張馨文

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、刑事政策與刑法規(guī)范之關(guān)系分析

在晚近以來中國刑法學(xué)的研究中，刑法與刑事政策之間關(guān)系的話題正日益引起關(guān)注。[1]在日益引起關(guān)注的同時，二者之間的緊張關(guān)系也凸顯出來，如何解決這種緊張關(guān)系是當(dāng)前中國法治進(jìn)程中亟待解決的問題。

(一)刑事政策的概念分析

刑事政策是指一個國家應(yīng)對犯罪所采用的全部方針和策略。刑事政策與刑法規(guī)范的性質(zhì)截然不同，刑法規(guī)范作為成文的、明晰的法律文件具有較高程度的穩(wěn)定性與權(quán)威性；而刑事政策則是作為一種國家的政治部署出現(xiàn)的，這使得刑事政策自其誕生之時就具有統(tǒng)治者治理國家的政治色彩，而并非價值中立，其承載的是統(tǒng)治階級對于社會安定與犯罪治理的強(qiáng)烈的價值取向。我國學(xué)者盧建平提出了刑事政治的概念，認(rèn)為刑事政策就是治國之道，刑事政策其實應(yīng)該翻譯成刑事政治，而犯罪問題從來就應(yīng)該是一個公共政策問題。他指出:“只有將刑事政策上升到政治的層面，才有可能考慮市民社會在刑事政策體系中的地位與作用，政治國家與市民社會雙本位的二元犯罪控制模式的實現(xiàn)才是可能的，國家主導(dǎo)、社會力量廣泛參與的綜合治理的政策特色才能充分顯示出來，作為‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示”。[2]然而，刑事政策的這種政治色彩恰恰是刑法規(guī)范所要剔除的，科學(xué)完備的刑法規(guī)范追求其自身的體系邏輯、理論根基，而非是政治上的支持。但是,刑事政策必須與一國的政治生態(tài)、社會需求、犯罪現(xiàn)狀相適應(yīng)，同時，還要具有靈活性和適應(yīng)性。

通過對刑事政策的概念分析，我們可以得出一個結(jié)論：對于一個國家的犯罪治理而言，刑事政策與刑法規(guī)范應(yīng)該是相輔相成的，二者雖然價值取向不同，但卻必不可少。正如陳興良教授所指出的：“完美無瑕的法律是不存在的，中國自古以來就有‘法有限，情無窮’之說，它深刻地揭示了法的有限性與情的無窮性之間的矛盾?！盵3]中國的法律傳統(tǒng)并不缺少法內(nèi)容情的考量，因而在中國當(dāng)代刑法理論的發(fā)展中較為強(qiáng)調(diào)的是剔除法中情的因素，讓法律更加理性、科學(xué)和中立，但是對于刑法規(guī)范的科學(xué)研究卻也因此滑向另一個極端，就是對于刑法的社會效果的考量正在大幅消減，這一點在陸勇案中表現(xiàn)得尤為明顯。沅江警方對于陸勇行為的界定刻板地停留在對法條嚴(yán)格解釋的層面，雖然我們強(qiáng)調(diào)司法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律行事，而不能被與案件事實無關(guān)的其他因素所干擾，但是如果考慮到當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，對陸勇所觸犯的罪名進(jìn)行實質(zhì)解釋，就自然能得出無罪的結(jié)論。陸勇的拘留說明了一個很重要的問題：刑事政策雖然與刑法規(guī)范一樣并駕齊驅(qū)治理犯罪，但是在刑事司法實務(wù)中，刑事政策往往會面臨一個尷尬的境地，即刑事政策難以作用于刑法規(guī)范這一具有強(qiáng)制力和有效性的法律文件，因而刑事政策在當(dāng)前中國的司法環(huán)境中只能發(fā)揮微薄的作用。關(guān)于這種尷尬境地，德國學(xué)者李斯特在其《德國刑法教科書》中就已經(jīng)提出了，陸勇案的發(fā)生只不過是對這一論斷的現(xiàn)實影射而已。

(二)陸勇案中刑事政策的弱勢與刑法規(guī)范的強(qiáng)勢

刑法規(guī)范與刑事政策的分立不可避免地帶來一系列矛盾，首當(dāng)其沖的就是刑法規(guī)范的體系性與刑事政策個案性難以兼顧的矛盾，陸勇案集中體現(xiàn)出這種矛盾。對于陸勇行為的認(rèn)定，從刑法規(guī)范的嚴(yán)格意義上以及刑事政策的目的解釋上來看，會得出截然不同的答案。由于我國目前司法的僵化，導(dǎo)致司法人員機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍?，而忽視了案件的特殊性。陸勇案雖然最終沒有進(jìn)入到刑事審判階段，但是偵查人員、檢察人員對于陸勇行為的認(rèn)定在本案中起到重要的作用，并且還有很多諸如陸勇這樣的代購仿制藥的人已經(jīng)被定罪判刑。對于陸勇觸犯“銷售假藥罪”行為的認(rèn)定，偵查人員顯然采取的是嚴(yán)格解釋的方法，將陸勇代購的行為或是居中聯(lián)絡(luò)的行為認(rèn)定為是“銷售行為”，但是對“銷售”這一構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋時就可以發(fā)現(xiàn)，陸勇自身作為病人只是起到了居中聯(lián)系的作用，其并非以營利為目的，也未承認(rèn)過對印度藥廠進(jìn)行代理，因此，陸勇的行為達(dá)不到“銷售”的標(biāo)準(zhǔn)。其次，對于“假藥”的認(rèn)定，偵查人員同樣嚴(yán)格按照《藥品管理法》中對于假藥的羅列將確有療效的印度仿制藥認(rèn)定為假藥，若考慮到案件的實際情況，以及這一罪名設(shè)立的目的，就不會認(rèn)為印度仿制藥屬于假藥的范疇。銷售假藥罪的設(shè)立目的是為了保護(hù)公眾的生命健康，這一罪名之所以設(shè)置成抽象危險犯，是為了進(jìn)一步保障公眾的權(quán)益，雖然該罪刪去了“足以造成人員傷亡”這一危險設(shè)定，但是如果自始至終不會對公眾的生命健康權(quán)造成危險，那么這樣的行為不符合該罪的構(gòu)成要件。然而，偵查人員最初并不是依照刑法目的價值進(jìn)行判斷的。

陸勇案集中體現(xiàn)出了在中國刑事司法實務(wù)中刑法適用的僵化以及刑事政策作用的薄弱，雖然我國自古以來的傳統(tǒng)是以刑事政策為主導(dǎo)，但是由于前期刑事政策對于司法公正的沖擊極強(qiáng)，導(dǎo)致了在依法治國理念下出現(xiàn)了矯枉過正的局面，使得中國當(dāng)前的司法現(xiàn)狀從恣意走向了僵化。

二、功能主義刑法解釋的解決路徑

(一)功能主義刑法解釋的概念分析

未經(jīng)解釋的刑法規(guī)范無法適用，因此,刑法解釋是審理與分析案件的核心所在。針對某些情況，刑法當(dāng)然具有明確的規(guī)定，但是更多的情況是：刑法規(guī)范并不能直接作為邏輯推理的大前提，而是需要經(jīng)過解釋才能與案件事實相契合，這些條款被陳興良教授稱之為“隱形條款”，[4]功能主義刑法解釋學(xué)就是以這些隱形刑法規(guī)范為基礎(chǔ)，將外部社會的目標(biāo)追求、社會決策需要、社會發(fā)展變化等因素考慮到解釋中來，從而在符合刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上兼顧社會實效。由于這種刑法解釋方法考慮到其承載的任務(wù)——社會效果、利益衡量、價值判斷等功能性作用，具有功利主義傾向，因而被稱之為“功能主義刑法解釋學(xué)”。

我們?nèi)匀灰躁懹掳笧樗{(lán)本進(jìn)行分析，如果對陸勇的行為所觸犯的刑法條文進(jìn)行簡單僵化的文義解釋，那么刑事政策的精神無法涵射其中。如果對這些刑法條文進(jìn)行功能主義解釋，結(jié)果就會豁然開朗起來。以陸勇所觸犯的銷售假藥罪為例，首先是對“銷售”這一構(gòu)成要件的解釋，如果從字面含義來理解，銷售是一種有償轉(zhuǎn)讓的行為，類似其他罪名中的“販賣”“出售”等含義，這意味著在本罪中只處罰賣出的行為，而不處罰購買的行為。解釋者應(yīng)該嚴(yán)格按照日常生活中用語的含義進(jìn)行解釋，因為刑法具有指導(dǎo)公民去實施合法行為的功能，這一功能決定了刑法必須以日常含義作為解釋構(gòu)成要件的底線，而不能超越這一底線，否則就會超出國民預(yù)測可能性。因此，在功能主義刑法解釋的要求中，購買行為不能被解釋成為是銷售行為。有鑒于此，陸勇作為慢粒白血病人其從印度藥廠購買仿制藥的行為不能被歸入銷售行為中，否則刑法中所有的銷售都包含了購買行為，這顯然是不符合立法本意的。退一步說，陸勇雖然實施了居中聯(lián)絡(luò)的行為，但是他并非代理，也沒有從居間行為中謀取利益。綜上，從功能主義的角度進(jìn)行刑法解釋時就可以得出陸勇無罪的結(jié)論，在解釋過程中，可以自然地將刑事政策所推崇的理念融入到刑法規(guī)范中。

功能主義刑法解釋學(xué)之所以可以將刑事政策與刑法規(guī)范結(jié)合起來，是因為功能主義刑法解釋自身兼具了刑法規(guī)范要求與刑事政策要求雙重要求。功能主義刑法解釋學(xué)歸根結(jié)底是一種解釋，因此,必須符合罪刑法定原則的要求，不能超出文義可能的“射程”，從這一點來看，功能主義刑法解釋學(xué)符合刑法規(guī)范的要求；但從另一方面來看，功能主義刑法解釋學(xué)在進(jìn)行解釋的過程中包含了價值判斷與利益衡量這樣的功能性作用，這樣的目標(biāo)追求可以與刑事政策相結(jié)合，使得在這一過程中實現(xiàn)刑事政策的司法化。

(二)功能主義刑法解釋學(xué)的解決路徑

1.彰顯刑法的終極價值。刑法的終極價值在于保護(hù)法益和保障人權(quán)，刑事司法中對某一行為進(jìn)行出罪入罪研究中自然也不能違背刑法這一終極價值。陸勇案的不起訴決定深刻體現(xiàn)了檢察人員在權(quán)衡過程中對于刑法這一終極價值的彰顯。陸勇代購印度仿制藥的行為并沒有任何危害他人生命健康的危險，相反這樣的仿制藥還可以治病救人，并且在高昂的正版藥給患者帶來巨大經(jīng)濟(jì)壓力的情況下，這樣的仿制藥可謂是“救命藥”。因此，陸勇的行為不具有法益侵害性，對陸勇作無罪處理，恰恰在一定程度上保護(hù)了白血病人的合法權(quán)益以及陸勇本人的人權(quán)。功能主義刑法解釋學(xué)可以保障在刑法規(guī)范適用過程中始終堅持刑法的價值要求，而不會因為嚴(yán)格按照規(guī)定造成誤入歧途的危險。嚴(yán)格解釋固然堅守了罪刑法定原則的底線，但是這樣的僵化司法難以為社會公眾所接受，其雖然可以達(dá)到應(yīng)有的法律效果，但是卻無法彰顯審判對社會的真正推動和凈化作用。

2.凸顯刑法的實質(zhì)內(nèi)涵。功能主義刑法解釋學(xué)從本質(zhì)上來說是一種實質(zhì)解釋，實質(zhì)解釋必須以罪刑法定原則為限度，超越這一原則的實質(zhì)解釋就是法律所不允許的類推解釋。因此，功能主義刑法解釋學(xué)也是在這一限制中討論的。實質(zhì)內(nèi)涵之所以重要，是因為當(dāng)我們對案件事實所適用的法條爭執(zhí)不下時，或是當(dāng)我們死摳法條文本字眼仍然難尋出路時，亦或是當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)法條規(guī)定無法堅守正義時，實質(zhì)解釋可以讓我們重新挖掘出刑法的真諦,功能主義刑法解釋學(xué)正是用來解決這樣的疑難問題。當(dāng)前,我國刑法學(xué)方興未艾的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，可謂處在傳統(tǒng)刑法解釋論與功能主義刑法解釋論之爭的延長線上。對于陸勇案整體的審視應(yīng)當(dāng)是一種實質(zhì)意義上的判斷而不能停留在形式判斷上。對于某些案件來說，形式解釋或許可以得出與實質(zhì)解釋近似的結(jié)論，但是對于像陸勇案這樣的特殊案件，或是有很大解釋空間的案件來說，實質(zhì)解釋可以在關(guān)鍵環(huán)節(jié)堅守刑法維護(hù)正義的目標(biāo)，使得陸勇的行為從刑法認(rèn)定和道德評價兩個角度中得出相近似的結(jié)論,滿足社會大眾對于刑法原有的期待，同時也體現(xiàn)出刑法的實質(zhì)內(nèi)涵，維持立法者的本意。

3.落實刑法的預(yù)防目的。刑法規(guī)范兼具特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的，具體到陸勇案的處理上，一般預(yù)防指的是讓社會公眾不去做觸犯刑法規(guī)定的行為。如果陸勇代購印度仿制藥的行為是犯罪行為，那么這樣的有罪認(rèn)定是否可以促使社會公眾不去實施這一行為？答案是否定的。因為代購印度仿制藥的行為已經(jīng)成為了部分病人的唯一選擇，在利益權(quán)衡下，即觸犯刑法與治病活命來權(quán)衡，大部分人會選擇治病活命。事實上，刑法應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)的法律，而不應(yīng)該將人們置于上述兩難境地。如果是因為刑法的制度設(shè)置使得公眾面臨兩難選擇，那么這樣的刑法顯然是不合時宜應(yīng)當(dāng)予以修改的。特殊預(yù)防是針對犯罪人本身而言的，即防止犯罪人再次實施犯罪行為，如果將陸勇定罪量刑是否可以避免其不去實施“犯罪行為”呢？可能在服刑期間陸勇很難再進(jìn)行代購仿制藥的行為，但是一旦重回社會結(jié)果也就不言自明了。因此，從刑法預(yù)防角度來考量，對陸勇施加刑罰是不必要的。

三、功能主義刑法解釋學(xué)的理論優(yōu)勢

前文論證了功能主義刑法解釋連接刑法規(guī)范與刑事政策的重要作用，如果深入到功能主義刑法解釋學(xué)內(nèi)部來分析，則可以明晰其特有的理論優(yōu)勢。這些優(yōu)勢區(qū)別于傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)，將刑法中關(guān)于社會學(xué)、犯罪學(xué)的研究納入其中，形成了一種多學(xué)科交叉、多因素衡量的與社會現(xiàn)狀相適應(yīng)的刑法解釋學(xué)。功能主義刑法解釋學(xué)是一種問題導(dǎo)向、結(jié)果導(dǎo)向的解釋學(xué)，這種解釋學(xué)之所以能不斷發(fā)展是因為其能有效解決司法中面臨的諸多疑難問題。

(一)兼具目的導(dǎo)向性與實質(zhì)解釋性

目的導(dǎo)向與實質(zhì)解釋是相伴而生的，實質(zhì)解釋首先是一種合目的性的解釋，功能主義刑法解釋相較于普通的實質(zhì)解釋而言又多了目的導(dǎo)向性。以目的為中心的解釋論要求，“法律適用上應(yīng)取向于儲藏于法律概念或規(guī)定之目的、價值，在法律適用上主要表現(xiàn)在注重法律規(guī)定之目的，亦即其所欲保護(hù)之目的，或欲實現(xiàn)之政策，或所立基之法律原則?！盵5]在功能主義刑法解釋學(xué)中，目的解釋處于核心位置，并起著最終的決定作用。功能主義刑法學(xué)在陸勇案中的作用就在于這種目的導(dǎo)向性，在陸勇案不起訴決定的釋法說理書中有這樣的論述：“如果認(rèn)定陸某某的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價值觀?！贬尫ㄕf理書指出這一價值觀就是司法為民價值觀。由此可見，雖然對于陸勇不起訴的判斷完全依照現(xiàn)有法律規(guī)定而進(jìn)行，但是在進(jìn)行方向取舍時卻帶有很大的價值判斷色彩?；蛟S刑法可以完全將這種價值色彩排除在外，由其本身的邏輯推理和體系的自洽而建構(gòu)出來，但是司法卻無法避免價值判斷，甚至司法要有溫度，要考慮到為民服務(wù)的大背景。因此，司法必須要具有成型的價值判斷，這種價值判斷雖然是司法人員自由心證的過程，是根據(jù)司法人員自身的經(jīng)驗、理性、知識做出的判斷，但是我們?nèi)匀恍枰獙@樣的自由加以限制，那就是功能主義刑法解釋，這樣的解釋方法所具有的目的導(dǎo)向性使得司法人員在進(jìn)行價值判斷時不會偏離刑事政策的要求。

(二)兼具后果取向性與社會回應(yīng)性

功能主義刑法解釋是在解釋之前事先考慮作出這樣解釋的后果與社會影響，以此來判斷解釋的合理性與可行性，這就為恣意解釋與僵化解釋設(shè)立了一個底線。具體到陸勇案而言，當(dāng)陸勇被刑事拘留之后，社會反響強(qiáng)烈，許多慢粒白血病人自發(fā)聚集在一起聯(lián)名請愿，司法人員在處理這樣一個刑事案件時必然會考慮到一系列的社會事件以及所帶來的后果。一旦將陸勇定罪處刑，所帶來的后果是：印度仿制藥在國內(nèi)絕跡，經(jīng)濟(jì)困難的白血病人難以得到救治，民怨沸騰，社會不穩(wěn)定因素增多，加劇了犯罪的風(fēng)險?；谶@種惡性后果的考量，在運(yùn)用功能主義刑法解釋時就應(yīng)盡可能尋找出罪的根據(jù)。功能主義刑法解釋對于社會的回應(yīng)性也是極強(qiáng)的，但是這種回應(yīng)并非是傳統(tǒng)中“以民意來斷案”的體現(xiàn)，而是在依法治國大背景的要求下，從法律條文中尋找回應(yīng)社會呼聲的內(nèi)涵。因而，將功能主義刑法解釋運(yùn)用到具體案件的審理中，可以有效解決刑事政策在具體適用過程中的乏力，并且給穩(wěn)定的刑法規(guī)范注入源源不斷的社會活力。