認，日?；顒又械闹辛椭袨榇_實為犯罪者的實行行為提供了便利，為犯罪者犯罪結(jié)果的實現(xiàn)提供了積極的幫助，所以，從法益侵害的風險升高的思路中為中立幫助行為尋求合理解釋依據(jù)的說服力是不夠的。

四、社會相當性理論的解釋思路

（一）思路判斷過程

現(xiàn)在，我們拋開刑法各種復雜深奧的科學理論，從最原始的角度去重新思考本文剛開始提出的三個案例。我們會想，面包店老板買面包、五金店老板出售錘子和螺絲刀，這些都是很正常的日?；顒影?，怎么會被評價為犯罪行為呢。事實上，很多時候我們絞盡腦汁以各種高深的理論去解釋某一社會問題，企圖通過這種方式使我們的理論更具有說服力，使我們的理論發(fā)展更體系更完善，然而，越是復雜的理論存在的問題和缺陷也會越多，很多時候我們是在用一個越來越復雜的思路去解釋一個原本簡單的現(xiàn)象?；氐轿覀冏钤嫉乃悸?，我們說這些行為都是很正常的日常行為，這其實才是最符合人們對刑法所約束的行為期待，也最符合人類的思維習慣和邏輯推理思路。這也正是筆者為什么要在我國的刑法理論已經(jīng)發(fā)展的相對成熟，完成能夠依據(jù)現(xiàn)有理論制度解決我國實踐問題的背景下，還要選擇把德國的社會相當性理論用在我國刑法的實際運用中的原因之一。

（二）社會相當性理論的發(fā)展由來

社會相當性理論的創(chuàng)始人是漢斯？韋爾策爾（Hans Welzel），但是將社會相當性理論運用到職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為的集大成者是溫弗里德？哈塞默（Winfried Hassemer），哈塞默將社會相當性理論進行了具體化的劃分，提出了“職業(yè)相當性”的概念。社會相當性是指某一行為符合社會共同體歷史形成的道德準則和規(guī)范秩序。各種正當?shù)穆殬I(yè)行為是人們的日常生活和社會發(fā)展所必不可少的行為，盡管很多情況下，正當職業(yè)行為會為犯罪人實現(xiàn)其犯罪目的提供幫助，但是我們并不能因此而停止正當職業(yè)行為活動，這無異于因噎廢食，會嚴重阻礙社會的發(fā)展，會使人們的日常生活的進行受到極大的阻礙。任何一項日?；顒拥倪M行都可能造成一定法益侵害的結(jié)果，但這是社會發(fā)展所必須付出的正常代價，也是法律從社會整體出發(fā)對某一行為進行利弊權(quán)衡之后做出允許或禁止的結(jié)果。

（三）理論評述

有的人認為，無論是社會相當性，還是職業(yè)相當性，其判斷標準都是將行為的通常性和必要性作為判斷某一行為是否合法的依據(jù)，這種以社會觀念判斷某一行為是否合法的方式，其判斷標準和具體操作的模糊性，不僅缺乏刑法專業(yè)性，而且是法治國思想和罪行法定原則的大忌。筆者想說，這其實是對社會相當性理論的最大誤解。首先，將刑法以外的社會觀念融入不法的判斷中，這是實質(zhì)違法行為的必然要求，在違法性的判斷中考慮社會因素，是為了使評價結(jié)果更符合刑事政策立法目的和公平正義的要求，將社會觀念融入刑法判斷規(guī)則中，不正是各種超法規(guī)事由得以正名和發(fā)展的原因嗎？因此以刑法以外的社會觀念探求某一行為的合法性并無不當之處。其次，社會相當性理論的創(chuàng)始人韋爾策爾就提出，社會相當性不僅是一個功能性概念，也是一個規(guī)范評價概念。[于改之：“社會相當性理論的機能”，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2007年第5期。 ]社會通常性和必要性只是社會相當性理論的必要條件，而非充分條件，社會上相當性理論由兩部分組成，即事實上的通常性和規(guī)范上的適當性。某一職業(yè)行為符合其職業(yè)領(lǐng)域的通常和必要性，這只完成了社會相當性判斷的第一步，還應該在此基礎上對行為是否符合規(guī)范評價進行審查，它是在刑法設定的框架內(nèi)發(fā)揮作用的。

五、結(jié)語

綜上，首先，我們不應當從認定行為人的主觀心理態(tài)度上判斷行為人的行為是否具有可罰性，我們應當遵循從客觀到主觀的認定犯罪思路。與其推斷行為人的主觀心理態(tài)度，不如直接從行為人的客觀行為判斷其是否具有社會相當性更具有合理性。其次，對于同一個問題采取不同的思路，這本就是社會人文科學普遍存在的現(xiàn)象。對于一個域外的概念，其名稱本身是不具有重要意義的，或者說，我們并非要追求新鮮崇洋媚外，在自身完整成熟的理論體系中生拉硬套的搬用國外的理論。一個理論的價值在于其核心內(nèi)涵，在于其思考方式，在于其所具有的時代價值，這才是我們對社會相當性理論研究的精髓。

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[1]陳興良：“社會危害性理論——一個反思性檢討”，載《法學研究》2000年第1期。

[2]黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版。

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[5]于改之：“社會相當性理論的機能”，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2007年第5期。

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[9]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版。

[10][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第2卷）？犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲譯，法律出版社2013年版。

作者簡介：

李璐煒（1992—），女，漢族，山西晉城人，學生，學歷：2016級在讀研究生（學號120160065），單位：天津商業(yè)大學，研究方向：刑法學。