聶帥鈞

摘要：共享電單車是傳統(tǒng)電動自行車與“互聯(lián)網+”技術相融合而形成的創(chuàng)新事物，但卻在各地推廣時處處受阻。在宏觀調控層面，當前政府實行不鼓勵發(fā)展共享電單車的產業(yè)政策，這一政策的形成受到公共安全、環(huán)境污染、國家標準、監(jiān)管理念四重因素的影響。然而，基于保障公民出行權、履行生存照顧責任、發(fā)展分享經濟，以及包容審慎監(jiān)管的要求，政府應當實施鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策。在微觀規(guī)制層面，政府監(jiān)管共享電單車的行政立法和行政執(zhí)法均面臨合法性不足的問題：不鼓勵規(guī)范與《立法法》相悖、執(zhí)法措施違背了公法原理、放任不管涉嫌行政不作為。毫無疑問，共享電單車的運營需要有效的政府監(jiān)管，為促進共享電單車的健康發(fā)展，應從監(jiān)管依據、監(jiān)管主體、監(jiān)管原則、監(jiān)管措施等四個方面構建完善的監(jiān)管體系。

關鍵詞：政府監(jiān)管;共享電單車;公民出行權;分享經濟;制度設計

中圖分類號：D922.181??????文獻標志碼：A??????文章編號：10085831（2019）01016216

一、問題之提出

《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》提出“發(fā)展分享經濟，促進互聯(lián)網和經濟社會融合發(fā)展”，2017年《政府工作報告》也指出“支持和引導分享經濟發(fā)展，提高社會資源利用效率”。“互聯(lián)網+”技術的迅速發(fā)展使分享經濟融入到人們社會生活的方方面面，從交通出行（如uber）到房屋短租（如Airbnb），這些新興事物在為公眾帶來便利的同時也引發(fā)了諸多難題，如滴滴、神州等網約車在出現(xiàn)之初曾一度被各地政府認為非法運營并遭到執(zhí)法部門的強力查處?？梢哉f，由于現(xiàn)行法律規(guī)范、體制機制的滯后，以“互聯(lián)網+”為特點的分享經濟給傳統(tǒng)監(jiān)管模式提出了新的挑戰(zhàn)。政府應當如何妥善監(jiān)管成為發(fā)展分享經濟的當務之急，亦成為建設法治政府的重要議題。鑒于此，本文以分享經濟中的共享電單車相較于傳統(tǒng)經濟而言，分享經濟的交易對象轉移的是使用權而非所有權，交易場所依托互聯(lián)網平臺進行運作，參與主體具有廣泛性、不確定性。而共享電單車是借助手機APP程序運行，企業(yè)和用戶雙方在性質上屬于租賃關系，運營企業(yè)擁有所有權，社會公眾享有使用權，符合這些特征，因此共享電單車屬于分享經濟的范疇。具體參見朱寶麗《分享經濟發(fā)展現(xiàn)狀、國際考察與監(jiān)管選擇》（《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》，2017年第4期60-61頁）。在此需要說明的是，本文中的“分享經濟”和“共享經濟”為同一概念，僅表述不同而已。為代表，進一步建構政府監(jiān)管共享電單車的原則方法、措施體系，以期為政府規(guī)制分享經濟提供經驗參考。之所以選擇電單車為研究對象，原因在于：第一，共享電單車作為“互聯(lián)網+”時代的新生事物，既不同于需要司機的網約車，亦有別于依靠人力的共享單車，具有自身獨特的性質特點與監(jiān)管方式。目前中央和地方相繼出臺多部有關網約車和共享單車的規(guī)范性文件，學界也對此進行了大量的探討，但關于共享電單車的討論則有待理論界和實務界進一步研究。第二，共享電單車是運用“互聯(lián)網+”技術來實現(xiàn)電動自行車供社會公眾所用，申言之，原本傳統(tǒng)電動車的治理不足必定會在政府治理共享電單車之中得到體現(xiàn)與放大。也就是說共享電單車的治理效果考驗政府的執(zhí)政能力，并影響法治政府建設的成效。

二、宏觀調控：當前中國共享電單車產業(yè)政策的述評

（一）中國共享電單車產業(yè)政策的實然分析

共享電單車的出現(xiàn)雖彌補了城市公共交通的不足，滿足了市民的出行需要，但也引發(fā)了交通秩序混亂、交通事故多發(fā)、亂占公共空間等問題，而這些問題反過來又對電單車的發(fā)展形成了巨大的阻力。事實上，盡管共享電單車的運營企業(yè)逐漸增多，但電單車在各地推廣并非一帆風順：北京交管部門曾緊急叫停了出現(xiàn)在街道的“小蜜電動單車”[1];深圳交警約談了某電單車企業(yè)并責令其限期整改[2];杭州相關管理部門要求5家電單車企業(yè)在限定時間內清理車輛并暫時退出杭州市場[3];?？谑谐鞘泄芾砦瘑T會要求電單車運營企業(yè)在5日內收回已投放的電動自行車[4]……可見，共享電單車在各地相繼被叫?；蚣s談，而歸根到底，這是由政府實施的共享電單車產業(yè)政策所決定的。進言之，政府通過實施相應的產業(yè)政策來發(fā)展或限制共享電單車行業(yè)，以達到改善資源配置的目的。從寬泛意義上理解，產業(yè)政策是政府實現(xiàn)宏觀調控的重要手段

政府通過利用產業(yè)政策對資源合理配置和加速產業(yè)結構優(yōu)化，進而影響宏觀經濟關系，實現(xiàn)宏觀調控的目標。具體參見：潘靜成，劉文華《經濟法》（中國人民大學出版社，2008年版第311-313頁;漆多俊《經濟法基礎理論》（法律出版社，2017年版第320-323頁）。，這也就意味著政府是否發(fā)展共享電單車是宏觀調控的問題?；诖?，筆者通過梳理與分析不同地區(qū)、不同位階的共享電單車管理規(guī)定以總結出當前政府所實行的產業(yè)政策（見表1）。

從表1可以看出地方政府多是采用不鼓勵、不支持、不發(fā)展甚至暫時禁止的規(guī)制進路

當然，如果從法律文本有效期的角度看，表1中廣州、杭州、青島、廣元四地規(guī)定了有效期，這些城市為以后可能鼓勵發(fā)展共享電單車留下了空間。。這一點在南京市先后出臺的規(guī)范性文件中表現(xiàn)得尤為明顯，在2017年3月17日發(fā)布的《南京市促進網約自行車健康發(fā)展的若干意見（征求意見稿）》中，南京市政府曾將共享電動車視為共享單車一并管理，但卻在7月20日出臺的《試行意見》中明文規(guī)定暫不發(fā)展共享電單車

與此類似的是，《北京市鼓勵規(guī)范發(fā)展共享自行車的指導意見（試行）（征求意見稿）》曾規(guī)定“本市暫不發(fā)展使用電動自行車作為共享自行車”，在之后正式公布的《北京市鼓勵規(guī)范發(fā)展共享自行車的指導意見（試行）》中卻規(guī)定“本市不發(fā)展電動自行車作為共享自行車”，雖一字之差，但意味深遠。。隨后，南京市交通運輸局等部門于8月3日召開聯(lián)席會議要求各運營企業(yè)暫停投放新車，并且所有電單車都要上牌，現(xiàn)有無牌電單車須在8月10日前退出南京市場[5]。由之前允許發(fā)展電單車到如今的暫不發(fā)展，南京市政府的立場轉變之大令人瞠目。很明顯《試行意見》是受《關于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網租賃自行車發(fā)展的指導意見（征求意見稿）》的影響

2017年5月22日交通運輸部發(fā)布《關于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網租賃自行車發(fā)展的指導意見（征求意見稿）》，明確指出“不鼓勵發(fā)展互聯(lián)網租賃電動自行車”。這一規(guī)定在最終的《關于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網租賃自行車發(fā)展的指導意見》中得以保留。，究其原因，在于中央立法高于地方立法所決定。即部門規(guī)章的效力高于規(guī)范性文件。為了維護法治統(tǒng)一以及中央政府政策，各地政府勢必貫徹落實《指導意見》中的“不鼓勵”方針。

實際上，如果從立法原意的角度看，《指導意見》中不鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策既未表示允許也未明令禁止，是一種折中的表達。對此，交通運輸部運輸服務司司長徐亞華在《指導意見》的政策解讀中指出“建議各地審慎對待租賃電動自行車，有發(fā)展意向的，要深入研究論證，充分聽取各方意見，完善配套政策制度，依法依規(guī)加強管理，防范各類問題特別是安全問題”[6]。交通運輸部科學研究院副主任吳洪洋亦表示，“不鼓勵發(fā)展不等于不發(fā)展，但是必須要保證安全”[7]。此外，交通運輸部在《關于政協(xié)十二屆全國委員會第五次會議第4141號（工交郵電類381號）提案答復的函》中也承認共享電單車方便出行的優(yōu)點并有鼓勵引導的傾向

對此，在《指導意見》出臺之前，交通運輸部曾在《關于政協(xié)十二屆全國委員會第五次會議第4141號（工交郵電類381號）提案答復的函》（交運提字〔2017〕80號）中明確指出“近年來，一些城市在發(fā)展互聯(lián)網租賃自行車過程中，也在探索將電踏車作為服務產品的一種形式，受到了用戶的歡迎，較好地方便了公眾短距離出行和公共交通接駁換乘，在滿足社會公眾出行需求、有效解決城市交通出行‘最后一公里問題、緩解城市交通擁堵、構建綠色出行體系等方面發(fā)揮了重要作用……鼓勵相關城市引導運營企業(yè)投放符合國家標準的電踏車等服務產品，為電踏車發(fā)展營造良好環(huán)境”。。然而，這種折中的立場會使電單車因政策不明朗而處于一種模糊發(fā)展的狀態(tài)。在地方實踐中，不鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策呈現(xiàn)出兩個面向：其一，不鼓勵發(fā)展等同于禁止，如北京就不支持發(fā)展電單車;其二，不鼓勵發(fā)展是一種默許的態(tài)度，如青島并未明令禁止發(fā)展電單車。

（二）當前不鼓勵發(fā)展產業(yè)政策的形成原因

可以預期，在不鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策下，共享電單車的未來發(fā)展必會舉步維艱，有些企業(yè)正是受此政策影響而轉向景區(qū)、校園、工業(yè)園等封閉場景，而政府之所以實施不鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策

在2017年9月21日交通運輸部召開的第九次例行新聞發(fā)布會中，交通運輸部新聞發(fā)言人吳春耕表示，《指導意見》中提出“不鼓勵發(fā)展互聯(lián)網租賃電動自行車”的政策主要有這幾個方面的考慮：一是車輛普遍超標;二是容易發(fā)生交通事故;三是火災安全隱患突出;四是車輛運行安全風險高;五是電池污染問題嚴重。具體參見：交通運輸部網.2017年第九次例行新聞發(fā)布會[EB/OL].（2017-09-21）[2018-08-31].http：//www.mot.gov.cn/2017wangshangzhibo/2017ninth/。主要由于以下原因：第一，不鼓勵源于各級政府對公共安全的擔憂。首先，騎行電單車很容易發(fā)生交通事故?？梢哉f，交通事故既可能是由時速過快造成也可能是由騎行者自身原因所致。一方面，騎行電動車需要一定的駕駛技能，倘若技術不熟練則很容易發(fā)生危險;另一方面，騎行者不按規(guī)定車道行駛、隨意變更車道等違反《道路交通安全法》的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，淡薄的守法意識加大了交通事故發(fā)生的概率。其次，存在較大的火災隱患。共享電單車特殊性在于需要充電，而部分電單車的質量不合格，再加上充電、防水、消防等配套措施不到位，這些都容易引起火災事故，造成人員傷亡。最后，電單車運營風險較高。由于電單車是露天停放的，如果缺乏專業(yè)化的維護團隊或者維修保養(yǎng)不到位、不及時，就無法保障電單車的安全與正常使用。第二，電單車可能產生環(huán)境污染問題。雖然電單車具有節(jié)能環(huán)保、騎行舒適、省時省力等特點，但并不意味著不會產生任何污染。其實，多數(shù)電單車所采用的鉛酸蓄電池存在嚴重的環(huán)保隱患，這是因為鉛酸蓄電池中含有的重金屬鉛容易造成環(huán)境污染：在生產環(huán)節(jié)，從鉛的挖掘到提煉過程中都伴隨著廢水、廢氣和廢物的排放，會造成水源、大氣和土壤污染;在回收環(huán)節(jié)，由于中國鉛酸蓄電池回收廠數(shù)量較少，大量廢棄電池流向個體回收戶，電池隨意拆解會對環(huán)境產生極大的負面影響。第三，部分電單車存在超標現(xiàn)象。根據現(xiàn)行規(guī)制電單車的國家標準，即《電動自行車通用技術條件》（見表2）

需要指出的是，2018年1月16日工業(yè)和信息化部在其官方網站上公布了新的國家標準《電動自行車安全技術規(guī)范》（報批稿）以代替1999年頒布的《電動自行車通用技術條件》（GB17761—1999），目前該標準已于5月15日由國家市場監(jiān)督管理總局、國家標準化委員會正式批準公布（2018年第7號中國國家標準公告）并將于2019年4月15日正式實施。新的國家標準調整完善了車速限值、整車質量、腳踏騎行能力等技術指標，其中，最高車速由20km/h調整為25km/h，整車質量（含電池）由40kg調整為55kg，電機功率由240W調整為400W，并對具有腳踏騎行功能進行了強制性規(guī)定。具體參見：萬靜《電動自行車最高車速調整為25公里/時》（《法制日報》，2018年1月18日第11版）。，目前運營的部分電單車要么是超過最高車速，要么是車子質量過重，或者就是根本不具備腳踏功能，因而各地交管部門認定這些車輛是違反法律規(guī)定的“超標車”并禁止其上路。即便是依據《電動自行車安全技術規(guī)范》，多數(shù)電單車雖符合國家新標準中的最高車速、整車質量等規(guī)定，但仍有部分電單車未配備腳踏板。

此外，與超標電單車相伴而生的是其登記上牌問題。因為根據各地頒布實施的《非機動車管理條例》

參見《上海市非機動車管理辦法》第14條，《成都市非機動車管理條例》（2014年修正）第15條，《南京市非機動車交通管理辦法》第6條，《寧波市非機動車管理條例》第7條。，電動自行車須經當?shù)毓矙C關交通管理部門登記并取得號牌和行駛證后方可上路行駛。然而，超標電單車由于不符合運營所在地的上牌條件而無法上牌，換句話說，無牌電單車上路屬于違法行為，將面臨科處罰款的后果。退一步講，即便是合標電單車也存在上牌難題，一是因為傳統(tǒng)的電動自行車屬于個人財產，其上牌過程與居民身份證直接掛鉤，而共享電單車并非個人產權，這使其上牌模式異于以往;二是各地運營企業(yè)投放的電單車數(shù)量較多，導致交管部門的上牌數(shù)量巨大，同時又缺乏相應的體制機制、人員程序相對接，進而致使上牌過程困難重重。第四，與分享經濟相脫節(jié)的監(jiān)管理念。從深層次上講，“不鼓勵”政策反映的是滯后的監(jiān)管理念、懶政怠政的思維，即政府仍適用“禁摩限電”的舊政策來規(guī)制新業(yè)態(tài)下的共享電單車。在此理念的影響下，政府實施不鼓勵的產業(yè)政策，采取約談或叫停等方式嚴格控制電單車的發(fā)展，此類措施不僅未體現(xiàn)出政府應履行的責任，也與時下發(fā)展分享經濟的趨勢相悖。

（三）共享電單車產業(yè)政策的應然選擇

從宏觀調控的維度看，雖然說政府在憲法和法律的授權之下享有豐富的形成空間，可對電單車采取不鼓勵甚至不發(fā)展的產業(yè)政策，但這并不符合宏觀調控原則。因為實現(xiàn)宏觀調控必須貫徹經濟民主，其中最重要的就是激發(fā)尊重和維持私人的主動性、積極性和創(chuàng)造性，只有建立在此基礎上的宏觀調控才能有所作為[8]。所以，當共享電單車這一新的分享經濟產物出現(xiàn)時，基于保護市場主體經營自由和滿足人民群眾實際需求的考慮，政府應給予適度的寬容，不能一概將其排斥于市場之外，否則將會阻礙經濟發(fā)展和遏制技術創(chuàng)新。因此可以說，當前不鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策是對電單車企業(yè)經營自由的過度干預，削弱了市場機制作用的發(fā)揮，不符合市場經濟條件下的經濟民主。不鼓勵發(fā)展與其說是一種審慎發(fā)展倒不如說是處于萌芽發(fā)展期的共享電單車所遭遇到的“天花板”。

針對這種隨著科技進步和市場發(fā)展而出現(xiàn)并被社會公眾所接受

的新型出行方式，政府雖可通過產業(yè)政策進行宏觀調控，但并不能實行不鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策，而應當積極地鼓勵發(fā)展，理由在于：其一，鼓勵發(fā)展電單車是國家保障公民出行權的有效途徑，雖然中國憲法并未明文規(guī)定公民的出行權。這是因為出行是社會公眾的基本生活需求，關系到人的尊嚴和生存權利。所以，依據“基本權利—國家義務”的邏輯關聯(lián)，政府負有保障公民出行權的職責。具言之，出行權國家義務包括國家對公民出行權負有尊重義務、保護義務和給付義務三個層次[9]。其中，國家尊重義務要求國家不能隨意侵犯公民出行權，須以不作為的方式尊重公民選擇的出行方式;國家保護義務要求國家防止第三人對公民出行權的不法侵害并及時提供救濟途徑;國家給付義務要求國家采取各種措施保障公民出行權利，以積極作為的方式創(chuàng)造便利的出行條件。而電單車這種新業(yè)態(tài)，既為社會公眾提供了經濟、舒適、便捷的出行服務，又滿足了公眾多元化的出行需要，所以從方便市民出行和尊重公民出行選擇權的角度考慮，政府應實施鼓勵發(fā)展的產業(yè)政策并健全配套的監(jiān)管體系，從而履行出行權的國家義務。其二，鼓勵發(fā)展電單車是政府履行“生存照顧”責任的應有之義?！吧嬲疹櫋钡母拍钭钤缬傻聡姓▽W者福斯多夫在《作為給付主體的行政》一文中提出，他認為政府應“將提供為人民生活所必要的條件和給付確定為行政的任務”[10]。簡言之，“生存照顧”強調政府應通過提供各種公共服務來創(chuàng)造一個良好的生存環(huán)境以保障人民生活之需要。進一步講，隨著行政理念由秩序行政轉變?yōu)榉招姓?，政府不再只是消極扮演著“守夜人”的角色，而應通過給付行政使公眾在衣食住行等方面得到國家最大的照顧，這就意味著提供充足的公共交通自然也是政府履行“生存照顧”義務的重要內容。但如今，不斷增長的城市人口與嚴重短缺的公共交通之間矛盾日益突出，出行難已成為亟待解決的社會民生問題。從這個意義上講，政府鼓勵發(fā)展電單車有助于緩解公共交通的供需矛盾，能夠較好地解決公眾日常出行難的問題。其三，鼓勵發(fā)展電單車是發(fā)展分享經濟的必然要求。據統(tǒng)計，2017年中國共享經濟市場交易額約為49 205億元，比2016年增長47.2%;分享經濟平臺就業(yè)人數(shù)約716萬人，比2016年增加131萬人[11]?？梢?，作為一種新型經濟模式，分享經濟在助力供給側改革，擴大消費需求，拉動經濟增長過程中起到重要作用[12]。習近平總書記在十九大報告中明確指出“在創(chuàng)新引領、綠色低碳、共享經濟等領域培育新增長點、形成新動能”，而作為分享經濟新興業(yè)態(tài)的共享電單車顯然符合這一表述，其不僅引領電動車產業(yè)的創(chuàng)新，還有可能成為新的盈利點，促使經濟繁榮、增加就業(yè)機會，政府應保持開放包容的態(tài)度予以鼓勵發(fā)展。其四，鼓勵發(fā)展電單車是“包容審慎”監(jiān)管理念的重要內涵。所謂包容審慎就是基于“法無禁止即可為”的法治思維，鼓勵新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的發(fā)展，反對一棒子打死，但也不是置之不理、無所作為。這就要求政府一方面應當摒棄傳統(tǒng)的管制性思維，包容吸收企業(yè)運用“互聯(lián)網+”技術的創(chuàng)新行為，不能過度干預市場，而應給予其一定的成長空間，讓其發(fā)展一段時間再作判斷;另一方面還要順應分享經濟的發(fā)展趨勢，實現(xiàn)從不鼓勵發(fā)展到積極鼓勵發(fā)展的轉變，從而充分保障公民的出行權。三、微觀規(guī)制：行政法視野下政府監(jiān)管的合法性判斷

應該說，不鼓勵發(fā)展產業(yè)政策的宏觀調控作用是通過政府所采取的微觀規(guī)制手段予以落實的，從行政法的視野看，微觀規(guī)制手段正是借助行政行為這一中介得以實現(xiàn)。而根據行政行為理論，可將政府不鼓勵電單車的做法分為抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為主要是各級政府制定的行政法律規(guī)范，具體行政行為表現(xiàn)為政府部門對電單車企業(yè)實施的行政處罰、行政強制等執(zhí)法措施。因此，下文將從行政立法和行政執(zhí)法兩個層面反思政府不鼓勵電單車行為的合法性。

（一）行政立法層面的合法性判斷

從行政立法層面看，中央和地方立法中不鼓勵共享電單車管理規(guī)定的合法性鏈條是十分脆弱的。就中央立法而言，《指導意見》中“不鼓勵發(fā)展互聯(lián)網租賃電動自行車”的規(guī)定，明顯不符合《立法法》所規(guī)定的部門規(guī)章立法權限。根據《立法法》第80條第2款之規(guī)定，部門規(guī)章是執(zhí)行性立法。所謂執(zhí)行性立法是指行政機關為了執(zhí)行或實現(xiàn)特定法律和法規(guī)或者上級行政機關行政規(guī)范的規(guī)定而進行的立法[13]。也就是說，部門規(guī)章只能在自身的職權范圍內，執(zhí)行法律或者國務院行政法規(guī)、決定、命令的內容，而不能逾越上位法的規(guī)定，其使命在于具體細化和作必要補充，這就決定了《指導意見》不能在沒有法律和法規(guī)規(guī)定的情形下進行創(chuàng)制性立法。事實上，不鼓勵共享電單車這一規(guī)定沒有上位法依據，屬于自行創(chuàng)制的內容。一方面，依據《節(jié)約能源法》第43條規(guī)定，縣級以上政府具有“鼓勵使用非機動交通工具出行”的法定職責，那么《指導意見》無疑應落實上位法的要求——鼓勵發(fā)展同屬于非機動車的共享電單車。退一步講，即便根據《道路交通安全法》第39條規(guī)定，公安機關也只能在特殊情況下限制非機動車通行，而不能得出不鼓勵共享電單車甚至全面禁止電單車的結論。另一方面，不鼓勵共享電單車不僅有?！秶鴦赵宏P于積極推進“互聯(lián)網+”行動的指導意見》

2015年7月1日國務院發(fā)布的《國務院關于積極推進“互聯(lián)網+”行動的指導意見》中指出“加快推進‘互聯(lián)網+發(fā)展”“培育新興業(yè)態(tài)，打造新的增長點”“推進基于互聯(lián)網平臺的便捷化交通運輸服務發(fā)展”等，很顯然，“不鼓勵”并不利于發(fā)展共享電單車這一新業(yè)態(tài)，也不利于發(fā)展“互聯(lián)網+交通”。的基本精神，不利于達致“互聯(lián)網+便捷交通”的建設目標，還違反了《關于促進分享經濟發(fā)展的指導性意見》

2017年7月3日國家發(fā)展改革委等八部委聯(lián)合頒布的《關于促進分享經濟發(fā)展的指導性意見》中指出“支持和引導各類市場主體積極探索分享經濟新業(yè)態(tài)新模式”“避免用舊辦法管制新業(yè)態(tài)”“因地制宜，不斷完善發(fā)展環(huán)境”等，很顯然，“不鼓勵”并不符合政府引導新興產業(yè)健康發(fā)展的精神。的相關規(guī)定，對分享經濟的發(fā)展造成了行政掣肘。如此看來，在上位法未明確不鼓勵共享電單車的前提下，根據“法無授權即禁止”的法治思維，《指導意見》中的不鼓勵規(guī)定明顯超出其立法權限，因而并不合法。

就地方立法而言，北京、廣元等地頒布的規(guī)范性文件中“不發(fā)展共享電單車”的規(guī)定也存在違反《立法法》之嫌。因為根據《立法法》第82條第6款

《立法法》（2015年修正）第82條第6款規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范?！备鶕@一規(guī)定，沒有上位法的明確授權，地方政府規(guī)章沒有權利義務的設定權。具體參見：全國人大常委會法制工作委員會《中華人民共和國立法法釋義》（法律出版社，2015年版第271頁）。的規(guī)定，在無上位法明文規(guī)定的情況下，地方政府規(guī)章不得減損公民和法人的權利，按照“舉重以明輕”的解釋原理，地方政府職能部門出臺的規(guī)范性文件就更不能減損公民和法人的權利。然而，這些規(guī)范性文件并沒有妥善處理好政府有效管理與保障社會公眾權益之間的關系，其中不發(fā)展規(guī)定不僅剝奪了公民的出行選擇權，還侵害了運營企業(yè)的經營自由權。需要強調的是，《指導意見》既不屬于法律、行政法規(guī)，也不是地方性法規(guī)，無法為這些規(guī)范性文件提供合法性基礎。同時，由于《指導意見》在全國范圍內具有法規(guī)范效力，各地如果出臺鼓勵電單車的規(guī)定不僅會因與上位法相抵觸而破壞法秩序的統(tǒng)一性，還會因被貼上“違法無效”的標簽而不具備任何法律效力。

應當承認，有關部門規(guī)章不鼓勵共享電單車的基調有失妥當，將在客觀上限制地方立法發(fā)揮其應有的作用。長期以來，中國東西部地區(qū)發(fā)展不平衡，不同地方的人口規(guī)模、道路資源、交通設施和城市規(guī)劃等差別較大，在未充分考慮地區(qū)差異的基礎上就在全國范圍內“一刀切”地不鼓勵電單車失于武斷，不僅會削弱地方立法的積極性和主動性，還不利于落實《憲法》第3條第4款的要求。畢竟不同地區(qū)的條件各不相同，交通部也無能力代替地方政府作出正確的決策。中央政府可先頂層設計框架性規(guī)定，并授權地方政府制定具有操作性的實施細則，允許各地進行合理的、差異化的地方實踐。如此一來，錯了的話可及時修改，好了的話可形成經驗并制定全國性法律法規(guī)予以推廣。

（二）行政執(zhí)法層面的合法性判斷

從行政執(zhí)法層面看，基于對不鼓勵規(guī)定的不同理解，各地執(zhí)法實踐呈現(xiàn)出兩種樣態(tài)。在不鼓勵等同于禁止的情況下，監(jiān)管部門多采取扣押、沒收、叫停、責令退出市場等執(zhí)法措施

需要說明的是，根據《行政強制法》第9條的規(guī)定，扣押、沒收共享電單車是行政強制措施;根據《行政處罰法》第8條的規(guī)定，叫?；蜇熈罟蚕黼妴诬囃顺鍪袌鍪切姓幜P。，其共同點在于都禁止了電單車的使用，將電單車抹殺在成長過程之中，既不利于社會主義市場經濟的發(fā)展和社會的進步，又無法實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”

按照“帕累托最優(yōu)”的要求就是增加部分人的利益而不會消減任何其他人的利益。禁止共享電單車使用的執(zhí)法措施雖有助于提高社會公眾的交通安全，但讓共享電單車運營企業(yè)投入的資源經費損失巨大，也減少了公眾出行方式的選擇，并不符合“帕累托最優(yōu)”的要求。。更為重要的是，這些措施還存在合法性疑問。對此，可根據以下標準來判斷監(jiān)管部門執(zhí)法措施的違法性。

第一，執(zhí)法措施違反了信賴保護原則。所謂信賴保護是指行政主體應本著誠實信用精神，以誠實信用的方法作出行政行為，并對行政相對人的正當合理信賴利益以適當?shù)姆绞浇o予保護[14]。通說認為，信賴保護原則具有信賴基礎、信賴表現(xiàn)、信賴值得保護三個構成要件[15]。而電單車企業(yè)是根據《公司法》依法設立的公司，具有信賴基礎;在取得營業(yè)執(zhí)照并辦理稅務登記之后依據《行政許可法》第8條第1款的規(guī)定

《行政許可法》第8條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可?！蹦壳埃袌錾线\營的幾家共享電單車企業(yè)都依法取得了營業(yè)執(zhí)照，例如，經營享騎電單車的上海享騎電動車服務有限公司在上海市閔行區(qū)市場監(jiān)督管理局登記，統(tǒng)一社會信用代碼為91310113MA1GK0M37H;又如，經營街兔電單車的杭州青奇科技有限公司在杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)督管理局登記，統(tǒng)一社會信用代碼為91330110MA2AXAUG9G。相關信息可在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中查閱（http：//www.gsxt.gov.cn/index.html）。開展電單車經營活動，具有信賴表現(xiàn);運營企業(yè)的經營許可不是基于欺詐、脅迫等不正當?shù)姆绞饺〉茫刨囍档帽Ｗo。所以，根據信賴保護原則，行政機關不得隨意變更該許可，叫停、扣押等執(zhí)法措施因禁止了電單車的使用功能致使企業(yè)的經營收益受損，對其而言缺乏期待可能性;對社會公眾而言，基于對政府所頒發(fā)行政許可的信賴而具有使用電單車的合理預期。

第二，執(zhí)法措施明顯違背國家適度干預原則。毋庸置疑，公權對市場及主體的干預要有界限，要考慮到公權的能力以及市場的需求[16]，這就要求政府應為電單車運營企業(yè)創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，而不應過度干預企業(yè)的經營活動。然而，以道路交通安全為主要目標的禁止性執(zhí)法措施使得電單車企業(yè)融資過少，發(fā)展前景并不明朗，對相關社會團體產生不利影響并阻礙分享經濟發(fā)展，可以說這是國家過度干預的表現(xiàn)。從行政模式的視角看，這種壓制型行政既無法建立、維護富有彈性的法律秩序，又抑制甚至扼殺行政相對方的創(chuàng)新動機[17]。

第三，執(zhí)法措施違反了法不溯及既往的法治原則。法不溯及既往意味著，法律是前瞻性的，它調整的主要是人的未來行為[18]。以西安執(zhí)法活動為例，2017年10月26日頒布并施行的《西安市指導意見》規(guī)定“本市禁止發(fā)展互聯(lián)網租賃電動自行車”。之后西安市交委依此規(guī)定督促城管和交警部門清退該意見實施以前投入市場的共享電單車[19]。這一做法值得商榷。因為按照法不溯及既往的原則，“本市禁止發(fā)展互聯(lián)網租賃電動自行車”的規(guī)定只能對其施行后的行為發(fā)生法律約束力，并不能適用于其施行前的行為，更何況《西安市指導意見》中也未明文規(guī)定具有溯及力的例外情形。所以，針對《西安市指導意見》實施以前投入市場的電單車，監(jiān)管部門正確的做法是允許其繼續(xù)運營，同時要求運營企業(yè)只可保持現(xiàn)有總量不變而不能進一步增加投放。

第四，執(zhí)法措施超出了財產權的社會義務并具有管制性征收的效果。財產權的社會義務源于德國《基本法》第14條第2款“財產權負有義務。財產權的行使應當同時服務于公共福利”[20]。根據此理論，財產權人在權利行使中不得損害公共利益，這就要求電單車的所有者（運營企業(yè)）應提供符合質量標準的車輛以保障騎行人和社會公眾的安全，電單車的使用者（騎行人）應謹慎駕駛、遵守規(guī)則以確保交通安全;同時，監(jiān)管部門出于維護道路交通安全的考慮可以適當限制電單車的所有權和使用權，但這不是無節(jié)制地限制。在執(zhí)法活動中，沒收、責令退出等措施由于剝奪了電單車的使用功能，既破壞了運營企業(yè)的合理投資預期又限制了騎行人的使用權，致使財產價值嚴重受損或無法實現(xiàn)，這已超出了財產權的社會義務并具有管制性征收

管制性征收是美國財產法上的重要概念，指聯(lián)邦政府或各州政府通過管制性立法對私人財產進行占有或者限制權利行使，造成與財產被剝奪一樣的法律后果。具體參見：楊顯濱《美國財產權的司法保障機制及對我國的啟示——以征收為視角》（上海三聯(lián)書店，2017年版第111頁）。與此相類似，不發(fā)展、禁止發(fā)展共享電單車的法律規(guī)范在事實上造成了征收運營企業(yè)財產的效果。的效果。所以，此類禁止性措施可視為對公司法人財產的征收，監(jiān)管部門須基于自身的“違法行為”而對電單車企業(yè)合理損失予以補償。

第五，執(zhí)法措施不符合比例原則的要求。一般認為，比例原則是行政法上的“帝王條款”

《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)，以及社會危害程度相當”;《行政強制法》第5條規(guī)定“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。這兩個條款均體現(xiàn)了比例原則的精神。因此，從應然層面上講，監(jiān)管部門針對共享電單車實施的行政處罰或行政強制措施都應當符合比例原則的要求。，其要求目的與手段相適應，以防范國家權力肆意侵害公民合法權益，具體包括適當性原則、必要性原則和均衡性原則。接下來筆者將以此三項子原則逐步審查監(jiān)管部門的執(zhí)法措施。首先，執(zhí)法措施能夠實現(xiàn)保障道路交通安全的目的。誠然，禁止電單車可以降低事故發(fā)生概率，實現(xiàn)道路交通安全的行政目標，但應看到事故的發(fā)生同時還受到交通參與者的個人行為、道路設施、天氣狀況等多種因素影響。其次，現(xiàn)行執(zhí)法措施并不是侵害最小的方式。一方面，符合國家標準的電單車可以替代傳統(tǒng)超標電動自行車給公眾帶來中短途出行的便利，而現(xiàn)在的一些執(zhí)法措施既剝奪了運營企業(yè)的預期利益，又侵害了公眾使用共享電單車的權利。另一方面，必要性原則要求行政主體作出行政行為有多種決定可以選擇時，應選擇犧牲行政相對人利益最小而最接近實施行政法目的的行為[21]。實際上，除了禁止措施之外還存在其他更為緩和的方式，例如，監(jiān)管部門可通過加強騎行者安全培訓、大力發(fā)展公共交通、加大處罰違法行為等手段實現(xiàn)保障公共安全的目的。最后，監(jiān)管部門追求的行政目標與現(xiàn)行執(zhí)法措施之間不相稱。應該說，現(xiàn)行執(zhí)法措施過于極端，既消耗了大量的人財物，又嚴重損害了相對人權利，在保障公共安全沒有取得明顯成績的前提下執(zhí)法成本與執(zhí)法收益之間不成比例。根據以上分析，我們不難得出，盡管執(zhí)法措施出于正當目的，但卻不是必要且有效的手段，因而違反了比例原則。

在不鼓勵等同于默許的情況下，各地監(jiān)管部門大都未采取任何管理措施。例如，對于洛陽市街頭出現(xiàn)的百余輛哈羅共享電單車，市交通運輸局、市商務局、市道路運輸管理局等多部門均以暫未接到涉及共享電單車管理方面的通知為由而消極無為[22]。事實上，行政機關消極無為涉嫌行政不作為，并且是一種怠于履行職責的違法行為。由于行政不作為的構成必須以行政主體負有法定的作為義務為前提條件[23]，所以，判定監(jiān)管部門構成行政不作為需要首先證成行政機關具有管理共享電單車的法定職責。顯而易見，現(xiàn)有的法律法規(guī)明確了政府監(jiān)管電單車的法定職責：其一，電單車騎行人與運營企業(yè)之間形成的是租賃合同關系，依據《消費者權益保護法》第31條至第34條的規(guī)定，各地工商行政管理部門應保護騎行人的合法權益;其二，電單車可能會造成交通事故，依據《道路交通事故處理程序規(guī)定》第24條第2款的規(guī)定，各地交通管理部門應出具道路交通事故認定書;其三，電單車可能會擾亂交通秩序，依據《城市管理執(zhí)法辦法》第8條的規(guī)定，各地城市管理綜合行政執(zhí)法局應予以行政處罰……可見，諸多法律規(guī)范概括規(guī)定的政府管理職責業(yè)已包含監(jiān)管電單車這一內容。除此之外，基于電單車的屬性也能推導出政府的監(jiān)管職責。雖然電單車由私營企業(yè)提供，但其承擔著補充城市公共交通的功能，或多或少地具有公共產品的屬性。由于公共產品的非排他性、免費搭車現(xiàn)象和交易成本存在決定了由企業(yè)、私人來提供公共產品的低效性和不可能性，因此需要政府來提供公共產品[24]。而政府的公共服務職能決定了其不僅應提供公共產品，還應予以管理，這也就意味著政府具有對電單車運營活動進行監(jiān)督管理的職責。綜上，政府具有對電單車騎行人和運營企業(yè)違反有關法律、法規(guī)的行為進行查處的法定職責，如果監(jiān)管部門在合理時限內仍未采取任何管理措施，這種放任不管的行為就會構成行政不作為。

概括而言，從微觀規(guī)制的維度看，政府不鼓勵電單車的行為通過行政立法層面和行政執(zhí)法層面的雙重審查，不具有合法性：在行政立法層面，現(xiàn)行中央和地方立法中不鼓勵電單車的法律規(guī)范與《立法法》規(guī)定的立法權限、立法內容發(fā)生抵牾;在行政執(zhí)法層面，禁止立場下的執(zhí)法措施違背了信賴保護、適度干預、法不溯及既往、財產權的社會義務、比例原則等公法原理，而默許立場下的放任不管則因可能涉嫌構成行政不作為而具有違法性。

四、未來走向：政府鼓勵發(fā)展共享電單車的制度設計

面對共享電單車，政府不應盲目抑制，更不能熟視無睹，而應積極鼓勵發(fā)展。但是，電單車在發(fā)展過程中不可避免地會出現(xiàn)市場失靈，損害社會公共利益的問題。如果缺乏有效的監(jiān)督管理，就可能會偏離鼓勵發(fā)展電單車的政策初衷。是故，政府有必要履行其應有的職能，通過采取切實有效的措施為電單車的長遠發(fā)展提供制度保障。

（一）鼓勵發(fā)展背景下政府監(jiān)管的必要性

眾所周知，市場是配置資源最為重要的方式，但市場機制也并非一直有效，市場失靈的情況也時有發(fā)生。市場失靈是指由于市場本身的某些缺陷和外部條件的某些限制，市場的資源配置無效率[25]。就此而言，在鼓勵發(fā)展的政策下電單車可能出現(xiàn)以下四方面的市場失靈：其一，基于市場自由競爭所形成的壟斷。即電單車企業(yè)在市場發(fā)展之初競爭激烈，但隨后由于企業(yè)間的相互兼并產生壟斷問題，市場轉化為不完全競爭，形成了不合理的市場結構，進而降低了資源配置的效率。其二，信息不對稱。主要是電單車用戶既無法知道自己所繳納的押金是否被挪作他用，也不知道運營企業(yè)能否順利退回押金;運營企業(yè)也不知道用戶是否會按服務協(xié)議使用，更無法清晰界定車輛損害是由哪位騎行人造成的。其三，個人隱私保護。在人工智能時代，運營企業(yè)很容易通過云計算分析騎行數(shù)據來獲取個人信息，比如，用戶的住址、工作地、作息習慣等，而這些信息一旦被運營企業(yè)不當利用就會侵犯到個人權益。其四，電單車的發(fā)展將會給他人或社會帶來不利影響，也就是存在一定的負外部性。具體講，一是道路資源的分配問題。由于道路資源本身就具有稀缺性，其不可能滿足各種出行方式對道路資源的訴求，而大量的共享電單車上路無疑會造成共享電單車與公交大巴、小汽車爭搶道路資源的局面。同時，電單車亂停亂放占用了道路空間、影響了市容市貌。應該看到，道路兩邊的人行道作為一種有限資源，如果政府不加以管控電單車的投放數(shù)量和停放位置，難免會發(fā)生“公地悲劇”“公地悲劇”是由英國哈丁教授提出的，其大概內容是：理性的牧羊者都希望自己的收益最大化，在一個有限的公共牧場內，牧民們會為了追求個人利益的最大化而增加牲畜的頭數(shù)，這就會不可避免地造成草地狀況迅速惡化，公共牧場最終會因為過度放牧而成為不毛之地。具體參見：陳新崗《“公地悲劇”與“反公地悲劇”理論在中國的應用研究》 （《山東社會科學》，2005年第3期）。就共享電單車而言，企業(yè)為了經濟利益會增加投放，使用者為了自身便利會隨意停車，這就使得本已稀缺的道路資源更加緊張，不利于車輛行駛和路人行走。。二是道路交通安全問題。雖然電單車帶來了出行的便利，但肆意亂竄、逆行等不文明的駕駛行為會擾亂交通秩序，加劇交通事故的發(fā)生，進而危及他人的生命財產安全。三是電池存在的污染問題。部分電單車內含的鉛酸蓄電池存在環(huán)境隱患，這些報廢的電池如果不經過嚴格回收程序進入專門的回收廠處理將會對環(huán)境造成極大的污染，致使公共環(huán)境利益遭受損害。另外，電單車也可能因電池的緣故自燃起火，進而嚴重影響公共安全[26]。由此可見，共享電單車這一新生事物關系到道路資源的妥當分配，關系到公眾的生命財產安全，關系到人民群眾的環(huán)境權益，其發(fā)展過程中存在的市場失靈將會損及這些社會公共利益。為了維護公共利益才有了監(jiān)管之必要，也就是說這是一個社會性規(guī)制問題

社會性規(guī)制，例如安全與健康、環(huán)境保護、消費者保護等領域的規(guī)制，其公益正當性理由，一般集中于兩種類型的市場失靈。第一，與提供商品或服務的企業(yè)存在現(xiàn)實的或潛在的合同關系的個人，能夠獲得的產品質量信息總是不充分的。第二，即使信息不對稱問題不存在，市場交易的溢出效應（外部性）將對交易之外的第三人產生不利的影響。具體參見：奧格斯著《規(guī)制：法律形式與經濟學理論》 （駱梅英譯，中國人民大學出版社，2008年版第5頁）。。換言之，唯有通過有效的政府監(jiān)管，才能夠創(chuàng)造公平競爭環(huán)境、矯正信息不對稱、保護個人信息安全，以及消除負外部性。

（二）政府監(jiān)管共享電單車的具體制度設計

共享電單車作為分享經濟的重要組成部分，在鼓勵支持的產業(yè)政策下有著較大的發(fā)展空間，但必須以完善的監(jiān)管制度為前提。

1.監(jiān)管依據：硬法軟法協(xié)同共治

監(jiān)管是政府基于法律法規(guī)框架下的監(jiān)管，其目的是維護市場秩序，促進市場效率[27]。因此，監(jiān)管制度設計的重點在于制定完善的法律體系，通過立法鼓勵、支持、引導發(fā)展共享電單車。筆者以為，監(jiān)管共享電單車既要硬法又要軟法，硬法軟法協(xié)同共治才是完善的法律體系。這是因為，以國家強制力為后盾的硬法雖是治理共享電單車的重要依據，但立法的滯后、僵硬，以及過高的成本導致其治理并不能適應“互聯(lián)網+”時代的發(fā)展需求。而軟法由社會多元主體共同制定，內容廣泛，形式多樣，制定程序靈活，能彌補硬法空白[28]。相比之下，軟法的實施成本低、執(zhí)行效率高、靈活性較強，更能及時、有效地回應社會治理的法治需求，但這并不意味著軟法可以替代硬法，二者只有相輔相成，各盡其能才得以達致社會治理的目標。

具體可從兩個層面來完善監(jiān)管依據：針對硬法規(guī)范，首先，明確鼓勵發(fā)展共享電單車的法律定位。一方面，中央政府應將《指導意見》中“不鼓勵發(fā)展”的規(guī)定修改為“鼓勵各地結合實際情況發(fā)展互聯(lián)網租賃電動自行車”;另一方面，地方政府應廢止不鼓勵發(fā)展共享電單車的規(guī)定，履行《憲法》賦予的管理職權，行使《立法法》賦予的地方立法權，可通過制定地方政府規(guī)章治理共享電單車，但最好是由地方人大及常委會制定地方性法規(guī)

這是因為依據《行政強制法》第10條和《行政處罰法》第13條的規(guī)定，地方政府規(guī)章無法設定更具實效性的行政強制措施、行政處罰等手段，所以為了提升共享電單車的治理績效，最好出臺地方性法規(guī)。。需要注意兩點，一是中央立法應為框架性立法，并就全國性事務作出統(tǒng)一規(guī)定，不宜規(guī)定屬于地方立法的事項;二是鑒于共享電單車與共享單車以及傳統(tǒng)電動自行車存在相似之處，較為可取的立法思路是將共享電單車納入共享單車、傳統(tǒng)電動自行車已有的監(jiān)管規(guī)范，并就車輛標準、登記上牌等個性問題作出另行規(guī)定，從而避免浪費有限的立法資源。其次，推動修改《道路交通安全法》中相關規(guī)定。一是將《道路交通安全法》第58條規(guī)定的最高時速與新的國家標準相匹配;二是可比照機動車強制保險的做法，在第17條中增加“共享電單車實行強制保險制度，具體辦法由地方人民政府規(guī)定”作為第2款，這是因為共享電單車存在一定的安全風險

實踐中已經出現(xiàn)用戶騎行共享電單車發(fā)生交通事故的案件，只是該案中的共享電單車屬于超標電動車。具體參見：林靖.共享電動車租給未成年，撞死行人公司擔責七成[N].北京晚報，2017-12-07（A10）。，有必要強制運營企業(yè)購買“交強險”以分散交通事故中的風險。最后，還要及時啟動法律清理工作。通過系統(tǒng)梳理共享電單車的監(jiān)管依據，修改和廢止其中不合時宜的法律規(guī)范，從而消除監(jiān)管依據內部的沖突與矛盾。針對軟法規(guī)范，各級政府應當充分發(fā)揮運營企業(yè)和學會、協(xié)會、專家等不同主體的作用，借助他們在技術和信息方面的專業(yè)優(yōu)勢，支持其制定更符合現(xiàn)實需求的行業(yè)標準。此外，在共享電單車行業(yè)標準中可明確引入腳踏通電功能和超速斷電技術控制車輛的實際運行速度不至于過高[29]。

2.監(jiān)管主體：多元主體合作治理

表面上看，共享電單車的監(jiān)管主體涉及公安、交委、城管、工商、質檢等多部門，似乎符合多元治理的形式，但由于它們均是政府組成部門，此種治理模式本質上仍屬于政府的單方監(jiān)管，沒有體現(xiàn)出社會共治的實質，更無法回應社會治理的現(xiàn)實需求。因為隨著市場經濟的發(fā)展，社會出現(xiàn)了權力多元化和社會化的趨向，國家權力不再是統(tǒng)治社會的唯一權力，與之并存的還有人民群眾和社會組織的社會權力[30]。在此背景下，政府可以解決一切社會問題的理念得到修正，多元主體合作治理成為社會治理的重要方式。當然主張多元治理并非是為了消解或弱化政府職責，而是政府、市場、社會三者共同作用的必然結果，因為現(xiàn)代政府是有限政府而不是全能政府，社會的發(fā)展不可能僅依靠政府的推動進行。

一言以蔽之，共享電單車的治理不能完全推給政府，政府自身也無法承擔起這個責任，而必須依靠多方的合作治理，也就是將市場、社會組織等主體能夠解決的事情讓其自行處理。具體而言，一是要厘清政府、企業(yè)、用戶等各方職責。就政府而言，既要明確規(guī)定交通委、公安局、工商局等部門的具體管理職責使其各司其職，又要成立統(tǒng)一協(xié)調機構避免政出多門和協(xié)調不一。就企業(yè)而言，既要保障運營電單車的質量安全，又要防止用戶個人信息被非法獲取利用。就用戶而言，既要遵守交通法規(guī)、服務條款，又要做到文明出行、規(guī)范停放。二是要構建多元主體合作治理機制。政府應一改以往的強制命令為平等合作，在監(jiān)督運營企業(yè)、行業(yè)協(xié)會的同時積極與其溝通協(xié)商。而企業(yè)、社會組織和用戶也要及時向政府提供相關數(shù)據信息，反饋共享電單車的運營問題。只有政府向其他治理主體分散治理權力，其他主體發(fā)揮各自能力與優(yōu)勢，多元治理主體才能實現(xiàn)合作共贏。

3.監(jiān)管原則：以鼓勵發(fā)展為目標

總體而言，監(jiān)管原則是治理共享電單車的價值尺度和基本準則，如果缺乏正確的監(jiān)管原則不僅無法解決道路交通安全問題，反而會使共享電單車的治理走入新的困境。故而，設定監(jiān)管原則應有利于保證共享電單車的健康發(fā)展，有利于促進運營企業(yè)的技術創(chuàng)新。

第一，以人為本原則。所謂的以人為本就是為公眾提供安全便捷的出行服務，防范國家公權力對公民出行權的肆意侵犯，唯有出于公共利益的需要才可以適當限制個人利益。這就要求尋找個人利益與公共利益的平衡，防止以公共安全為由變相禁止共享電單車;這就要求政府的監(jiān)管方式由之前的命令服從轉變?yōu)闄嗬Ｕ?，尊重公民的出行選擇權;這就要求政府監(jiān)管不能僅著眼于共享電單車的標準制定，還應關注社會組織、用戶等權利主體。第二，因地制宜原則。由于不同區(qū)域、不同級別城市的地形條件、人口數(shù)量、交通設施的差異很大，監(jiān)管共享電單車所面臨的問題也不盡相同，這就決定了中央政府應賦予地方充分的自主權，各地要結合實際情況探索共享電單車的本地發(fā)展模式，制定符合地方管理需要的法律文件。第三，公眾參與原則。公眾參與作為提高行政決策民主性與科學性的程序性裝置，其目的在于維護個人利益或公共利益。而共享電單車既影響到用戶的個人隱私、押金安全、信用評價，又涉及道路交通安全，所以治理共享電單車應當積極引導公眾參與，認真聽取相關權利主體正當?shù)睦嬖V求，從而提高政府監(jiān)管的合法性和最佳性。第四，依法治理原則。政府監(jiān)管共享電單車必須有法律法規(guī)授權，嚴格按其執(zhí)行并受其約束。這既是政府部門依法行政的客觀需要，也是實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的內在訴求，因此中央及地方應及時出臺共享電單車的管理規(guī)范以提供充足的執(zhí)法依據。但是，由于法律機制的有限性與滯后性，這就決定了政府應通過靈活運用自由裁量權來加強共享電單車的監(jiān)管。

4.監(jiān)管措施：以政府職責為核心

盡管共享電單車的治理主體不僅包括政府部門還包括運營企業(yè)、社會組織，以及公民等參與者，但在多元主體合作治理的格局之中，政府仍發(fā)揮著不可替代的重要作用。具體而言，政府的監(jiān)管措施可分為法律框架下的“硬約束”和鼓勵政策下的“軟引導”。

《行政許可法》第12條、第13條和《電動自行車安全技術規(guī)范》為政府事前監(jiān)管提供了實定法上的“硬約束”。這是因為：一方面，共享電單車運營企業(yè)提供公共服務并直接關系道路交通安全，需要確定特殊條件或特殊技能等資質，屬于可以設定行政許可的范圍;同時共享電單車的無序發(fā)展存在壟斷風險、負外部性和信息不對稱，并非公民、法人、市場或社會組織自身能夠解決，政府事后監(jiān)管也往往于事無補，不屬于可以不設行政許可的情況，所以政府應當通過設定事前許可條件監(jiān)管共享電單車。另一方面，當前的監(jiān)管主要側重于企業(yè)運營環(huán)節(jié)，這種過程治理方式并不利于從源頭解決電單車的質量問題，這就需要在生產、銷售，以及登記上牌環(huán)節(jié)嚴格落實新的國家標準以控制車輛質量。為此，政府可從以下三方面加強事前監(jiān)管：第一，設定準入條件。一是實行共享電單車生產企業(yè)目錄，規(guī)定只有列入目錄的企業(yè)才具備生產資格。二是明確共享電單車運營企業(yè)的準入資格，規(guī)定電子支付、保險協(xié)議、報廢管理等進入市場的標準。第二，控制車輛質量和數(shù)量。一是實行產品目錄動態(tài)管理制度

規(guī)定投入市場運營的共享電單車必須列入目錄。二是通過不定期開展專項執(zhí)法活動，加大對共享電單車生產銷售環(huán)節(jié)的檢查力度。三是明確相關主體的法律責任，對于違反目錄管理制度的生產企業(yè)和銷售企業(yè)予以行政處罰或吊銷營業(yè)執(zhí)照。四是實行總量調控，各地應視交通情況和城市空間承載能力規(guī)定共享電單車的投放上限，以免造成交通擁堵、占用道路資源等弊端。第三，建立配套的登記上牌制度。針對共享電單車數(shù)量多、產權非個人所有等特點，制定相應的規(guī)則程序為其辦理登記上牌，同時還應明確登記對象僅限于合標電單車，對于未及時辦理牌照登記的工作人員予以行政處分。

此外，在鼓勵發(fā)展共享電單車的產業(yè)政策之下政府還可采取以下措施：第一，合理配置路權?，F(xiàn)實中，由于非機動車的車道和停車區(qū)域等道路資源較少，電單車的路權經常受到機動車的侵占，所以政府可在城市規(guī)劃中考慮設置非機動車道和電動自行車停車區(qū)域，并確立非機動車優(yōu)先通行規(guī)則以保障電單車的路權。第二，加強安全管理?？赏ㄟ^發(fā)放交通法規(guī)宣傳材料、開設免費培訓班，提高騎行人的安全意識與操作技能;可在條件成熟時推行駕照考試

需要說明的是，筆者所提出的駕照考試制度只是在各方面條件都具備情況下的一種可能性，并不意味著必須要加以推行。其實，實行電動車駕照制度是存在憲法基礎的。依據《憲法》（2018年修正）第51條的規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。說明公民雖享有出行權但也不能損害公共安全，所以可對實施駕照制度設定相應的準入門檻，并通過對騎行人的培訓以保障公共安全。，要求其取得電動車行駛證后方可上路;可要求騎行人佩戴安全頭盔上路以降低交通事故造成的損害。第三，利用信息技術。政府部門可采取行政協(xié)議的方式與共享電單車運營企業(yè)合作，借助先進的大數(shù)據、云計算等技術，精準預估電單車的需求量，從而科學指導電單車的投放區(qū)域與投放數(shù)量;通過GPS定位與互聯(lián)網技術，記錄騎行人的行駛軌跡和逆行、闖紅燈等不良駕駛行為，為行政處罰提供證據支持和降低執(zhí)法成本;實現(xiàn)數(shù)據交換共享，建立個人信息評價機制，加強對騎行人違法違約行為的約束。

五、結語：“互聯(lián)網+”時代政府監(jiān)管的變革

我們身處的“互聯(lián)網+”時代，一方面，滴滴快車、美團外賣、微信支付等互聯(lián)網產品極大地改變了人們的生活和生產方式;另一方面，傳統(tǒng)的監(jiān)管理念、監(jiān)管原則、監(jiān)管措施治理這些新興事物收效甚微。但是，“互聯(lián)網+”的興起在不斷暴露當前政府監(jiān)管滯后弊端的同時，也為政府監(jiān)管轉型創(chuàng)造了難得的歷史機遇[31]。以共享電單車為代表的分享經濟為例，倘若政府監(jiān)管部門仍固守舊思維，雖不會出現(xiàn)許多亟待解決的新問題，但整個社會也會因此停滯不前。對此挑戰(zhàn)，政府監(jiān)管部門應與時俱進地摒棄舊式管制思維，以開放包容的態(tài)度鼓勵發(fā)展;政府監(jiān)管部門應積極同運營企業(yè)、社會組織、用戶等溝通交流，形成多方合作共治的框架;政府監(jiān)管部門應及時修訂阻礙新業(yè)態(tài)發(fā)展的法律法規(guī)，引導社會組織等制定行業(yè)規(guī)范。唯有實現(xiàn)監(jiān)管依據、監(jiān)管主體、監(jiān)管原則、監(jiān)管措施等多方面的重構與創(chuàng)新，政府監(jiān)管方得以適應“互聯(lián)網+”時代的新要求、新任務與新模式。以此管中窺豹，我們應當看到，以“互聯(lián)網+”為特點的分享經濟呼吁政府監(jiān)管的轉型升級，政府部門如果無法積極有效回應變革，那么市場失靈不僅會繼續(xù)存在，新生經濟業(yè)態(tài)也終將會消失殆盡。

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（責任編輯??胡志平）