沈?？?， 許海建

（1. 華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620； 2. 華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 201620）

一、引 言

針對(duì)證券領(lǐng)域當(dāng)中存在的操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、違規(guī)信息披露等違法行為，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)除作出警告、罰款等行政處罰決定外，還會(huì)同時(shí)采取終身或者一定期限內(nèi)市場(chǎng)禁入措施。證券市場(chǎng)禁入制度在我國(guó)最早出現(xiàn)于1997年3月證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)）頒布的《證券市場(chǎng)禁入暫行規(guī)定》（已失效）當(dāng)中，但是1999年7月1日開(kāi)始實(shí)施的《證券法》中未見(jiàn)相關(guān)規(guī)定。直至2005年《證券法》第二次修改，在第233條中明確規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場(chǎng)禁入的措施”，并對(duì)其進(jìn)行定義：“證券市場(chǎng)禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的制度?！弊源嗽擁?xiàng)制度才以法律形式確定下來(lái)。證監(jiān)會(huì)在《2018年證監(jiān)會(huì)行政處罰情況綜述》①參見(jiàn)《2018年證監(jiān)會(huì)行政處罰情況綜述》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201901/t20190104_349383.html，2019年2月14日最后訪問(wèn)。中公布的數(shù)據(jù)顯示，2018年全年證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定310件，被采取市場(chǎng)禁入措施的有50人。在證券監(jiān)管領(lǐng)域，市場(chǎng)禁入已經(jīng)成為規(guī)范證券市場(chǎng)交易活動(dòng)、穩(wěn)定證券市場(chǎng)發(fā)展秩序、保護(hù)投資者權(quán)益的一項(xiàng)重要法律制度。

在域外證券監(jiān)管體系中同樣存在以限制違法行為人特定行為的方式，來(lái)懲戒違法、保障證券市場(chǎng)交易秩序穩(wěn)定的法律制度。以美國(guó)為例，負(fù)責(zé)證券法律實(shí)施和承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的美國(guó)證券交易委員（SEC）既可以向聯(lián)邦法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院給予違法者簽發(fā)禁止令（injunction）②參見(jiàn)《1933年證券法》第20（b）條以及《1934年證券交易法》第21（d）（1）規(guī)定。，也可以在行政審裁程序中以發(fā)布行政制止令（cease and desist order）的方式實(shí)施市場(chǎng)禁入。但是司法禁止令是一種較為溫和的預(yù)防方法①See SEC v.Capital Gains Research Bureau，Inc.，375 U.S.180，191-92（1963）.，主要目的在于制止正在從事的違法行為，或者預(yù)防違法行為的發(fā)生②James R.Farrand，Ancillary Remedis in SEC Civil Enforcement Suits，89 Harvard Law Review，1976：1779-1814.，并不具有很強(qiáng)的威懾力。所以SEC可以附帶向法院提出衡平救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)③參見(jiàn)《1934年證券交易法》第21條（d）（2）及（5）條規(guī)定。，其中包括請(qǐng)求對(duì)違反反欺詐條款的違法行為人禁止其在公共公司擔(dān)任高管和董事職務(wù)。除司法程序外，1990年的《證券執(zhí)法救濟(jì)和小額證券改革法》賦予SEC在通知和聽(tīng)證后，直接向違法行為人簽發(fā)制止令的權(quán)力。而被稱為繼《1933年證券法》和《1934年證券交易法》之后影響最廣泛的《2002年薩班斯—奧克斯利法案》④[美]K.弗萊德·斯考森、斯蒂芬·M.格洛夫、道格拉斯·F.普萊維特：《公司治理與證券交易委員會(huì)》，方紅星譯，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第57頁(yè)。，則將SEC的制止令權(quán)力擴(kuò)大到可以禁止違法行為人出任公司高管和董事。根據(jù)該法案以及SEC的執(zhí)業(yè)規(guī)則，SEC對(duì)證券市場(chǎng)相關(guān)行業(yè)如律師業(yè)、會(huì)計(jì)業(yè)等從業(yè)人員具有監(jiān)督權(quán)，制定相應(yīng)行為準(zhǔn)則以及暫?；蛉∠湓赟EC的從業(yè)資格。

與我國(guó)作出市場(chǎng)禁入決定主體僅為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同，美國(guó)采用了法院、行政機(jī)關(guān)雙元主體結(jié)構(gòu)，SEC可以綜合考量“不法行為的嚴(yán)重程度、技術(shù)性問(wèn)題、戰(zhàn)術(shù)考慮和可獲得的制裁手段”⑤章武生：《美國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管的分析與借鑒》，《東方法學(xué)》2017年第21期。等因素決定選用何種法律程序。與司法禁止令相比，行政制止令的一個(gè)明顯優(yōu)勢(shì)在于不要求SEC證明違法行為人未來(lái)很可能違法，⑥[美]羅斯、賽里格曼：《美國(guó)證券監(jiān)管法基礎(chǔ)》，張路譯，法律出版社2008年版?？梢员Ｕ蟂EC更有效地應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的市場(chǎng)狀況。但是，市場(chǎng)禁入屬于極其嚴(yán)厲的懲罰手段，由法院作出更符合司法權(quán)對(duì)行政權(quán)約束的特征⑦Steven J. Crimmins，Where Are We Going with SEC Officer and Director Bars? 38 Bloomberg/Bna SEC. Reg. & L. R. 717（2006）.轉(zhuǎn)引自黃輝、李海龍：《強(qiáng)化監(jiān)管背景下的中國(guó)證券市場(chǎng)禁入制度研究：基于實(shí)證與比較的視角》，《比較法研究》2018年第1期。，而SEC主動(dòng)采用司法程序就顯示出其在實(shí)施市場(chǎng)禁入時(shí)的態(tài)度也是十分謹(jǐn)慎的。

市場(chǎng)禁入制度在證券執(zhí)法中的廣泛應(yīng)用也引起了我國(guó)學(xué)者的關(guān)注。概括而言，學(xué)者們的研究進(jìn)路主要有以下兩種：一是圍繞市場(chǎng)禁入法律性質(zhì)的辨析而展開(kāi)。多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為市場(chǎng)禁入剝奪了違法行為人的職業(yè)選擇自由，構(gòu)成比從事違法行為前更為不利的狀態(tài)，具有行政處罰的制裁性，屬于一種行政處罰措施⑧參見(jiàn)王貴松：《“證券市場(chǎng)禁入”是什么樣的處罰？》，http://www.legalweekly.cn/article_show.jsp?f_article_id=14924（最后訪問(wèn)日期，2019年2月22日）；楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領(lǐng)域行政處罰應(yīng)用的分析》，《行政法學(xué)研究》2017年第3期。。二是在對(duì)市場(chǎng)禁入執(zhí)法實(shí)踐的實(shí)證分析基礎(chǔ)上，提出通過(guò)完善執(zhí)法程序、強(qiáng)化司法審查等方式，重構(gòu)體系化市場(chǎng)禁入法律制度。⑨參見(jiàn)郭昌盛：《我國(guó)證券市場(chǎng)禁入制度的發(fā)展與實(shí)踐》，《證券法苑》2017年第5期；黃輝、李海龍：《強(qiáng)化監(jiān)管背景下的中國(guó)證券市場(chǎng)禁入制度研究：基于實(shí)證與比較的視角》，《比較法研究》2018年第1期。然而無(wú)論市場(chǎng)禁入性質(zhì)理論研究還是實(shí)證分析，都是以現(xiàn)行規(guī)范框架下制度實(shí)施的實(shí)然狀態(tài)為基點(diǎn)而展開(kāi)的，忽視了市場(chǎng)禁入實(shí)質(zhì)上是限制、剝奪公民職業(yè)自由權(quán)的一項(xiàng)行政措施。而公民職業(yè)自由權(quán)是涉及公民生存、發(fā)展的一項(xiàng)憲法所保障的基本權(quán)利，質(zhì)言之，市場(chǎng)禁入的實(shí)施產(chǎn)生了限制公民基本權(quán)利的法律后果。這是市場(chǎng)禁入與證券領(lǐng)域其他監(jiān)管措施之間最根本的差異，也應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)禁入制度研究的理論前提。本文將延續(xù)上述思路，首先論證市場(chǎng)禁入是以限制職業(yè)自由權(quán)為內(nèi)容的一種行政處罰措施，在此理論預(yù)設(shè)前提下，就市場(chǎng)禁入實(shí)施過(guò)程中所呈現(xiàn)出的規(guī)范與實(shí)踐問(wèn)題及如何強(qiáng)化其合法性控制展開(kāi)分析與論述。

二、市場(chǎng)禁入法律性質(zhì)辨析

對(duì)千差萬(wàn)別的行政活動(dòng)進(jìn)行精準(zhǔn)的類型化理論作業(yè)，是行政法學(xué)研究的基本范式。其目的在于通過(guò)法律規(guī)范形式賦予行政活動(dòng)明確的構(gòu)成要件、法律效果，從而有效促進(jìn)行政法秩序的穩(wěn)定明確、可預(yù)測(cè)和可計(jì)算性①趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國(guó)行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，《北大法律評(píng)論》2014年第2期。。如果能準(zhǔn)確辨析認(rèn)定市場(chǎng)禁入的法律性質(zhì)，將其精準(zhǔn)地定位于行政行為體系當(dāng)中，就可以利用已經(jīng)成熟化的行政行為理論及所銜接的既定法律規(guī)范為下一步研究提供分析工具。

（一）市場(chǎng)禁入屬于一種行政處罰措施

市場(chǎng)禁入的法律后果剝奪了相關(guān)人員從事證券業(yè)務(wù)以及擔(dān)任特定職位的資格，這就意味著，其獲得財(cái)產(chǎn)性利益的可能性也隨之減損，這顯然對(duì)被禁入者而言是一種不利處分。然而對(duì)相對(duì)人所造成的不利益或者負(fù)擔(dān)，并非是行政處罰獨(dú)有的法律效果，如行政強(qiáng)制也具有限制相對(duì)人權(quán)利的特征。實(shí)質(zhì)上，所有行政的作用都在于“維持公共安全與秩序，并避免對(duì)此所產(chǎn)生的危險(xiǎn)”②翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第35頁(yè)。，而為維護(hù)社會(huì)秩序常常會(huì)在違背相對(duì)人意愿的情形下行使行政權(quán)。例如，為緩解大城市交通擁擠，在北京、上海等地采取的機(jī)動(dòng)車尾號(hào)或者外地牌照限行措施，就對(duì)機(jī)動(dòng)車所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成了限制。雖然限行措施的法律性質(zhì)存在爭(zhēng)議，但可以明確的是這不是一種行政處罰行為。所以僅僅以不利益這一法律效果的存在就斷言市場(chǎng)禁入是一類行政處罰應(yīng)當(dāng)還不夠周延。

行政處罰“是指特定的行政主體對(duì)被認(rèn)為違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織所給予的一種制裁”③沈福俊、鄒榮：《行政法與行政訴訟法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社2019年版，第177頁(yè)。。它是以行為人財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)的剝奪與限制作為代價(jià)，來(lái)體現(xiàn)法律對(duì)違法行為的非難和否定性評(píng)價(jià)，在行政處罰的處分性、不利性、最終性等諸多特性中，制裁性是行政處罰最本質(zhì)的特性。④胡建淼：《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期。臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”中使用了“裁罰性不利處分”這一概念，以便與不具有制裁目的或者非因違反行政法上義務(wù)而對(duì)公民作出的不利行政行為相區(qū)分。⑤洪家殷：《“行政院”版“行政罰法草案”有關(guān)處罰種類之探討》，《月旦法學(xué)雜志》第111期，2004年8月。以下結(jié)合中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于制裁性不利處分的相關(guān)學(xué)說(shuō)，分析市場(chǎng)禁入給相對(duì)人造成的不利后果是否具有制裁性。

首先，行政處罰中不利后果的施加是以行為人違反行政法上義務(wù)為前提的。我國(guó)《行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處分的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！币罁?jù)該條款，實(shí)施行政處罰是以相對(duì)人存在違反行政管理秩序行為為前提，而這種行政管理秩序也是由法所確立的秩序，或者更具體地說(shuō)是通過(guò)執(zhí)法者執(zhí)法行為所建立或維持的法的秩序⑥楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第6頁(yè)。，所以行政處罰所要規(guī)范的對(duì)象為相對(duì)人違反行政法上作為或者不作為義務(wù)。以撤銷授益行政行為為例，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定“隱匿、偽造或者擅自銷毀醫(yī)學(xué)文書(shū)及有關(guān)資料的”，情節(jié)嚴(yán)重，吊銷其執(zhí)業(yè)證書(shū)。醫(yī)學(xué)文書(shū)如患者病例記載了患者病情、診治方案等基本書(shū)面資料，根據(jù)該法第23條第1款規(guī)定醫(yī)師必須親自診查、調(diào)查，并按照規(guī)定及時(shí)填寫醫(yī)學(xué)文書(shū)，不得隱匿、偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書(shū)及有關(guān)資料。對(duì)于違反上述義務(wù)而吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)顯然是一種行政處罰。除此之外，根據(jù)同法第36條規(guī)定，對(duì)于以不正當(dāng)手段獲取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)的，由頒發(fā)證書(shū)的衛(wèi)生行政部門予以吊銷。此處吊銷行為所依據(jù)的上位法為《行政許可法》第69條第2款，即“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得的行政許可，應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。該撤銷行為應(yīng)視為行政機(jī)關(guān)對(duì)自身存在瑕疵的行政行為的糾正措施，①李孝猛：《行政許可撤銷行為的法律屬性》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。雖然就實(shí)施效果而言對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響，但并非是行政處罰。具體到市場(chǎng)禁入實(shí)施，它是對(duì)違反了法律規(guī)定的作為義務(wù)如信息披露當(dāng)中存在重大遺漏，或者不作為義務(wù)如內(nèi)幕交易等法定義務(wù)而采取的行政措施，屬于前述《行政處罰法》中所規(guī)定的“違反行政管理秩序的行為”。

其次，當(dāng)行為人因行政機(jī)關(guān)采取的行政措施而遭受財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)上的不利益，而且當(dāng)這種不利益“溢出”應(yīng)履行法定義務(wù)內(nèi)涵，或者說(shuō)不利益于行為人而言是在原來(lái)義務(wù)之外額外的負(fù)擔(dān)，才能體現(xiàn)出“制裁性”。②參考詹鎮(zhèn)榮：《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版公司2016年版，第434頁(yè)。如果不利負(fù)擔(dān)與原義務(wù)內(nèi)容是一致的，或者僅僅是消除違法狀態(tài)，那么就不能認(rèn)為這是一種行政處罰。譬如，《土地管理法》第77條第1款規(guī)定，農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段獲取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新的房屋。該條款當(dāng)中“退還非法占用土地”、“限期拆除”的行政措施目的在于去除違法狀態(tài)或排除危險(xiǎn)，同樣也不應(yīng)屬于是一種行政處罰。而市場(chǎng)禁入實(shí)施所產(chǎn)生職業(yè)自由選擇受限的法律后果，對(duì)于違法行為人而言構(gòu)成比實(shí)施違法行為前更為不利的狀態(tài)，明顯具有制裁的性質(zhì)。

最后，“違反行政法上義務(wù)”與“不利法效果”兩者客觀事實(shí)之間，必須存在立法者“處罰意圖”之主觀要件的聯(lián)結(jié)，③詹鎮(zhèn)榮：《“裁罰性”不利處分之概念及其范圍界定——兼論“抽菸害防止法”第二十三條“戒菸”之法律性質(zhì)》，《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2007年4月，第93期。換言之，可以從立法目的上推論出立法者對(duì)違法者采取不利益行為是對(duì)其過(guò)去行為的一種“償罪”或者“贖咎”④李建良：《“行政罰法”中“裁罰性不利處分”的概念意涵及法適用上之若干基本問(wèn)題——“制裁性不利處分”概念之提出》），《月旦法學(xué)雜志》2010年6月，第181期。。這其實(shí)是以法律解釋的方式來(lái)探求市場(chǎng)禁入的立法旨意當(dāng)中是否意涵制裁目的。從立法結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，市場(chǎng)禁入被規(guī)定在《證券法》第十一章“法律責(zé)任”當(dāng)中。法律責(zé)任是“由特定法律事實(shí)引起的對(duì)損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起第二性義務(wù)”，“屬于一種懲惡或者糾錯(cuò)機(jī)制”，⑤參見(jiàn)張文顯：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社2018年版，第166頁(yè)、第167頁(yè)。從立法體系解釋而言，將市場(chǎng)禁入置于“法律責(zé)任”章節(jié)中，應(yīng)當(dāng)可以推導(dǎo)出立法者存在將其設(shè)定成為一種對(duì)違法行為附加新義務(wù)的懲惡機(jī)制的立法意圖。而且立法者在相關(guān)立法釋義中表示，證券法中增設(shè)市場(chǎng)禁入制度，“對(duì)規(guī)范上市公司、證券公司、證券法服務(wù)機(jī)構(gòu)及其相關(guān)工作人員在證券市場(chǎng)的行為，維持證券市場(chǎng)的正常秩序具有重要意義，是對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)行政處罰制度的完善?！雹奕珖?guó)人大證券法修改起草小組編：《中華人民共和國(guó)證券法釋義》，中國(guó)金融出版社2006年版，第257頁(yè)。市場(chǎng)禁入被視為一種行政處罰類型的立法設(shè)定是十分明確的。

（二）市場(chǎng)禁入是關(guān)涉職業(yè)自由權(quán)限制的行政處罰措施

市場(chǎng)禁入是以限制職業(yè)自由權(quán)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為人的懲戒。而權(quán)利具有何種法律效力取決于受到哪一位階法律規(guī)范的保護(hù)。憲法處于整個(gè)法律規(guī)范體系最高端，由憲法所確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利即基本權(quán)利就相應(yīng)獲得了最高效力的保障。如何確認(rèn)是否為憲法所保障的權(quán)利，最主要的識(shí)別方式就是在憲法規(guī)范中找到有關(guān)職業(yè)自由權(quán)的直接表述。不過(guò)我國(guó)憲法當(dāng)中并沒(méi)有職業(yè)自由的明文規(guī)定，僅《憲法》第42條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，所以可以明確的是勞動(dòng)權(quán)作為基本權(quán)利已經(jīng)被憲法文本所承認(rèn)。勞動(dòng)權(quán)“具有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的綜合性質(zhì)”⑦胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》，法律出版社2007年版，第295頁(yè)。，它一方面要求國(guó)家為公民獲得工作機(jī)會(huì)創(chuàng)造有利條件，保障公民在失業(yè)時(shí)獲得最低生活保障，另一方面在自由權(quán)屬性輻射下，“勞動(dòng)權(quán)也必然意味著公民有選擇職業(yè)自由，國(guó)家不得禁止公民從事自己選擇的職業(yè)，不得禁止公民工作”①?gòu)埾瑁骸痘緳?quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第69頁(yè)。。由此可見(jiàn)，職業(yè)自由雖然不是憲法上明確列舉的權(quán)利，但是作為勞動(dòng)權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容被憲法所承認(rèn)和保護(hù)是非常清晰的，所以市場(chǎng)禁入是關(guān)涉到公民基本權(quán)利限制的一項(xiàng)行政處罰措施。

綜上所述，雖然在行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法實(shí)踐中將市場(chǎng)禁入與行政處罰作區(qū)別對(duì)待，但是從理論分析以及立法目的探究可知，市場(chǎng)禁入是以限制違法行為人基本權(quán)利為制裁手段的一種行政處罰類型，應(yīng)當(dāng)被列入《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”的范疇，適用《行政處罰法》中有關(guān)行政處罰權(quán)的設(shè)定、適用原則、責(zé)任年齡、管轄、處罰程序等相關(guān)規(guī)定。

三、市場(chǎng)禁入制度規(guī)范與實(shí)踐問(wèn)題考察

在完成上述關(guān)于市場(chǎng)禁入法律性質(zhì)辨析以及市場(chǎng)禁入關(guān)涉到基本權(quán)利限制的理論鋪墊之后，下面將以《行政處罰法》以及其他法律規(guī)范中相關(guān)規(guī)定為基準(zhǔn)，對(duì)現(xiàn)有市場(chǎng)禁入法律規(guī)范及其在執(zhí)法實(shí)踐和司法審查中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行考察。

（一）市場(chǎng)禁入規(guī)范依據(jù)合法性欠缺

《證券法》和證監(jiān)會(huì)制定的部門規(guī)章《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《禁入規(guī)定》）是我國(guó)市場(chǎng)禁入制度實(shí)施的主要規(guī)范依據(jù)。根據(jù)《行政處罰法》第12條規(guī)定，部門規(guī)章行政處罰的立法權(quán)限限定于兩種情況：一是在上位法已規(guī)定的情況下，僅能在上位法規(guī)定行政處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)作出具體規(guī)定；二是在沒(méi)有法律、行政法規(guī)的領(lǐng)域，設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰創(chuàng)制權(quán)。部門規(guī)章是以執(zhí)行和實(shí)施法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令為主要功能的執(zhí)行性立法，由于其行政處罰設(shè)定權(quán)與部門規(guī)章所具備的立法權(quán)限相違背，而只能被理解為是適應(yīng)行政管理需要而制定的“過(guò)渡性規(guī)定”②沈?？。骸恫块T規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)合法性分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。。鑒于法律層面已經(jīng)由《證券法》設(shè)定了市場(chǎng)禁入的行政處罰措施，作為部門規(guī)章的《禁入規(guī)定》僅能在《證券法》設(shè)定的幅度范圍內(nèi)進(jìn)一步細(xì)化和具體化，而不能創(chuàng)設(shè)或擴(kuò)大處罰種類和幅度。

根據(jù)《證券法》第233條第2款規(guī)定，市場(chǎng)禁入實(shí)施期間包括一定期限到終身；禁入范圍包括從事證券業(yè)務(wù)以及擔(dān)任上市公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，這就是說(shuō)部門規(guī)章的具體化操作空間也僅限于此。證券法在市場(chǎng)禁入期間設(shè)定上預(yù)留空間十分之廣，所以在不考慮合理性的情況下，對(duì)于禁入期間的細(xì)化并不存在違反法律保留原則的問(wèn)題。相對(duì)而言，禁入范圍的規(guī)定是比較明確的，僅限于從事證券業(yè)務(wù)以及擔(dān)任特定職位即上市公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。但是證監(jiān)會(huì)制定的部門規(guī)章《禁入規(guī)定》第4條將禁止擔(dān)任的職位范圍由“上市公司”董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，擴(kuò)大到“非上市公眾公司”的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。這實(shí)際上超越了部門規(guī)章的立法權(quán)限，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了市場(chǎng)禁入實(shí)施效果，明顯已經(jīng)違反《行政處罰法》中關(guān)于部門規(guī)章設(shè)定權(quán)限的規(guī)定。

（二）法律概括性授權(quán)形成廣泛裁量空間

《證券法》第233條第1款將適用市場(chǎng)禁入的行為要件描述為“違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人采取證券市場(chǎng)禁入的措施?！绷⒎ㄕ呤且浴翱瞻滓?“不確定法律概念”的形式授予行政機(jī)關(guān)依據(jù)個(gè)案情形來(lái)具體決定是否實(shí)施市場(chǎng)禁入的裁量權(quán)?？瞻滓侵?，“對(duì)處罰之構(gòu)成要件，法律本身不予明定或者不為完整之規(guī)定，而授權(quán)以命令訂定?！雹賲歉骸缎姓ㄖ碚撆c實(shí)用》（增訂八版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年，第310頁(yè)。證券領(lǐng)域?qū)儆趯I(yè)性較強(qiáng)的行政管理領(lǐng)域，基于法律所規(guī)范社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜性與技術(shù)性，需要立法者以空白要件的方式給行政機(jī)關(guān)預(yù)留創(chuàng)設(shè)、補(bǔ)充的立法空間，有學(xué)者將空白要件評(píng)價(jià)為是“為了順應(yīng)從自由法治國(guó)到社會(huì)法治國(guó)、形式法治到實(shí)質(zhì)法治的時(shí)代環(huán)境做出的理性選擇”②熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，《法學(xué)研究》2012年第6期。。而不確定法律概念的出現(xiàn)是源自于法律具有普遍性、一般性的特征，③參見(jiàn)王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第56頁(yè)。因?yàn)橹挥芯哂邪菪缘姆筛拍畈庞锌赡軐?fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)象涵攝其中。但是由于證券法中對(duì)市場(chǎng)禁入的構(gòu)成要件沒(méi)有提供任何可供法律適用者進(jìn)行參考的情節(jié)，如此抽象的行為要件設(shè)定讓行政機(jī)關(guān)在市場(chǎng)禁入的實(shí)施上享有了幾乎不受限制的裁量權(quán)。

首先，從現(xiàn)行《證券法》的文本以及相關(guān)立法解釋當(dāng)中無(wú)法獲知市場(chǎng)禁入具體的適用范圍，這也就意味著，其范圍廣泛到無(wú)論違法或者違反行政規(guī)定所侵犯的法益的大小，都授權(quán)給證券監(jiān)管機(jī)關(guān)以限制職業(yè)自由方式來(lái)行使行政處罰權(quán)，相對(duì)人的權(quán)利處于極其不確定的狀態(tài)之中。其次，市場(chǎng)禁入實(shí)施稍有不慎就有可能對(duì)公民的職業(yè)自由造成侵害，所以市場(chǎng)禁入的設(shè)定與實(shí)施應(yīng)當(dāng)受到法律嚴(yán)格規(guī)范。而在目前的立法模式下，從違法行為構(gòu)成到法律效果設(shè)定都可以由部門規(guī)章進(jìn)行設(shè)定，證監(jiān)會(huì)既是裁判員也是運(yùn)動(dòng)員，立法無(wú)法對(duì)行政機(jī)關(guān)形成有效的立法控制。最后，由于根本不能從現(xiàn)有法律規(guī)范中提取到有效的要素來(lái)檢驗(yàn)行政機(jī)關(guān)行為的合法性，而司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋或者個(gè)案裁判對(duì)市場(chǎng)禁入進(jìn)行嚴(yán)格審查容易引起僭越立法權(quán)或者行政權(quán)的質(zhì)疑。寬泛的法律授權(quán)使得法院通過(guò)司法審查監(jiān)督、糾正行政機(jī)關(guān)違法行為的組織功能也無(wú)法正常發(fā)揮。

（三）市場(chǎng)禁入的違法構(gòu)成要件被部分空置

在前述中已經(jīng)提及《證券法》第233條第1款規(guī)定市場(chǎng)禁入的構(gòu)成要件包括兩方面內(nèi)容，除了違反法律、法規(guī)或者證監(jiān)會(huì)規(guī)定之外，還需要滿足“情節(jié)嚴(yán)重”要件，然而這一定罰要素?zé)o論是在行政執(zhí)法當(dāng)中還是在司法審查中都沒(méi)有被充分重視。通過(guò)對(duì)證監(jiān)會(huì)在其官方網(wǎng)站發(fā)布的2018年21份《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)》統(tǒng)計(jì)和分析，可以歸納出行政機(jī)關(guān)在作出市場(chǎng)禁入決定時(shí)所考量的情節(jié)主要包括涉案交易金額④參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（朱益宇）》（ 〔2018〕21號(hào)）、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（姚麗）》（ 〔2018〕4號(hào)）。、存在多種違法行為⑤參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（陳志樟）》（ 〔2018〕9號(hào)）。、使用多種違法手段⑥參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（林慶豐、林玉婷、李俊苗）》（ 〔2018〕5號(hào)）。、違法行為持續(xù)時(shí)間⑦參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（王興、常寶強(qiáng)、金曉峰）》（ 〔2018〕2號(hào)）。、主觀過(guò)錯(cuò)程度⑧參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（王濤、王應(yīng)虎、郭立紅）》（ 〔2018〕1號(hào)）。、處罰次數(shù)⑨參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（孔德永）》（ 〔2018〕10號(hào)）。、社會(huì)影響⑩參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（孔德永、趙薇、黃有龍）》（ 〔2018〕7號(hào)）。、違法行為人事后表現(xiàn)?? 參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（林慶豐、林玉婷、李俊苗）》（ 〔2018〕5號(hào)）。等。但是部分市場(chǎng)禁入決定書(shū)中，在對(duì)違法事實(shí)進(jìn)行羅列之后直接得出“違法行為情節(jié)嚴(yán)重”?? 參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（韓雁林）》（ 〔2018〕19號(hào)）、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（張方平、蘭際偉）》（ 〔2018〕15號(hào)）、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（陳肖強(qiáng)、劉濤）》（ 〔2018〕6號(hào)）。，或者籠統(tǒng)認(rèn)定“違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)與危害程度”?? 參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（高俊芳、張晶、劉景曄等7名責(zé)任人員）》（ 〔2018〕18號(hào)）、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（賀文哲、賀凱）》、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（胡宜東、覃輝、康璐）》（ 〔2018〕14號(hào)）、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（高勇）》（ 〔2018〕8號(hào)）。符合法律規(guī)定，卻并沒(méi)有明確指出違法事實(shí)當(dāng)中哪些事實(shí)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。在市場(chǎng)禁入決定中缺乏情節(jié)嚴(yán)重的說(shuō)明，難免會(huì)引起對(duì)行政機(jī)關(guān)采取市場(chǎng)禁入措施正當(dāng)性的質(zhì)疑。

在市場(chǎng)禁入引發(fā)的行政訴訟中，法院的司法審查主要集中在相對(duì)人行為是否構(gòu)成違法事實(shí)的認(rèn)定上，而在“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件上也沒(méi)有過(guò)多關(guān)注。譬如在陶暘與中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)復(fù)議決定書(shū)上訴案①北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（ 〔2017〕京行終2039號(hào)）。中，法院用較大篇幅論證相對(duì)人行為構(gòu)成價(jià)格操縱違法事實(shí)之后，概括性認(rèn)定“證監(jiān)會(huì)根據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度及其在涉案操縱行為中所起作用等，并考慮行為人在調(diào)查過(guò)程中的配合調(diào)查等情節(jié)，對(duì)違法行為人實(shí)施3年市場(chǎng)禁入，符合法律、法規(guī)規(guī)定，被訴禁入決定并無(wú)不當(dāng)”。法院實(shí)際是將作為定罰構(gòu)成要件的“情節(jié)”與量罰意義上的“情節(jié)”混雜一起，最終得出被訴禁入決定并無(wú)不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。量罰要素中“情節(jié)”是指那些對(duì)裁量最終處理決定具有影響和作用的除法定構(gòu)成事實(shí)之外的其他各種主客觀事實(shí)情況②參見(jiàn)周佑勇：《論行政裁量的情節(jié)與適用》，《法商研究》2008年第3期。，除了包括行為人主觀過(guò)錯(cuò)程度、違法手段和方法、危害結(jié)果，也包括違法行為人的生活狀況、行為后的表現(xiàn)、社會(huì)影響和社會(huì)形勢(shì)等。而構(gòu)成要件中的“情節(jié)嚴(yán)重”是對(duì)違法行為的整體法律評(píng)價(jià)，它體現(xiàn)的是市場(chǎng)禁入規(guī)制對(duì)象的違法行為已經(jīng)嚴(yán)重到一定程度，以至于必須通過(guò)限制或剝奪相對(duì)人從業(yè)自由的方式來(lái)達(dá)到規(guī)制目的，可以說(shuō)是市場(chǎng)禁入措施當(dāng)中最為核心的構(gòu)成要件。二者混同的后果就是法院將涉及減損公民基本權(quán)利的市場(chǎng)禁入的司法審查僅限定在其實(shí)施結(jié)果“明顯不當(dāng)”，無(wú)疑降低了審查標(biāo)準(zhǔn)，縮小了審查范圍。

（四）市場(chǎng)禁入的威懾效果有限

顯然與警告、罰款等行政處罰相比，市場(chǎng)禁入是更為嚴(yán)厲的一種處罰措施。然而與措施的嚴(yán)厲性形成鮮明反差的是，市場(chǎng)禁入措施并沒(méi)有引起相對(duì)人強(qiáng)烈的反抗與質(zhì)疑。在證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站上公布的自2004年至2019年4月2日的237份市場(chǎng)禁入決定書(shū)中，被宣布市場(chǎng)禁入539人次。以“市場(chǎng)禁入”為關(guān)鍵詞在北大法寶上進(jìn)行搜索，截至2019年4月2日共查詢到以市場(chǎng)禁入為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的行政案件9件。從提起行政訴訟案件數(shù)量上看，似乎相對(duì)人對(duì)限制自身職業(yè)自由的市場(chǎng)禁入決定的認(rèn)可度非常高。當(dāng)然，不能否認(rèn)的是，可能正是因?yàn)槭袌?chǎng)禁入措施給相對(duì)人造成的損害比較嚴(yán)重，行政機(jī)關(guān)是經(jīng)過(guò)周密分析、嚴(yán)謹(jǐn)論證以及透徹的說(shuō)理才謹(jǐn)慎作出決定，所以相對(duì)人接受度比較高。除此之外，認(rèn)可度高的原因也可能在于市場(chǎng)禁入的實(shí)施并沒(méi)有產(chǎn)生制度構(gòu)建之初所預(yù)設(shè)的威懾效果。

以信息披露違法為例，策劃、主導(dǎo)實(shí)施信息披露違法的行為人往往是公司的大股東或者實(shí)際控制人。根據(jù)《公司法》第216條規(guī)定，實(shí)際控制人，“是指雖不是股東，但是通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。大股東或者實(shí)際控制人操控公司并不是通過(guò)其所從事的業(yè)務(wù)或者利用董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等職務(wù)便利，而是以任命董事會(huì)成員、高級(jí)管理人員的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)公司重大事項(xiàng)決策的影響與支配。所以禁止從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任特定職務(wù)都不能防止股東或者實(shí)際控制人繼續(xù)從事違法行為。市場(chǎng)禁入措施對(duì)于上述違法行為人而言就看似嚴(yán)苛卻無(wú)實(shí)際約束力。

四、市場(chǎng)禁入制度合法性控制路徑

可以說(shuō)在授權(quán)如此寬泛的規(guī)范背景下，現(xiàn)有的立法和司法所確立的監(jiān)督機(jī)制都不能充分抑制行政機(jī)關(guān)在市場(chǎng)禁入的實(shí)施過(guò)程中自我賦權(quán)的發(fā)生。以下將以《行政處罰法》所確立的一般原則為法律指引，從立法和司法兩個(gè)層面探求市場(chǎng)禁入制度合法性控制路徑。

（一）市場(chǎng)禁入規(guī)范層面的修正

1. 市場(chǎng)禁入立法層面的修正

市場(chǎng)禁入制度的實(shí)施將會(huì)對(duì)公民基本權(quán)利產(chǎn)生重大影響，應(yīng)當(dāng)受到法律保留原則以及《立法法》和《行政處罰法》等法律規(guī)范的約束。關(guān)于法律保留適用范圍，雖然先后出現(xiàn)了“侵犯保留”“全部保留”“重要保留”“國(guó)會(huì)保留”等主要學(xué)說(shuō)，其主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于給付行政和特別權(quán)利關(guān)系是否適用和如何適用，但是對(duì)于傳統(tǒng)的侵害行政和干涉行政適用“法無(wú)授權(quán)即禁止”則是確定無(wú)疑的。①參見(jiàn)周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第191頁(yè)。所以關(guān)涉到職業(yè)自由限制的市場(chǎng)禁入應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則。

行政處罰種類的設(shè)定受到《行政處罰法》第二章有關(guān)行政處罰權(quán)創(chuàng)設(shè)的層級(jí)化限制，即特定的處罰種類僅能由特定位階的法律規(guī)范進(jìn)行設(shè)定。市場(chǎng)禁入并不屬于行政處罰法中被明確列舉的六種處罰類型，但從其性質(zhì)上看應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰中的“資格罰”。資格罰是對(duì)行為人從事某一方面特定職業(yè)或生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利的剝奪或限制，②楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社1995年版，第52頁(yè)。吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照就屬于一種比較典型的資格罰。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是準(zhǔn)許公民個(gè)人或法人從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的書(shū)面憑證③應(yīng)松年、楊解君：《行政許可法的理論與制度解讀》，北京大學(xué)出版社2004年版，第125頁(yè)。，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照是通過(guò)收回營(yíng)業(yè)執(zhí)照的方式禁止行為人繼續(xù)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是嚴(yán)重干預(yù)商事主體經(jīng)營(yíng)自由的一種處罰措施。而營(yíng)業(yè)自由與職業(yè)自由是密不可分的，職業(yè)自由不僅包括選擇職業(yè)自由也應(yīng)當(dāng)包括自主創(chuàng)業(yè)的自由。有學(xué)者認(rèn)為營(yíng)業(yè)本身就是勞動(dòng)的一種形式，除了解決營(yíng)業(yè)者自身就業(yè)問(wèn)題也同時(shí)創(chuàng)造了更多的就業(yè)機(jī)會(huì)，所以應(yīng)當(dāng)將營(yíng)業(yè)自由納入憲法勞動(dòng)權(quán)的保障范圍中來(lái)。④王德志：《論我國(guó)憲法勞動(dòng)權(quán)的理論建構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第3期。由此可見(jiàn)，市場(chǎng)禁入決定雖然不是以許可證、執(zhí)照等書(shū)面憑證被收回的方式作出，但是其實(shí)施產(chǎn)生了與限制經(jīng)營(yíng)自由相同的法律效果，自然也應(yīng)當(dāng)接受與經(jīng)營(yíng)自由限制同樣的法律控制?！缎姓幜P法》第11條第2款已經(jīng)排除了地方性法規(guī)設(shè)定“吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的權(quán)限，所以市場(chǎng)禁入也應(yīng)當(dāng)僅能由法律或行政法規(guī)設(shè)定。

值得關(guān)注的是，2019年4月20日《證券法》修訂草案提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)第三次審議。而在公布的三次審議稿中擴(kuò)大了公司任職的禁入范圍，由現(xiàn)行《證券法》規(guī)定“上市公司”擴(kuò)大為“證券發(fā)行人”，不僅包括《禁入規(guī)定》中非上市公眾公司而且將范圍延伸至所有以出售股票、公司債券以及其他證券方式籌集資金的非上市的股份有限公司、有限責(zé)任公司以及金融機(jī)構(gòu)等法人主體。如果三次審議稿最終通過(guò)，前文所提出的《禁入規(guī)定》超越立法權(quán)限，不當(dāng)?shù)貙⑹袌?chǎng)禁入范圍擴(kuò)大到非上市公眾公司，缺乏法律依據(jù)的合法性瑕疵將得到補(bǔ)正。

2. 市場(chǎng)禁入司法層面的修正

由于立法層面寬泛的授權(quán)使得立法和司法都無(wú)法對(duì)市場(chǎng)禁入的實(shí)施形成有效控制，可以說(shuō)，市場(chǎng)禁入實(shí)施法律效果的嚴(yán)重性與其法律規(guī)范設(shè)計(jì)的嚴(yán)密性上是不匹配的。然而證券領(lǐng)域的專業(yè)性與復(fù)雜性也不宜通過(guò)法律設(shè)定嚴(yán)格的構(gòu)成要件。不過(guò)立法與執(zhí)法之間的張力可以通過(guò)立法技術(shù)予以消解。具體而言，以列舉方式將符合立法規(guī)范目的的、具有典型性的違法行為列明在法律要件條款中，并輔之以“其他”等概括性語(yǔ)詞作為兜底條款。這樣在執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的違法行為必須與示例中的行為類似或者程度相當(dāng)，“示例”+“概括”的立法模式在滿足行政機(jī)關(guān)執(zhí)法靈活性需求的同時(shí)，也為法院的司法審查提供了相對(duì)明確的指示參照。

3. 責(zé)任條款的完善。對(duì)利用職務(wù)實(shí)施證券欺詐、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易等行為的人員在一定期限內(nèi)禁止其從事特定業(yè)務(wù)或者限制任職資格，是從源頭減少虛假信息發(fā)布、操控市場(chǎng)等違法情況發(fā)生的可能性，就實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)邏輯而言是有助于投資者權(quán)益的保護(hù)。然而如前所述，對(duì)于一些不需要有特定業(yè)務(wù)或者任職資格就可以實(shí)施的違法行為而言，市場(chǎng)禁入措施并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的約束作用。所以對(duì)于已經(jīng)被實(shí)施市場(chǎng)禁入的人員再次實(shí)施違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法律責(zé)任方面加大處罰力度，譬如美國(guó)證券法律體系中，如果違法行為人一旦違反禁止令，從事禁令所禁止的行為，就會(huì)被視為是為藐視法庭罪，而被處以罰款或一定期限內(nèi)的監(jiān)禁。①參見(jiàn)《1934年證券交易法》第21條（d）（3）（D）條規(guī)定。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)增設(shè)相應(yīng)懲罰措施，如大幅度提高罰款額度，或者鑒于其在證券市場(chǎng)中的不良記錄，將其禁入范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到所有金融領(lǐng)域等，以此才能真正發(fā)揮出市場(chǎng)禁入的震懾效應(yīng)。

（二）強(qiáng)化司法審查

法院將構(gòu)成要件中的“情節(jié)嚴(yán)重”等同于量罰過(guò)程中的情節(jié)要素，審查范圍僅限縮在“明顯不當(dāng)”，由此導(dǎo)致司法審查的權(quán)利救濟(jì)功能被弱化。作為法律構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于不確定法律概念，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中對(duì)不確定法律概念的具體化是通過(guò)解釋技術(shù)來(lái)探尋立法目的的“認(rèn)識(shí)行為，而非意志行為”②周佑勇、熊樟林：《裁量基準(zhǔn)司法審查的區(qū)分技術(shù)》，《南京社會(huì)科學(xué)》2012年第5期。。而解釋法律是法院的專屬領(lǐng)域，所以“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不確定的法律概念可以并且必須受到全面司法審查，只有在情形或者事物特殊、不可能審查或者不能全面審查，即遇到不可逾越的事實(shí)界限及與其相應(yīng)的法律界限情況下，例外才是適法的”③[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第146頁(yè)。。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，除關(guān)涉到學(xué)術(shù)、考試等專業(yè)評(píng)價(jià)需要行政機(jī)關(guān)的專業(yè)智識(shí)或涉及公共政策等價(jià)值判斷的“判斷余地”司法機(jī)關(guān)予以尊重外，法院可以對(duì)行政機(jī)關(guān)就不確定法律概念適用于具體事件進(jìn)行全面審查。具體到證券領(lǐng)域中的市場(chǎng)禁入，“情節(jié)嚴(yán)重”雖然很難完全剔除行政機(jī)關(guān)基于特定時(shí)期內(nèi)的金融政策考量的價(jià)值性判斷，但是法院可以結(jié)合《證券法》的立法目的并通過(guò)事實(shí)經(jīng)驗(yàn)如涉案金額、手段惡劣程度等對(duì)違法行為中是否屬于情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行完全審查。

對(duì)于量罰中情節(jié)的判斷以及效果裁量，因其在法定幅度范圍內(nèi)就不存在合法性而僅存在合理性問(wèn)題，法院在審查范圍上僅限于市場(chǎng)禁入決定“明顯不當(dāng)”，例如禁入范圍是否過(guò)大、禁入期限是否明顯過(guò)長(zhǎng)等。源自于法治國(guó)家原則的比例原則是法院審查行政行為合理性的重要工具，具體而言就是審查行政機(jī)關(guān)選擇的行為手段與目的是否存在一定的比例，譬如行政機(jī)關(guān)在作出具體行政決定時(shí)，是否有助于實(shí)現(xiàn)法律目的、所采取的措施是否對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小以及所追求的公共利益與所采取的手段給公民權(quán)利造成的損害是否成比例。此外，還可以通過(guò)判斷過(guò)程的方式對(duì)行政裁量進(jìn)行程序性實(shí)體審查④王天華：《行政裁量與判斷過(guò)程審查方式》，《清華法學(xué)》2009年第3期。，即根據(jù)行政機(jī)關(guān)的舉證或者說(shuō)明理由，審查行政機(jī)關(guān)作出市場(chǎng)禁入決定過(guò)程是否考慮相關(guān)因素，是否過(guò)大評(píng)價(jià)了某個(gè)要素等，通過(guò)重構(gòu)行政機(jī)關(guān)判斷過(guò)程的方式來(lái)判斷量罰的裁量是否合理。

五、結(jié) 語(yǔ)

在2019年4月28日向社會(huì)公布的《證券法》修訂草案第三次審議稿中，對(duì)于前兩次審議皆未涉及的市場(chǎng)禁入制度進(jìn)行了修改。修改后的市場(chǎng)禁入是指“在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)，不得擔(dān)任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者一定期限內(nèi)買賣在證券交易所、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所交易證券的制度”⑤參見(jiàn)：《中華人民共和國(guó)證券法（修訂草案）（三次審議稿）》：http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20190428092234.htm，最后訪問(wèn)日期，2019年6月2日。。此次修改擴(kuò)大了市場(chǎng)禁入的實(shí)施范圍，凸顯出立法者希望借由強(qiáng)化實(shí)施效果嚴(yán)厲打擊證券違法行為、保護(hù)投資者合法權(quán)益的立法意圖。但筆者認(rèn)為，上述規(guī)范模式所構(gòu)建的市場(chǎng)禁入制度不僅依舊沒(méi)有明確違法構(gòu)成要件，而且在缺乏相應(yīng)控權(quán)措施的情況下，賦予了行政機(jī)關(guān)更為廣泛的行政處罰裁量權(quán)，最終只會(huì)加重法律效果的嚴(yán)苛性與規(guī)范設(shè)計(jì)的嚴(yán)密性間不匹配程度，加劇侵害相對(duì)人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。這樣的立法成果與在現(xiàn)階段缺乏有關(guān)市場(chǎng)禁入制度深入研究，對(duì)其實(shí)施后果嚴(yán)重性認(rèn)知不足不無(wú)關(guān)系。本文的目的不僅在于深化有關(guān)市場(chǎng)禁入制度的理論研究，更希望能夠引起立法者的關(guān)注，認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)禁入是涉及公民基本權(quán)利一項(xiàng)制裁措施，必須受到法律嚴(yán)格規(guī)范與控制。循此，才能構(gòu)建出與之相匹配、科學(xué)合理的證券市場(chǎng)禁入制度。