陳 愷

（中南財經政法大學，湖北 武漢 430070）

在以“犯罪”作為研究對象的科學活動中，包括犯罪學、刑法學以及刑事訴訟法學，其初始都不太注重對于被害人這一主體的研究。直到德國著名的犯罪學家漢斯·馮·亨蒂開啟犯罪被害人的研究之后，被害人學才作為一個重要的學術課題進入犯罪學研究的視野。漢斯·馮·亨蒂指出，犯罪人與被害人之間不是主動與被動的靜態(tài)關系，而是處于互動的影響模式之中。被害人并非消極的客體，在犯罪行為發(fā)生和犯罪結果出現方面被害人發(fā)揮著積極的推動作用。[1]其進一步指出：雖然僅存在單方面的危害結果，但是犯罪人與被害人在整個犯罪進程中發(fā)生著深刻的相互作用，可以說被害人在一定范圍內構造乃至孕育了犯罪人。[2]不僅如此，刑事訴訟法也開始關注被害人在訴訟活動中的合法權利，雖然國家與被告人的二元訴訟結構沒有改變，但是被害人作為一個獨立的主體，運用刑事訴訟法所賦予的權利，影響著司法進程，刑事和解制度的設立就是最好的例證。反觀刑法學，被害人的學術意義并沒有獲得足夠的重視，刑法學的研究仍然是以行為人為中心來展開的。刑法學對被害人研究所給予的重視程度是不足的，在一系列有關被害人問題的研究成果中，刑法學所作出的貢獻是最少的。[3]另一方面，盡管被害人過錯作為一個酌定量刑情節(jié)在司法實踐中普遍應用，但是其并未進入刑法典的視野，并未真正上升為一個法定的量刑情節(jié)，司法機關在考量這一情節(jié)時，還是缺乏明確的規(guī)范引導。與此形成鮮明對照的是，在實務中大量刑事案件的起因存在著被害人過錯的因素，尤其以暴力型犯罪最為普遍。根據有關學者的調查，故意殺人罪中存在被害人過錯的比例最高，占到了案件總數的59%。其次是故意傷害罪，占到了案件總數的55.8%。[4]由此可以看出，這些嚴重暴力犯罪案件半數以上是由被害人過錯引起的。學術關注的匱乏加上法律規(guī)定的缺失，與被害人過錯的高頻率發(fā)生相比，呈現明顯的不協(xié)調、不適應的狀態(tài)。上述狀況督促刑法學界需要加強有關被害人問題的研究，本文僅針對被害人過錯對于定罪量刑的影響問題展開類型化研究。

一、被害人過錯的概念

這里的被害人過錯僅指刑法學意義的被害人過錯，不包括犯罪學意義的被害人過錯。二者有明顯的不同。犯罪學意義的被害人過錯相較于刑法學意義的被害人過錯范圍要廣，后者僅指那些能夠對定罪量刑產生影響的被害人過錯，而前者僅具有犯罪學研究的意義，只要是能夠誘發(fā)犯罪行為發(fā)生或者犯罪結果出現的被害人過錯，都可以進入被害人犯罪學的視野。例如，被害人沒有鎖自行車導致自行車被盜，又如夏天婦女穿著暴露導致被流氓性騷擾，這些被害人所犯的小錯誤雖然可以作為犯罪學的研究對象，但是不能稱之為刑法學意義的被害人錯誤，它們不足以被司法人員在定罪量刑時予以考慮。

關于被害人過錯的概念，有的學者認為：被害人過錯是指被害人在故意或者過失心態(tài)下所實施的，導致了行為人以犯罪手段報復被害人的舉動，進而對被告人的定罪量刑發(fā)揮作用的錯誤行為。[5]這一概念基本描述了刑法學意義上的被害人過錯的特征，但是有兩點不足之處：首先，此概念并沒有指出被害人過錯的客觀行為特征。一般認為，被害人的過錯客觀上表現為違背了某種和善的社會規(guī)范，這里的社會規(guī)范包括的范圍很廣，但必須是符合社會公序良俗和公眾普遍價值的。其次，這個概念只是闡述了被害人過錯的其中一種情況，即被告人在被害人過錯的刺激作用下，引發(fā)了其實施犯罪行為。然而，被害人過錯還存在其它表現，即被害人過錯與被告人的犯罪行為共同引發(fā)了犯罪結果的情形。在前一種情況中，被害人過錯首先導致了犯罪行為，而犯罪結果是其間接引發(fā)的，可稱為導致犯罪行為的被害人過錯。后一種情況是被害人過錯與犯罪行為同時偶發(fā)，合并促成了結果的出現，可稱為導致犯罪結果的被害人過錯。筆者在此先提出二概念，將在下文的被害人過錯影響定罪量刑的根據中分別討論。通過上述概念的辯證分析，可以對被害人過錯的內涵作如下闡釋：被害人過錯是被害人出于故意或過失，實施了違背某種和善社會規(guī)范的不當行為，因而相當性地導致了犯罪行為的產生和犯罪結果的出現，進而影響行為人刑事責任的情節(jié)。

這里的故意或過失并不是指被害人的心理狀態(tài)非此即彼，而是從不同角度來看，被害人主觀表現為故意或過失。如果從過錯行為的視角來看是故意的，即被害人對自己實施的過錯行為是明知且希望、放任的。但是這種故意是對被害人行為本身的評價，而不是對繼而導致的犯罪行為以及犯罪結果的評價，被害人對于犯罪行為的發(fā)生和犯罪結果的出現仍然是過失的心理。[6]例如，被害人毆打被告人而導致其被反殺。被害人對自己毆打行為及傷害后果是有認識的，但是其并沒有想到自己的行為會激發(fā)被告人實施犯罪，即使一定程度上認識到了，但是被害人仍然輕易相信被告人在自己的暴力壓制下不敢反抗。

這里所言的社會規(guī)范包括的類型多種多樣，被害人過錯行為既可以是違反刑事法的犯罪行為，也可以是行政違法行為或民事違法行為，甚至不道德的行為、違背某個領域日常習慣的行為以及違反被告人所信仰的宗教規(guī)范的行為，都可以作為刑法意義的被害人的過錯，只要是從一般觀念來看符合社會公序良俗的良善社會規(guī)范。有學者認為：倫理道德方面的過錯不能作為刑法意義的被害人過錯，因為道德是屬于法律之外、可以自由抉擇的領域，即使被害人道德方面存在瑕疵，法律也漠不關心，這些純屬道德范疇的東西不能影響刑事責任。[7]筆者有不同意見。違反道德規(guī)范行為雖然不為法律所規(guī)制，但是并不代表不能產生刑法意義。面對不道德行徑，被告人失去理智進而一時沖動實施犯罪行為的情況屢見不鮮。例如丈夫看到妻子出軌，在中國的傳統(tǒng)倫理觀念下，這甚至超越犯罪行為本身的容忍度。丈夫由于遭受強烈精神刺激，從而在憤怒狀態(tài)下傷害乃至殺害妻子的行為，本身有一定的可諒解的因素，法律不能期待公民在自我尊嚴遭到侵犯的狀況下保持理智。除此之外，違背特定領域風俗習慣的行為和被告人所信仰的宗教規(guī)范的行為也可成為被害人過錯。習慣作為一種社會規(guī)范，是對法律與道德這兩種主要調控手段的必要補充，它在維持社會安定、處理社會矛盾等方面具有不可替代的作用。[8]習慣通常受到了特定領域居民的的普遍認可，尤其是一些少數民族的風俗習慣深深地印在本民族人民的腦海中。如果被害人不尊重其風俗習慣，可以考慮作為被害人過錯。值得注意的是，無論是習慣還是宗教規(guī)范，有部分糟粕是嚴重不符合現代社會的正當價值，即使被害人違反這些規(guī)范，也不作為過錯考慮。

這里所言的“相當性”是指綜合行為當時的情狀，依社會一般經驗法則來觀察，被害人的過錯行為在通常情況下，或者在相當程度上會導致犯罪行為的產生和犯罪結果的出現。只有那些對犯罪的發(fā)生或程度的提高具有實質影響的被害人過錯才能被法官所考量，從而具備刑法意義。[9]這個成立條件就當然地排除了那些誘發(fā)犯罪行為或結果的過錯，包括輕微的過錯以及甚至都不能稱之為過錯的日常生活中常見的疏忽。例如筆者前文提到的，被害人忘記鎖電動車導致被盜，在這種情形中，被害人固然有一定的疏忽，但是不足以相當地引起盜竊行為的發(fā)生。根據社會的日常規(guī)則，公民即使面對近在咫尺、處于暴露狀態(tài)的他人財物，也不能無視法律的規(guī)制，任意地將他人財物非法攫取為自己占有。社會法則對一般公民的期待是遵守已然穩(wěn)定的財產秩序，而且大多數公民也是接受并維護這種秩序，犯罪人如果僅是出于貪利的動機破壞財產秩序的穩(wěn)定，那么其是不值得減免刑事責任的。再比如夏天被害婦女穿著暴露導致被性騷擾，這一情況只是對犯罪行為的發(fā)生起到了誘發(fā)的作用，并沒有達到足以產生相當因果性的程度。

二、被害人過錯影響定罪量刑的根據

在傳統(tǒng)的以“犯罪人”為中心的刑法體系中，能夠影響定罪量刑的情節(jié)一般都來源于犯罪人本身的狀況，如被告人的自首、坦白等，而不會考慮犯罪人之外的因素。然而隨著被害人在刑法學中主體地位的確立和被害人教義學的不斷發(fā)展，被害人的過錯行為在一定程度上也能影響刑事責任的判定。為此需要考慮的就是：被害人過錯這一犯罪人之外的因素為什么能夠影響定罪量刑？其發(fā)揮作用的根據何在呢？

（一）批判：責任分擔說與可譴責性降低

西方的刑法學者在被害人過錯影響刑事責任的根據問題上，主張兩種學說：責任分擔說與可譴責性降低說。

1. 責任分擔說

責任分擔說可追溯至侵權責任法領域，具體是從民法的過錯責任原則和混合過錯理論中借鑒過來的，受害者會根據自己過錯比例分擔侵權人的責任。①侵權責任法第26條規(guī)定：“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任?！睂⒚袷路I域的這一思想應用到刑事法領域，便形成了被害人因自己的過錯行為分擔被告人刑事責任的責任分擔說。有西方學者認為：損害結果的發(fā)生是由被害人行為和犯罪人行為相互作用共同導致的，因此對于損害事實的責任就需要在二者之間按照一定的比例分配。基于此要求法官在審理活動中，有意地將被害人需要分擔責任的思想體現在最終的裁判中，使被告人自由刑期限或財產刑數額能夠減少。德國帝國法院的裁判者接受了這一思想，其指出，被害人與被告人對結果發(fā)生均有過錯時，即使不能免除被告人責任也可大幅度減輕。[10]我國也有學者認為：在每一個刑事犯罪中，都有一個責任總量，這一責任總量并非不可分割，有時它全部分配給被告人，有時它在被害人和被告人之間進行合理配比。[11]綜上所述，責任分擔理論就是基于被告人與被害人對于結果發(fā)生共同的作用力而使被害人承擔一定的責任。但是這里的“被害人責任”并不是追究刑事責任的意思，如果這樣理解的話，那么就無法區(qū)分被害人和被告人。我國有學者將這種責任定義為“加權責任”，也就是說，權衡雙方主體各自在犯罪進程中所占的分量，被告人刑事責任的判定除了取決于其自身因素外，還應考慮被害人對損害事實的作用比例大小。[12]

責任分擔理論固然有一定的解釋力，但是也存在著明顯的不足之處。第一，責任分擔理論中的責任到底是什么性質責任？從部門法的角度來看，法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任等，既然這里所討論的是被害人過錯對刑事責任的影響問題，從邏輯上分配的就是刑事責任。因此產生的疑問就是：刑事責任可以被分擔嗎？刑事責任和民事責任有所不同，設立民事侵權責任是為了補救當事人的受損利益，以恢復至不受侵犯的圓滿狀態(tài)，是民事侵權人對受害人所負擔的責任，可以按雙方過錯大小進行一定比例的配置。而刑事責任是被告人對國家所承擔的責任，該責任應由行為人專屬承接，不能被轉移和分擔。這兩種類型的責任在責任主體、承擔方式等方面有著明顯的差別，故不能等同對待。[13]中國古代刑法中盛行的犯罪株連就是一種分擔刑事責任的表現，現代刑法奉行責任自負原則，堅決抵制分擔刑事責任的做法。雖然刑事責任分配的概念不具有科學性，但是不能由此否定責任分擔的理論對于被害人過錯的解釋力，關鍵是要界定這里的責任是什么責任。筆者認為，此處所分擔的是因果責任，這是一種純客觀的責任，具體筆者將在下文論述。第二，責任分擔理論并不是萬能的，其對于直接導致犯罪行為、間接導致犯罪結果的被害人過錯缺乏應有的解釋力度。如果對被害人過錯作類型化分析，其可以分為導致犯罪行為的被害人過錯和導致犯罪結果的被害人過錯，這里的導致均指直接導致，并非間接導致。被害人過錯與危害結果之間的因果形態(tài)包括直接聯系和間接聯系。直接因果關系是指被害人過錯與犯罪結果之間沒有介入中間因素，間接因果關系則恰好相反，二者之間以一定的中間因素為媒介而產生因果性。[14]導致犯罪行為的被害人過錯只是間接引起了結果，典型例子是被告人受到被害人的挑釁，一時激憤將其殺害。導致犯罪結果的被害人過錯對結果有直接因果關系，典型例子是被害人與被告人共同過失導致交通事故的發(fā)生。在當事雙方共同過失引起結果的案件中，分擔責任理論的闡釋可以占據一席之地，然而對于導致犯罪行為的被害人過錯則不具有充足的說明力。例如激憤殺人、防衛(wèi)過當行為等，此類案件對行為人從寬處理的原因在于其主觀惡性較小且再犯的可能性也不大。依據分擔責任理論從因果分配的角度來解釋不具備很強的說服力，所以需要從其他方面尋求依據。

2. 可譴責性降低說

可譴責性降低說是英國學者馬丁·瓦西克提出來的，他首先批判了分擔責任理論會將被害人過錯問題引入歧途，并從另外的視角闡述了自己的觀點：本來每一個理性、成熟的公民對于行為的社會意義都有一定良好的認知，他們出于自己的自由意志一般會傾向于選擇善良合法、對自己利大于弊的行為而避免罪惡違法、明顯弊大于利的行為。然而不幸的是，被害人的過錯刺激影響了行為人的理智判斷，激起了行為人的異常反饋，被害人在犯罪行為的產生過程中發(fā)揮了不可替代的作用，盡管行為人在面對挑釁時應保持自我克制，但是一旦其喪失克制的能力，那么在某種程度上也是可以理解的，因此刑法對犯罪人的譴責性因被害人的過錯而有所降低。在西方的刑法中殺人罪區(qū)分為很多類型，謀殺罪是殺人罪中刑事責任最重的條款。瓦西克認為被挑釁實施的殺人行為不能認定為通常的謀殺罪，這不是因為被挑釁殺人的社會危害性小于謀殺罪，而是因為前者的可譴責性明顯降低。[15]

這種理論從被害人與犯罪人的互動模式出發(fā)，從犯罪行為的起因入手，深刻地闡明了被害人過錯降低被告人刑事責任的根據，有一定的合理性，但是仍然存在以下不足：第一，可譴責性的說法并不明確，我國刑法沒有可譴責性這一概念。主流刑法觀點認為，犯罪和刑罰的輕重是由行為的客觀危害和犯人的主觀惡性兩方面決定的，那么減輕刑事責任的條件就是二者程度的降低，可譴責性降低理論是否具體指向這兩個要素并不明確。根據該理論的描述，被害人過錯影響到行為人自由選擇的意志，使其不受控制地趨向犯罪的軌道，這表明可譴責性降低意指被告人主觀惡性的降低。如上文所述，主觀惡性的大小只是影響刑事責任的因素之一，不能忽視對客觀行為違法性的考察，例如正當防衛(wèi)案件。正當防衛(wèi)作為刑法中的一個阻卻違法的事由，代表著正與不正的抗衡，從其他層面看，正當防衛(wèi)由被害人的過錯行為（也即被防衛(wèi)人的不法侵害行為）所引起，故而也屬于本文所討論的范疇。防衛(wèi)人不負刑事責任的原因在于其本來符合構成要件的防衛(wèi)行為被正當化，而不是防衛(wèi)人的主觀惡性減輕或免除，行為正當化的依據是由被害人在先實施的過錯行為賦予的。有美國學者認為，將被害人過錯作為辯護理由，可以從兩個方面進行探討，即被告人行為正當化和被告人具有可諒解事由。前者是考察被告人在先行為的過錯；后者是考察被告人不能控制自己行為的合理性。[16]第二，可譴責性降低也不能適用于導致犯罪結果的被害人過錯。典型的就是被害人與被告人共同過失導致自己被害，因為共同過失并無前后的引起和被引起關系，損害結果是由當事雙方各自違反注意義務的行為偶然結合在一起所造成的，被告人的自由意志沒有受到被害人的絲毫影響，因而其可譴責性并沒有減少。

（二）重構：對被害人過錯影響定罪量刑根據的分類探討

如上文所述，分擔責任說和可譴責性降低說在解釋被害人過錯減輕刑事責任的根據方面，有自己的合理性，也有一定的缺陷。筆者在此去粗取精，主張對該問題進行類型化分析。前文已經將被害人過錯區(qū)分為導致犯罪行為的被害人過錯和導致犯罪結果的被害人過錯，這兩種類型各自影響刑事責任的依據有所不同，只有將二者分類探討，才能使論證更加具有說服力。

1. 導致犯罪結果的被害人過錯的影響根據——責任分擔理論

責任分擔的觀點只能適用于導致犯罪結果的被害人過錯這種狀況，亦即，被害人的過錯行為與行為人的實行行為在某個時間點偶然結合在一起，互相促進、合力作用，共同導致了危害結果，例如被害人和被告人雙方均有責任的交通肇事案件。此類被害人過錯可以類比于共同過失犯罪，只不過前者中的被害人同時扮演著過失行為人的角色，正是其過失行為與被告人過失行為合并發(fā)揮作用，引發(fā)了自身的損害結果。共同正犯是我國刑法規(guī)定的一種特殊的犯罪類型，相較于單獨正犯，共同正犯有自己特殊的懲處原則。在共同正犯中，各個行為人自己所實施的行為可能只是某罪構成要件的一部分，如果去除其他犯罪人的行為，單獨犯罪人的行為或許沒有足夠的作用力促使犯罪結果的發(fā)生。于是，現代刑法認為：雖然單個正犯的行為僅僅滿足構成要件的一部分，但是也不能只承擔部分責任，仍然要求其對于自己和其他正犯共同導致的結果承擔完全責任，這種懲處原則被稱為“部分實行，全部責任”。[17]之所以要對共同正犯適用特殊的懲處原則，是因為各個行為人在事前已經就犯罪計劃進行了溝通和聯絡，在事中彼此利用對方的行為，形成了風雨同舟，休戚與共的統(tǒng)一體。從刑法典關于共同犯罪的定義可以看出，①我國刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！蔽覈谭▋H承認共同故意犯罪是共同犯罪，而共同過失犯罪不能按照共犯處理。盡管刑法規(guī)定已經明確否定了過失共同犯罪，但依然有不少學者主張應當承認或者部分承認過失共同犯罪的概念。馮軍教授從立法論的角度，主張將共同過失犯罪作為共犯來處理是立法上必要的抉擇，并且認為過失共同犯罪是全體犯罪人負有共同的防止結果發(fā)生的注意義務，但是由于他們共同對注意義務的違反，從而引起危害結果發(fā)生的共同犯罪形態(tài)。[18]這種立法建議的觀點在現行刑法尚未修改的情況下對司法適用毫無意義。張明楷教授從解釋論的角度進行分析，認為成立共同犯罪要求意思聯絡，但這里的意思聯絡不應單純局限于故意的意思聯絡，只要行為人就共同實施構成要件行為有一般的意思聯絡即可（對預期的危害結果沒有意思聯絡），因為這樣的意思聯絡也能促使各方犯罪人之間相互強化對方的不注意心理，所以共同過失犯罪中的一方行為人要對全部犯罪行為負責。[19]然而，張教授沒有注意到特殊的情形，例如被告人甲開夜車疲勞駕駛，沒有注意到前方正在開車逆向行駛的被告人乙。甲將要撞到乙時，乙轉動方向盤趕緊向人行道一側躲閃，結果將一名老人撞死。在這個案例中，被告人之間甚至連一般意思聯絡都不具有，二者所實施的交通違規(guī)行為是基于各自主觀上的不注意引起的，在此之前并無任何意思上的溝通。綜上所述，在刑法已經有明確否定的情況下，還是不宜將共同過失犯罪認定為共犯，對此類犯罪應按照各自的責任分別處罰，也即“部分實行，部分責任”。導致犯罪結果的被害人過錯也屬于共同過失犯罪的一種情形，被害人和犯罪人均不能對全部犯行負責，而只能根據個人行為的作用力大小承擔份額責任，被害人在此分擔了原本由被告人全部肩負的責任，被告人責任因而減輕，所以分擔責任理論可以用于恰當地解釋此類被害人過錯。

前文也已經提到，這里所分擔的責任不是刑事責任，而只能是因果責任，這是一種客觀的責任。無論是“部分實行，全部責任”還是“部分實行，部分責任”，這里所指稱的“責任”都不是主觀罪責，也不是連接犯罪與刑罰的刑事責任，而是一種客觀的因果責任。根據違法層面的共犯理論，行為人最終刑事責任的判定還是要結合自身的狀況，這里所言的“責任”只是要求行為人對自己行為所造成的結果負責。所以，有過錯的被害人之所以分擔部分責任，是因為自己的行為對損害結果的發(fā)生產生了刑法意義上的因果關系，故而需要其承擔因果責任。導致犯罪行為的被害人過錯影響定罪量刑的根據不能用分擔責任說來解釋，就在于這種情形中的被害人過錯與損害結果的發(fā)生不具有刑法意義上的因果關系。雖然被害人間接引起了結果的發(fā)生，但是在被害人過錯與犯罪結果之間介入了實行行為的因素，而這一因素并不是通常的介入因素，而是異常的、偶發(fā)的，故而中斷了被害人過錯與危害結果之間的因果關系，被害人不能為此分擔因果責任。介入因素存在于先前行為與損害后果之間，一個強有力的介入因素可以中斷先前行為與損害后果之間的因果關系，塑造獨立的因果鏈條。在介入了其他因素的場合，如何判斷介入因素對因果流程的影響呢？日本學者前田雅英認為應當進行三方面判斷，即首先判斷先前行為導致結果發(fā)生的概率，其次判斷介入因素的異常情況，最后判斷介入因素自身對于損害結果的作用力。[20]根據這一標準來分析導致犯罪行為的被害人過錯：第一，被害人過錯通常只是一般性失范行為，并不足以單獨引發(fā)自身的損害。第二，盡管犯罪人在被害人過錯的挑釁之下，憤怒地實施了報復行為有一定的可諒解之處，然而并不能說明被害人過錯就必然導致犯罪行為的發(fā)生，在外界的刺激之下，公民一般都能聽從法律的呼喚，防止非理性的沖動，被告人一時失控而釀成犯罪可謂是異常狀況。第三，實行行為對損害結果的出現有完全的決定力，即使沒有被害人過錯，其也能獨立引導犯罪進程的發(fā)展。被害人的錯誤行為與損害事實之間不具備刑法意義上的因果關系，充其量只是犯罪的導火索，所以不能分擔最終的因果責任。

2. 導致犯罪行為的被害人過錯的影響根據——應保護性喪失和期待可能性理論

導致犯罪行為的被害人過錯不能在責任分擔理論中尋找到影響定罪量刑的根據，那么就需要從其他角度分析。一般認為決定刑事責任輕重的是犯罪行為的違法性和行為人的有責性，造成違法性降低可以用應保護性喪失理論來解釋，造成行為人罪責減輕可以在期待可能性理論中尋求依據。

這里的應保護性喪失指的是被害人因為其在先的過錯行為而導致其法益全部或部分不值得動用刑法來提供保護，在后的被告人構成要件行為全部或部分獲得正當化根據，進而免除或減輕刑事責任。刑法天生具有謙抑性特征，作為救濟合法權益的最后手段，只有滿足嚴格的適用條件才能發(fā)動刑罰來制裁被告人。如果必須動用刑法手段，就應將那些不值得刑法保護的情形排除在外，刑法只關注值得保護的法益。[21]被害人為何會因自己的過錯行為而喪失刑法的應保護性呢？這就要從刑法家長主義和被害人自我保護的關系中來探求。被害人自我保護問題最早是放在詐騙罪中進行研究，并隨后升華為一系列有關被害人問題的理論，認為在被害人很容易實現自我保護的條件下，不必額外啟用刑法手段來施加保護，謙抑性特征決定了刑法只能是其它法律的必要補充，而不能被隨意適用。在詐騙罪中，倘若被害人對自己可能被欺詐的事實產生一定的懷疑，但仍然選擇處分財物，那么被害人在有能力通過履行注意義務來保護自己的法益時（此保護方式比刑法保護成本更低）卻怠于履行該義務，被害人因此喪失應保護性。[22]被害人能夠實現自我保護的前提是其可以自我決定并對自己的決定負責。刑法家長主義是指法律對公民個人的愛護就像父母對待自己孩子的愛護一樣，不能隨意放任其自由選擇，當公民無法理性作出決定時，刑法會進行一定程度的干預。但現代的刑法家長主義并不是全面提供保護的“溺愛型”的家長主義，若被害人有能力自我保護，但仍然實施侵犯他人利益的過錯行為，將自己陷入被犯罪人報復的風險之中，刑法拒絕提供保護，最終的惡果也只能由被害人自己承擔。如果刑法只知道一味地溺愛，不加區(qū)分地全面保護被害人，就會使刑法失去對積極、健康生活方式的導引，反而鼓勵公民實施消極、不理智的過錯行為，刑法應該學會有所為有所不為，對公民予以限制保護[23]在導致行為的被害人過錯中，法律對被害人的期待是能夠保持善意且理性的行為方式，事實上也很容易滿足這種期待，但是其卻任意違背該期待，在先實施了諸如挑釁之類的過錯行為，將自己導向遭受報復的危險境地，在此刑法必須宣示：被害人法益的應保護性部分或全部喪失，表明自己對于過錯行為負面評價的立場。

被害人法益的應保護性喪失造成了被告人原本的法益侵害行為變更為正當行為，而從主觀方面考慮，導致行為的被害人過錯之所以能減輕被告人的刑事責任，也說明了在此情景下被告人選擇合法行為的期待可能性有所降低。期待可能性是指根據犯罪當時的情況，在適法與不法的岔路口之前，法律可以期待行為人不選擇錯誤行為的徑路，而是走向適法的光明大道。期待可能性關乎行為人意志自由的程度，因此，德日刑法三階層的犯罪論體系將其作為有責性判斷的一個因素。規(guī)范責任論認為，在進行責任非難時，不能僅僅考察故意、過失這類心理事實，還必須注意：只有當行為人能夠遵從法律的號召選擇合法行為時，才能考慮責任非難。[24]期待可能性程度與刑事責任大小呈正比關系，期待可能性越小，表明被告人主觀惡性較低，刑事責任也越小，反之刑事責任越大。[25]人類天生存在著性格上的缺陷，當他們面臨恐懼時，往往會表現得懦弱自私或者手足無措，期望每一個平凡的人都像偉人那樣處變不驚是不現實的。如果利益遭受他人無故侵犯，尤其是人格尊嚴被踐踏，犯罪人產生激憤的情緒也是符合一般的人性，此時不可避免地會實施一些超越常規(guī)的行為，也會得到刑法的同情和寬恕。從刑法角度來看，被害人的惡意挑釁是在有意挑戰(zhàn)被告人的忍耐底線，最終導致其失去常人的理智，不受控制地實施了犯罪行為。與事先經過通謀的犯罪相比，被告人主觀可譴責性不高，再犯可能性也低，因而處罰時要區(qū)別對待。除非有例外的情況，即被告人是專門受過情緒控制訓練的人，或者被告人基于法律規(guī)定有克制義務，或者被告人對被害人過錯有支配力。若出現上述場合，司法者需要結合案件當時的具體情況，判斷被告人自由意志和期待可能性的影響程度，進而決定刑罰的輕重。[26]

綜上所述，對于被害人過錯影響定罪量刑的根據應當作分類探討：在導致犯罪結果的被害人過錯中，被害人因為其過錯與結果之間的因果關系而分擔了一部分因果責任，進而減輕被告人的責任。對于導致犯罪行為的被害人過錯，一方面，被害人因為其在先的過錯行為而部分或全部喪失刑法的應保護性，使得被告人的行為取得一定的正當化根據；另一方面，被告人在被害人過錯的強烈刺激之下，實施反擊行為是符合人性的結果，因而其選擇適法道路的期待可能性降低，刑事責任減少。

三、被害人過錯的分類

從過錯發(fā)展歷程的角度將被害人過錯劃分為導致犯罪行為的被害人過錯和導致犯罪結果的被害人過錯，只是為了解決其影響刑事責任的根據問題。除此之外，本文擬從三階層犯罪論體系的基礎出發(fā)，進一步闡述被害人過錯是如何分別在構成要件符合性階層、違法性以及有責性階層發(fā)揮作用的，唯有深度剖析其內部結構使研究才能更好回歸刑法理論的本源，同時為司法適用提供充分的說理依據。

（一）阻卻構成要件的被害人過錯

構成要件符合性是犯罪構成第一層次的內容，是指刑法分則規(guī)定的成立犯罪的各種要素的總稱。構成要件的判斷只存在符合與否的問題，而不存在程度的區(qū)分，故使用“阻卻”一詞表述。刑法分則規(guī)定的構成要件要素一般都只涉及實行行為或行為人本身的情況，如危害行為、結果及特定身份等，而很少涉及行為人之外的因素，交通肇事罪的構成要件即屬于這種少數的類型。①我國刑法第133條規(guī)定：“違反交通運輸法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役……”從交通肇事罪的罪狀描述來看，構成此罪的條件包括違規(guī)的行為方式及重大的損害后果，似乎并沒有提及被害人對認定犯罪的影響。然而，最高人民法院在2000年發(fā)布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則表明了被害人的責任也會對被告人構成犯罪產生影響。②《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡三人以上，負事故同等責任的；（3）造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在三十萬元以上的?！钡?條是關于“其他特別惡劣情節(jié)”的解釋，規(guī)定方式與之類似。司法解釋的效力雖然不能和刑法規(guī)定相媲美，但也是司法實踐中法官定罪量刑的重要參考標準，對公民個人的行為也有規(guī)制作用。這里所言的“負全部、主要、同等責任”指的是交警部門所作的關于交通事故的各方責任劃分。交通事故的發(fā)生通常不是由單一因素決定的，往往是有行為人的失范行為和被害人的過錯行為共同促成的。行為人對損害結果不是具有百分之百的作用力，而是有一定的比例，這一責任比例影響著交通肇事罪的成立與否。從司法解釋來看，死亡一人或重傷三人的后果加上行為人的全部或主要責任，與死亡三人加上行為人的同等責任，具有基本相同的刑法意義。也就是說，被告人的過錯程度越高，所要求的結果條件就越寬松，成立犯罪可能性就越大。相反，如果被害人的過錯程度較高（達到同等責任），被告人的違規(guī)行為只有造成較為嚴重的結果（死亡三人），才能構成交通肇事罪。由此可以看出，盡管交通肇事罪的罪狀中缺乏對被害人過錯的描述，然而由司法解釋的具體闡釋可知：被害人的過錯程度影響對犯罪結果的要求，并進一步影響到犯罪的成立。當被害人負擔全部或主要責任，可能阻卻被告人行為對交通肇事罪構成要件的滿足；當被害人負擔與被告人同等的責任，倘若危害結果沒有達到一定的嚴重程度，也同樣會發(fā)生阻卻犯罪成立的效果。

（二）影響違法的被害人過錯

被害人過錯之所以能夠影響被告人行為的違法性，可以從前文所述的應保護性喪失理論中尋找根據，所以影響違法的被害人過錯與導致犯罪行為的被害人過錯存在一定的交叉。在導致結果的被害人過錯中，犯罪行為與過錯行為同時發(fā)生，無所謂前后的影響關系。需要注意的是，雖然被害人可能因其過錯行為而失去刑法的應保護性，但要對該過錯進行必要的限縮，即并非任意的不當行為都會致使被害人失去在這個風險頻發(fā)的社會中極為重要的刑法保護，只有那些對他人法益造成緊迫危害的不法行為才能為被告人的反擊行為提供正當化根據。如果對此類被害人過錯的成立范圍不加限制，那么行為人的反擊行為就會無限被正當化，這將在某種程度上導致私立救濟的泛濫，賦予被告人制裁被害人過錯的權利。眾所周知，國家之所以壟斷刑事處罰權，就是為了排除個人的肆意性和非理性，故而必須對影響違法的被害人過錯規(guī)定嚴苛的成立條件。

影響違法的被害人過錯在司法實踐中的典型情形可見于正當防衛(wèi)條款①我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公眾利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！?。在正當防衛(wèi)的場合，被害人（也即不法侵害人）的過錯行為導致被告人（防衛(wèi)人）的防衛(wèi)行為被消除了違法性，成為其出罪的根據。[27]刑法理論一般認為，并不是針對任何違法犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)，只有在足以對法益造成重大、緊迫的不法侵害，且通過一定的防衛(wèi)行為可以減輕或避免侵害結果的情形下，才能考慮正當防衛(wèi)的采用。以被害人過錯為視角來考察，“不法行為”是指被害人實施的是違反法律規(guī)范的行為，包括犯罪行為和普通違法行為，而排除了不道德行為以及違反習慣、宗教規(guī)范的行為?！熬o迫”是指被害人的過錯正在持續(xù)進行，行為人有采取防衛(wèi)手段的必要性。例如，行為人以暴力手段奪回被搶走的財物是正當防衛(wèi)；若財物已經被奪回，被害人失去了繼續(xù)犯罪的能力，行為人的暴力仍未停止，即屬于防衛(wèi)不適時。在防衛(wèi)不適時的場合，被告人的行為雖不能得以正當化，但是由于不能期待行為人在此情形下理智地判斷被害人過錯的結束時間，故可以從期待可能性角度考慮減輕責任。另需說明的是，被害人過錯一般情況下只能導致其法益的應保護性部分喪失。例如，當被告人的反擊行為超過了制止不法侵害所必要的限度，即為防衛(wèi)過當，應當負擔刑事責任，這表明對于超過必要限度范圍的法益，刑法并沒有放棄保護。在例外情況下，也承認被害人應保護性全部喪失，例如刑法典關于無限防衛(wèi)的規(guī)定。②刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力范圍，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當?！边@一條款對不法侵害（被害人過錯）要件進行了嚴格的限制，即當防衛(wèi)人（行為人）面對嚴重人身暴力犯罪時，防衛(wèi)行為不受必要限度的制約。從中可以看出，被害人過錯行為的程度決定其法益應保護性喪失的程度，反過來又影響防衛(wèi)行為的違法性。

（三）影響責任的被害人過錯

被害人的過錯之所以能夠影響被告人的責任（三階層犯罪構成中的有責性），可以從前文所述的的期待可能性理論中尋找根據。影響責任的被害人過錯與導致犯罪行為的被害人過錯在一定范圍內有所重合，即過錯行為與犯罪行為必須前后相繼，而不能同時發(fā)生，否則談不上前者的過錯降低后者的期待可能性。需要注意的是，被害人過錯必須與犯罪行為在時間進程上存在緊密關聯，亦即，被告人必須是在被害人過錯的影響下，當場旋即或在激憤情緒冷靜下來之前的合理時間段內實施犯罪行為。這里的“合理時間段”的認定應當結合被害人過錯的性質和程度，被告人的精神狀態(tài)、教育背景以及被害人與被告人的關系綜合來判斷。例如，被告人當時正遭遇劇烈的家庭變故，突然遭遇被害人的無理挑釁，在這種雪上加霜的打擊之下，其冷靜時間就可以有所延長，在此之前實施了犯罪行為，基于人之常情的考慮可以予以一定的諒解。之所以這樣要求，是出于穩(wěn)定社會秩序的考慮，在現有秩序為被害人破壞之后，尚未恢復之前，犯罪行為與被害人過錯是有關聯的；經過一段時間為被害人所破壞的秩序得到恢復后，犯罪人再實施犯罪行為就會對剛恢復好的秩序造成二次破壞。[28]因此在適用這類被害人過錯時，需要考慮前后行為在時間上的緊密性。

影響責任的被害人過錯的典型情形可見于刑法中防衛(wèi)過當的條款。①刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛(wèi)過當行為盡管是違法行為，但考慮到被告人在此窘迫情景下很難控制自己的防衛(wèi)強度，故應當減輕或免除處罰。除此之外，在有關故意殺人罪的司法解釋中也可以探尋到其蹤跡，例如1999年最高人民法院印發(fā)的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中的規(guī)定。②《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》規(guī)定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行?！逼鋵嵅还庠谵r村地區(qū)，凡是在有一定人群聚居的社區(qū)中，這種因相互矛盾而引起的惡性暴力犯罪案件就時有發(fā)生，通常表現為因對方挑釁而引起的激情殺人。在激情犯的場合，行為人本來是不想加害他人的，但是由于被害人過錯的刺激而陷入激情狀態(tài)，認知能力和控制能力有所減弱，最終引發(fā)不理智的犯罪行為。事后他們也會感到懊悔與內疚，這些人一般沒有犯罪前科，且在犯罪后往往會選擇投案自首，服刑期間也會聽從教育改造，再犯可能性較低，可以考慮從寬處理。[29]在大陸法系國家的立法模式中，是將激情犯情節(jié)作為降低刑罰的事由，而英美法系國家，激情犯情節(jié)甚至可以產生影響定罪的功能，如果被告人是在激情狀態(tài)下實施殺人，則構成非預謀的殺人罪，相對于謀殺罪其刑事責任將大幅減輕。