【摘 要】高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議與勞動立法有諸多的沖突和矛盾，在我國當前社會發(fā)展階段和勞動立法體系下，應和勞動合同及勞動立法進行銜接和融合。立法層面上，應整體將畢業(yè)生就業(yè)問題納入勞動立法體系，實踐層面上應綜合考量案情，將畢業(yè)生實習、就業(yè)過程的問題作為勞動爭議處理。同時，還需在諸如試用期、見習期、違約金等具體制度上進一步融合。

【關鍵詞】就業(yè)協(xié)議;勞動合同;勞動

【Keywords】employment agreement; labor contract; labor

【中圖分類號】D912.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標志碼】A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文章編號】1673-1069（2019）01-0071-02

1 引言

一直以來，與高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議（如無特指，下稱“就業(yè)協(xié)議”）相關的問題，特別是就業(yè)協(xié)議與勞動合同的界分問題，在理論和實務界就爭論不斷。就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)、功能和價值與其所處的社會、經(jīng)濟發(fā)展的階段、發(fā)展環(huán)境以及相應的勞動、就業(yè)立法和政策直接相關。筆者認為，在《勞動法》時代，勞動力市場化和法制化尚未成熟，就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)及其功能定位具有獨立性，理論和實務界更多關注的是就業(yè)協(xié)議與勞動關系、勞動合同的界分和沖突問題。而在《勞動合同法》時代，基于對勞動關系法理認知水平的提高，理論和實務界更多關注的是兩者的銜接與融合問題。本文旨在對就業(yè)協(xié)議與勞動合同法的銜接和融合問題進行深入、系統(tǒng)研究，以期有助于勞動立法的完善。

2 就業(yè)協(xié)議性質(zhì)及其功能定位——基于歷史的視角

就業(yè)協(xié)議一般是指用人單位在錄用應屆高校畢業(yè)生時，在畢業(yè)生畢業(yè)前經(jīng)過對其考核、選拔，并與擬錄用的畢業(yè)生就錄用意向、錄用條件及報到入職中的相關權利義務進行協(xié)商確定的書面協(xié)議。就業(yè)協(xié)議可追溯至1989年教育部頒布的《高等學校畢業(yè)生分配制度改革方案》?？梢姡蜆I(yè)協(xié)議是國家針對高校畢業(yè)生就業(yè)由計劃經(jīng)濟體制下的“統(tǒng)包統(tǒng)配”向市場經(jīng)濟條件下“雙向選擇”就業(yè)政策的轉(zhuǎn)化背景下產(chǎn)生和發(fā)展的，具有政策性、行政性和過渡性等特征。

關于就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)學界見仁見智，大致有一般民事合同說①、預約合同說②、勞動合同說③、非合同說④等。事實上，基于不同的法律視角單純地探討就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)，并“盲人摸象”式地得出相應的結(jié)論并無實質(zhì)意義。如果將就業(yè)協(xié)議置于更宏觀的時代發(fā)展背景，并結(jié)合其在特定歷史階段所體現(xiàn)出來的性質(zhì)和功能，整體地、歷史地加以審視，無疑會更加清晰并更容易得出合理結(jié)論。

根據(jù)我國勞動立法及就業(yè)政策的發(fā)展脈絡，筆者分別從傳統(tǒng)《勞動法》時代和《勞動合同法》時代兩個階段具體探討其性質(zhì)及其功能定位。在《勞動法》時代，就業(yè)協(xié)議被定性為普通的民事協(xié)議本無可非議，主要有三個原因：一是當時國家針對高校畢業(yè)生就業(yè)開啟的“自主擇業(yè)”和“雙向選擇”市場化改革，就業(yè)協(xié)議便是典型的契合市場化改革的手段和載體;二是對高校畢業(yè)生學生的身份定位和認知尚處于模糊階段，相關立法和政策傾向于認定高校畢業(yè)生并非勞動法意義上的勞動者;三是對雇傭關系和勞動關系的法理認知尚不深入，特別是對“資本雇傭勞動”的勞動關系本質(zhì)特征認識不夠。《勞動合同法》時代，隨著我國勞動力運行和管理市場化的不斷推進，人們對勞動關系界定標準的認知愈加成熟，就業(yè)協(xié)議具有民事協(xié)議、管理文本和勞動合同三重屬性，同時也就具有了就業(yè)合意的達成、方便管理和勞動關系證明材料三種功能。因此，證明勞動關系存續(xù)的證據(jù)功能將成為其主要功能，就業(yè)協(xié)議的功能和價值將逐漸被勞動關系及勞動合同的功能所吸收。

3 就業(yè)協(xié)議與勞動立法的銜接——源于勞動關系的法理認知

就業(yè)協(xié)議與勞動立法的銜接，需考量以下兩個要素：第一，勞動立法層面上，要以適當?shù)姆绞叫抻啲F(xiàn)行立法規(guī)定，將畢業(yè)生的就業(yè)問題納入勞動立法規(guī)制范疇。整體而言，關于畢業(yè)生畢業(yè)實習和就業(yè)與用人單位是否成立勞動關系，相關勞動立法語焉不詳。這與高校畢業(yè)生概念的不明確、大學生勞動用工的類型的模糊、勞動法意義上的勞動者及勞動關系界定標準認知的不深入有關。第二，實踐層面上，可以將畢業(yè)生就業(yè)的相關問題作為勞動爭議予以處理。自郭懿與南京益豐大藥房案作為最高院公報案例之后，近年來各地陸續(xù)出現(xiàn)不少類似的判例，說明畢業(yè)生就業(yè)中的勞動關系判定及其勞動爭議處理已獲得實踐部門的認可，也說明勞動立法及其相關理論的模糊和滯后，并不影響實踐部門基于法律解釋和法理認知進行相應的自由裁量。

4 就業(yè)協(xié)議與勞動立法的融合——具體的制度設計

就業(yè)協(xié)議與勞動立法的銜接，是從整體和宏觀的角度探討兩者銜接的必要性，如就具體制度的建構(gòu)而言，就涉及就業(yè)協(xié)議與與勞動合同及《勞動合同法》之間的進一步融合問題，可分別從協(xié)議的功能、主體、內(nèi)容三個方面著手進行：第一，就業(yè)協(xié)議與勞動合同的功能融合。就業(yè)協(xié)議與勞動合同的功能融合，筆者將其分為兩種情形：一是用人單位或畢業(yè)生要求畢業(yè)實習或試用、培訓的，一般需要在達成合意后立即入職工作的，則可以只單獨簽訂勞動合同;二是如果不需要畢業(yè)實習、試用、培訓的，則可以選擇單獨簽訂就業(yè)協(xié)議或勞動合同，等畢業(yè)生正式畢業(yè)后再報到、入職。第二，就業(yè)協(xié)議與勞動合同的簽訂主體的融合。最初的就業(yè)協(xié)議是名副其實的“三方協(xié)議”，高校作為協(xié)議的一方主體，享有相應的權利和義務，尤其是高校蓋章或簽字是就業(yè)協(xié)議的生效要件。筆者認為，無論是高校還是就業(yè)指導中心以及用人單位的上級主管單位，均不宜參與就業(yè)協(xié)議的簽訂。高校畢業(yè)生就業(yè)的市場化改革趨勢，需要畢業(yè)生“雙向選擇，自主擇業(yè)”，也需要用人單位行使用工自主權，其他主體既不是協(xié)議的簽訂主體，更不是協(xié)議的履行主體，完全沒有必要在就業(yè)協(xié)議上簽字或蓋章。相關主體的服務、監(jiān)督、鑒證、指導等功能和作用，完全可以通過其他諸如附件清單、證明材料等方式實現(xiàn)。故筆者建議實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議和勞動立法的融合，必須將就業(yè)協(xié)議和勞動合同的簽訂、履行主體進行統(tǒng)一規(guī)范。第三，就業(yè)協(xié)議和勞動合同內(nèi)容上的融合。就業(yè)協(xié)議和勞動合同內(nèi)容上的融合主要體現(xiàn)在以下三方面：

就業(yè)協(xié)議中的服務期其實是指勞動合同的期限，與具有特定內(nèi)涵和條件的服務期有本質(zhì)的區(qū)別。筆者建議將就業(yè)協(xié)議中的所謂服務期直接修訂為合同期限或勞動合同期限。另外，與試用期相關的見習期制度也有必要統(tǒng)一。故筆者認為，無論相關規(guī)范性文件如何規(guī)范見習制度，都應統(tǒng)一以試用期代替。當然，如果是簽訂事業(yè)單位聘用合同的，則可允許在具體期限上有一年試用期的例外規(guī)定。

就業(yè)協(xié)議中的違約責任制度與《勞動合同法》具有明顯的沖突。當就業(yè)協(xié)議與勞動合同分開簽訂時，各自接受相應的法律調(diào)整自無問題，但當同時簽訂就業(yè)協(xié)議和勞動合同，或僅簽訂勞動合同，就必然凸顯違約責任問題。筆者建議在高校畢業(yè)生與用人單位達成就業(yè)意向后，開始入職工作的，無論簽的是就業(yè)協(xié)議還是勞動合同，均不得約定違約金;雙方達成就業(yè)意向后，并未入職工作，則無論簽的是就業(yè)協(xié)議還是勞動合同，均可約定一定的違約責任。因為，此時名為勞動合同，但實際上承擔的是民事合同的功能。另外，關于違約金制度的協(xié)調(diào)和融合，還可以考慮違約金的上限規(guī)定，以平衡畢業(yè)生與用人單位雙方的利益、成本和法律風險。

就業(yè)協(xié)議與勞動合同內(nèi)容的融合，還可以體現(xiàn)在必備條款和約定條款上的一致性。高校畢業(yè)生就業(yè)納入勞動立法框架，就業(yè)協(xié)議在一定程度上被勞動合同替代的條件下，就業(yè)協(xié)議內(nèi)容理應與勞動合同的條款，至少是勞動合同的必備條款保持一致。

5 結(jié)語

黨和國家歷來重視高校畢業(yè)生的就業(yè)問題，新勞動立法時代，隨著人們對勞動關系法理認知的深入，并結(jié)合高校畢業(yè)生就業(yè)的實際運行狀況，我們建議整體上將高校畢業(yè)生就業(yè)的相關問題納入勞動立法體系和框架，并在宏觀和具體制度層面上將兩者進行銜接和融合。

【注釋】

①丁亮：“淺析就業(yè)協(xié)議與勞動合同的聯(lián)系和區(qū)別”，載《企業(yè)家天地》（下旬刊），2009年第5期。

②沈曉燕：“高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議中的違約金條款的適應性探討”，載《行政與法》，2010年第2期。

③李孝保：“勞動合同法視野下的就業(yè)協(xié)議”，載《江西農(nóng)業(yè)大學學報》（社會科學版），2008年第12期。

④鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社，2008年版，第101頁。