胡 佐 君, 王 洲 隆

(華電金沙江上游水電開發(fā)有限公司，四川 成都 610041)

1 前 言

當前，金沙江上游川藏段梯級電站等西南水電基地建設加快，各大項目集中開工建設，華電金沙江上游水電開發(fā)有限公司面臨合同簽訂數(shù)量激增，涉法需求凸顯的法治建設新形勢，在依法治國的大背景下，如何推動全面依法治企，合法合規(guī)管理，全面防范法律風險，特別是防控工程管理中歷來的難點、重點——分包管理帶來的法律風險，保障企業(yè)合法權(quán)益，是華電金上公司等水電建設單位管理研究的重要任務[1]。

2 研究背景

2.1 分包概述及存在的風險

2.1.1 承包商管理模式的轉(zhuǎn)變

近年來，隨著國家基建投資增大，基建項目增多，施工企業(yè)承擔的項目也不斷增加。同時，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，從經(jīng)濟效益等方面考量，施工單位自有的長期從事工程建設的人員和隊伍難以支撐日益擴大的建筑市場需求，傳統(tǒng)施工模式已不完全適應工程施工行業(yè)發(fā)展需要，工程分包在工程建設施工過程中成為一種普遍存在的現(xiàn)象，違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等亂象亦不少見[2]。

2.1.2 建設單位方面臨的問題

2.1.2.1 增加建設單位方管理難度

存在分包的情況下，工程施工過程各項責任由分包人實際承擔，承包商實際上未直接承擔任何管理職責，必將帶來對項目管理重視不夠、管理不善、以包代管、技術(shù)和施工設備投入不足等問題，發(fā)包人因只與承包人發(fā)生合同關(guān)系，使工程安全、質(zhì)量、進度、造價等控制難度大大增加。另外，分包協(xié)作隊伍往往管理不善，資金周轉(zhuǎn)壓力大，實踐中經(jīng)常采取拖欠民企賬款、民工工資等手段緩解壓力，由此引出經(jīng)濟糾紛、民工阻工、上訪等不穩(wěn)定問題，法律風險和維穩(wěn)風險大。

2.1.2.2 承擔分包人導致的訴訟風險

在分包中，相應的原料購置、器械服務等施工與管理業(yè)務由實際施工人實施，由于其管理能力相對滯后，人力、財力、物力相對較差，施工技術(shù)水平較低，容易導致項目建設無法按既定計劃推進，其資金周轉(zhuǎn)等財務狀況長期欠佳。在這種情況下，經(jīng)濟糾紛難以避免。

實際上，施工人會在承包人面前維護自身權(quán)益，往往會將建設單位方作為承擔連帶責任的第三人乃至共同被告提起訴訟。建設單位將面臨賬戶資金應保全要求被凍結(jié)、承擔連帶責任等法律風險，很大程度上會給自身名譽形象帶來損害，甚至導致經(jīng)濟損失。即使勝訴，訴訟過程也會導致大量人力、物力、財力和時間的浪費。

2.2 分包法律風險防范研究的必要性

隨著我國全面建設社會主義市場經(jīng)濟體制，在水電工程建設領(lǐng)域，工程項目實行的工程總承包呈現(xiàn)出建筑施工企業(yè)資源不足等狀況。在此形勢下，國家相繼出臺了《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)，明確了總承包單位和分包單位的關(guān)系，確立總承包單位的主體地位和分包的合法性。但是，由于目前市場經(jīng)濟體制尚不健全，管理人員法律意識淡薄等原因，在實行項目分包管理過程中還存在不少問題。違法分包、掛靠行為通常被認為是工程質(zhì)量低劣、安全事故頻發(fā)、債務關(guān)系混亂的重要誘因,嚴重干擾建設工程施工市場秩序,危害工程質(zhì)量安全。鑒于此，工程管理中分包風險防控應當引起建設單位和施工企業(yè)的高度重視和足夠研究。

3 控制分包、規(guī)避風險的法治手段

3.1 強化依法合規(guī)經(jīng)營和風險防范意識

水電企業(yè)是我國市場經(jīng)濟的主體之一。在新形勢下,水電企業(yè)要保持健康穩(wěn)定的發(fā)展,就必須依法治企,建立完善的法律風險防范體系[3]。全面加強干部員工的法律法規(guī)的學習，強化依法合規(guī)經(jīng)營和風險防范意識。應全面推行依法決策、依法管理、依法經(jīng)營等依法治企戰(zhàn)略，并將法治理念貫穿于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的全過程中。為此，在建設單位和總承包企業(yè)內(nèi)部，應采取各種形式，廣泛深入地開展與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關(guān)的《合同法》《建筑法》《招投標法》《質(zhì)量管理條例》及相關(guān)司法解釋等法律法規(guī)的學習教育活動，不斷強化廣大職工特別是企業(yè)各級領(lǐng)導干部、項目經(jīng)理、財務經(jīng)理等相關(guān)管理人員的法律意識、風險意識。通過實際案例分層次地推行法律法規(guī)及風險防范教育的反復輪訓，使他們在夯實學法、知法、守法的基礎(chǔ)上，進一步提高依法經(jīng)營、依法辦事的自覺性，積極運用法律手段維護施工企業(yè)的合法權(quán)益，充分認識工程施工分包過程中的法律風險，從思想上、制度上、組織上筑起防范施工經(jīng)營法律風險的有效屏障。

3.2 全力杜絕違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠，規(guī)范分包，防范法律風險

3.2.1 嚴防違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠

業(yè)主單位應當綜合《合同法》第二百七十二條，《招標投標法》第四十八條、《建筑法》第二十六條、第二十八條、第二十九條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條和《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第五條等法律法規(guī)所述，依法要求總承包商按照法律法規(guī)，認真篩選鑒別并嚴格禁止違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠，杜絕由此帶來的法律風險。

3.2.2 規(guī)范分包

由“讀若”線索可得出“介”通過音同借了“丯”草的意義，并由此引申出“微小”的意義。但是解釋假借單憑聲音關(guān)系是不夠的，還要結(jié)合字形來分析。

依《建筑法》第二十九條規(guī)定，“除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可?！睘楸苊怙L險，建設單位應當全面使用好此項權(quán)利，據(jù)此要求總承包商做好相關(guān)工作。

3.2.2.1 嚴格審查主體資格

要求總承包方必須選擇有資質(zhì)的、有經(jīng)驗的、經(jīng)評定合格的或有良好信譽的分包單位。分包商必須要有相應的資質(zhì)和資格?？偝邪綉斚蚪ㄔO單位提交分包單位完整的營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資料，并核查分包單位所提供的資料的真實性。

3.2.2.2 依法簽訂分包合同

依法簽訂分包合同，是防控建設工程項目違法分包法律風險的重要措施?？偝邪嗽诤炗喒こ谭职?、勞務分包合同時，應當建立相關(guān)工程專業(yè)分包、勞務分包合同示范文本，做到條款嚴密、內(nèi)容全面、單價合理。特別關(guān)注控制建設工程施工分包合同中的簽證變更條款、工程款支付條款、質(zhì)量與工期條款、違約處罰條款、結(jié)算條款等方面帶來的風險。

3.2.2.3 依法規(guī)范用工

總承包單位應督促分包單位：一要盡量聘用成建制的、有資質(zhì)的分部分項工程勞務施工班組，并辦理用工備案、登記手續(xù)；二要為所聘人員購買人身意外傷害保險；三要及時、足額將工資發(fā)放到所聘人員手中，并留有原始憑證。以上資料均應交建設單位備案。

3.2.3 加強對總承包商的管理

(1)應當設立項目管理機構(gòu)或派駐相應人員，對分包工程的施工活動實施管理，全面掌握安全、質(zhì)量、進度等關(guān)鍵節(jié)點；

(2)認真開展簽證工作，如簽證單應采用書面形式且要素完備；簽證單上的簽字人必須為具備簽證資格的主體；制作簽證的期限、程序應符合約定、及時等；

(3)建議要求分包單位的法定代表人(負責人)以貨幣、實物等方式對分包單位所負債務提供共同連帶擔保，可以避免分包單位及負責人對項目施工責任置身事外。

3.2.4 嚴管工程款收支

應當抓好工程款收支這個關(guān)鍵點、“牛鼻子”。進度款的支付情況應當與分包單位完成作業(yè)的質(zhì)量、安全、進度掛鉤。在分包合同中應當明確違約金、賠償金、處理糾紛相關(guān)條款，強化控制。

3.2.5 規(guī)范、及時驗收

驗收，是工程管理過程中較為關(guān)鍵的節(jié)點。如總承包單位不及時進行分包工程驗收，可能導致工期拖延，承擔違約責任，分包方提出索賠、影響其他工程的進度造成損失等法律風險。鑒于此，應當高度重視驗收工作，要求總承包單位規(guī)范、及時開展驗收。

3.2.6 建立后評價制度，對違法分包單位制定“黑名單”

建立后評價制度，項目竣工驗收、建成投產(chǎn)后應及時進行項目后評價工作。其中對于存在違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠行為的總承包單位及分包方、包工頭，建設單位可以建立“黑名單”，禁止此類企業(yè)今后參與投標和施工。

3.3 未雨綢繆，做好司法救濟準備

建設單位在采取上述各項規(guī)范管理措施后，若總承包單位仍未能妥善處理與分包方、掛靠方或?qū)嶋H施工人的利益分配關(guān)系，則可能導致實際施工人利用法律規(guī)定向建設單位追索工程款的情況發(fā)生。此時，建設單位應當提前思考答辯策略，并據(jù)此建立制度，在工程施工期間高度注意相應的前期證據(jù)搜集、準備，最大程度維護自身合法權(quán)益。

總結(jié)來看，實際施工人追究建設單位付款責任的法律依據(jù)主要包括：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第二十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》第二十四條。

若建設單位面臨實際施工人的訴訟，建設單位可以從以下方面進行抗辯并準備相應證據(jù)：

(1)依據(jù)2015年《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第12條規(guī)定，若案涉項目的發(fā)包人與總包方簽訂的總承包合同以及總包方與分包方簽訂的分包合同均為有效合同，建設單位可以以此抗辯原告并非法律意義上的“實際施工人”，其應依據(jù)合同相對性向合同相對方追償工程款，無權(quán)向發(fā)包人追償；

(2)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(一)、(二)的規(guī)定，即便發(fā)包人要承擔工程款支付責任，也僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔。建設單位可以舉證證明其不存在欠付工程款的情形，建設單位是嚴格按照合同約定支付工程款的，即可最大程度消除連帶責任。

(3)若不能證明建設單位不存在欠付工程款的情形，則法院極有可能判令建設單位在欠付工程款范圍內(nèi)承擔代付責任，建設單位可將代付的工程款向總包方追償。鑒于此，建設單位與總承包單位簽訂的總包合同約定的工程進度款支付比例不宜過高，避免如果建設單位需向?qū)嶋H施工人墊付工程款的，在總承包單位處已無資金扣回的情況發(fā)生。

(4)在建設工程總包合同中，建設單位應通過明確合同解除權(quán)的行使、加重違約金的處罰等方式，將工程違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠，以及分包對工程質(zhì)量、安全問題等造成的影響降至最低。

4 結(jié) 語

我國水能資源總量、投產(chǎn)裝機容量和年發(fā)電量均居世界首位，已與 80 多個國家建立了水電規(guī)劃、建設和投資的長期合作關(guān)系，是推動世界水電發(fā)展的主要力量。身為中國水電建設的親歷、參與者，筆者深感使命光榮，責任重大。

在全面依法治國的新形勢下，依法治企、合法合規(guī)管理已成為企業(yè)管理的重要課題。其中，建設工程管理中由于分包乃至違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等情況帶來的訴訟等法律風險長期困擾工程管理人員。本文立足相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合企業(yè)法治工作實際，對水電建設單位工程建設分包管理措施、司法救濟手段進行了思考和探討，希望共同推動水電工程法律風險防范，同時也為類似工程管理中分包問題的法治防控提供參考借鑒。