楊永凱

（中國人壽養(yǎng)老保險股份有限公司 職業(yè)年金部，北京 100033）

隨著大數(shù)據(jù)得到更加廣泛和有效的利用①依據(jù)大數(shù)據(jù)控制人的主體進(jìn)行劃分，大數(shù)據(jù)可以分為個人信息數(shù)據(jù)（如個人的網(wǎng)絡(luò)行為日志等）、企業(yè)大數(shù)據(jù)以及政府大數(shù)據(jù)。其中，個人信息數(shù)據(jù)的所有者是該個人，這一點毋庸置疑且在我國可識別的個人身份的信息數(shù)據(jù)是禁止交易的；政府大數(shù)據(jù)其財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)該歸全體公民所有，也不宜進(jìn)行商業(yè)交易。故在此本文只討論企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的歸屬及交易規(guī)制。，其在互聯(lián)網(wǎng)生活中不可替代的商業(yè)價值得到進(jìn)一步顯現(xiàn)，尤其受到了商事主體的廣泛關(guān)注，由此也帶來了大數(shù)據(jù)交易的繁榮與發(fā)展。大數(shù)據(jù)交易涉及大數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性、財產(chǎn)權(quán)利歸屬以及交易行為規(guī)制三個核心問題②其中，關(guān)于大數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的問題作者之前的文章《互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的法律治理研究——以大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性為中心》已經(jīng)論及，載于《石河子大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2018年第2期。，本文重點討論企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利歸屬及交易行為規(guī)則的問題。具體針對企業(yè)大數(shù)據(jù)的初始財產(chǎn)權(quán)利歸屬、市場交易的法律屬性以及對交易行為的規(guī)制要點進(jìn)行研究，希望能夠為推動大數(shù)據(jù)市場交易的高效進(jìn)行以及政府部門的有效監(jiān)管提供參考。

一、國內(nèi)企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的規(guī)則和立法現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中的交易規(guī)則

由于國內(nèi)暫時缺乏針對企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的專門立法，因此在企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中，大多數(shù)交易平臺都制定和頒布了自己的交易規(guī)則和規(guī)范，主要規(guī)定了在各自交易平臺中可以進(jìn)行交易的商品類型。例如，中關(guān)村樹海大數(shù)據(jù)交易平臺發(fā)布的國內(nèi)首個行業(yè)規(guī)范規(guī)定：“本所所指交易對象，是指原始或經(jīng)處理后的數(shù)據(jù)化信息，包括但不限于個人、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等各類主體所持有或擁有的各類數(shù)據(jù)?！迸c之不同的是，貴陽大數(shù)據(jù)交易所對可進(jìn)行交易的數(shù)據(jù)持有或擁有主體及數(shù)據(jù)類型均進(jìn)行了限縮。該交易所實行會員制，只有符合其標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)才能在該所對其數(shù)據(jù)進(jìn)行交易。2016年9月，貴陽大數(shù)據(jù)交易中心出臺《數(shù)據(jù)確權(quán)暫行管理辦法》，規(guī)定“交易的不是底層數(shù)據(jù)，而是數(shù)據(jù)清洗建模分析的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”。交易平臺通過這種對交易產(chǎn)品的規(guī)定來防范交易中出現(xiàn)數(shù)據(jù)違法、侵權(quán)等法律風(fēng)險。但是，有的交易平臺的規(guī)則不盡完善，沒有對交易數(shù)據(jù)作過多的限制，如數(shù)據(jù)堂接受用戶自主上傳和交易數(shù)據(jù)，其交易的數(shù)據(jù)中包括用戶發(fā)布的純文本信息，這就可能存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險。我國開展大數(shù)據(jù)交易的時間比較短，很多交易風(fēng)險還未暴露出來?！霸诖髷?shù)據(jù)交易實踐中，為了更好地完成交易、避免糾紛，交易雙方往往通過協(xié)議和合同的方式確認(rèn)交易中的產(chǎn)權(quán)?！保?］38-45但是，我國目前大數(shù)據(jù)交易的法律法規(guī)不明確，也缺少統(tǒng)一和科學(xué)合理的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)規(guī)范，在發(fā)生糾紛的情況下并不能有效地解決問題。

（二）國內(nèi)企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的相關(guān)立法現(xiàn)狀

關(guān)于企業(yè)大數(shù)據(jù)交易，我國現(xiàn)在還沒有進(jìn)行針對性的立法，相關(guān)規(guī)則主要規(guī)定在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》及《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》兩部法規(guī)以及一些交易平臺的行業(yè)規(guī)范中。這兩部法規(guī)都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等信息收集方必須在所收集信息數(shù)據(jù)的使用目的、方式以及范圍方面征得用戶同意的前提下，才能收集用戶個人信息相關(guān)的數(shù)據(jù)；信息收集方必須遵循合法、正當(dāng)、必要的原則；所收集的數(shù)據(jù)在使用時也要受到上述目的、方式、范圍的限制?！峨娦藕突ヂ?lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》還對用戶信息數(shù)據(jù)的撤回以及注銷機制作出了規(guī)定，明確要求信息數(shù)據(jù)的收集者在用戶與其終止服務(wù)關(guān)系后，必須立即停止收集用戶個人信息數(shù)據(jù)，并且為用戶提供注銷賬戶的方式和渠道。信息數(shù)據(jù)的收集方有義務(wù)保證收集的用戶信息數(shù)據(jù)的安全，必須保護(hù)其不被泄露、篡改、濫用①參見《全國人大關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（http：//www.cac.gov.cn/2015-02/05/c_1114266581.htm）及《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》（http：//www.miit.gov.cn/n1146295/n1146557/n1146619/c4700556/content.html）。。在大數(shù)據(jù)交易方面，我國目前是禁止公民信息出售的，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》中都有相關(guān)的規(guī)定②《刑法修正案（七）》增設(shè)了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，《刑法修正案（九）》中也規(guī)定違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或提供公民個人信息，竊取或以其他方法非法獲取公民信息的行為均要承擔(dān)刑事責(zé)任。。

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）對計算機信息數(shù)據(jù)的客體地位并未進(jìn)行明確規(guī)定。從《民法總則》的立法過程來看，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議通過的《民法總則（草案）》，已將計算機信息數(shù)據(jù)納入到知識產(chǎn)權(quán)客體的范疇之內(nèi)。具體而言，該草案第108條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人依法就下列客體所享有的權(quán)利：……（八）數(shù)據(jù)信息?！钡亲罱K通過的《民法總則》將此規(guī)定刪除，其他條文中也未明確體現(xiàn)數(shù)據(jù)信息的客體地位。由此可見，對于計算機數(shù)據(jù)信息的民法客體定位，我國當(dāng)前立法上還是存在著極大的爭議，沒有形成統(tǒng)一的意見，在對計算機數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)方面還存在著極大的法律真空。

由以上立法情況可見，國內(nèi)對企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的法律規(guī)定更多地是從保護(hù)個人和國家的信息安全角度出發(fā)，而非從企業(yè)大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)角度。國內(nèi)對涉及國家秘密、個人隱私，以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)是禁止交易的，對于其他數(shù)據(jù)則沒有明確的規(guī)定，對于交易的機制、權(quán)利的歸屬更是只字未提。

結(jié)合上述兩點內(nèi)容，筆者認(rèn)為，由于我國缺少關(guān)于企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的專門法律法規(guī)，尤其是嚴(yán)重忽視了交易中所涉及的諸多財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，使得我國企業(yè)大數(shù)據(jù)交易在實踐中面臨著企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利歸屬不明確、權(quán)利分配不清晰、定價標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等一系列的法律問題和風(fēng)險，亟待整治。

二、企業(yè)大數(shù)據(jù)初始財產(chǎn)權(quán)利的歸屬問題

企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中涉及諸多財產(chǎn)性權(quán)利，由于沒有法律的明確規(guī)定，包括所有權(quán)在內(nèi)的企業(yè)大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性權(quán)利沒有明確的歸屬。企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中的數(shù)據(jù)必須是財產(chǎn)權(quán)利無爭議的數(shù)據(jù)，但是由于大數(shù)據(jù)的來源多種多樣，而且其形成并不是一蹴而就的，而常常是日積月累的，這就給確定其財產(chǎn)權(quán)利的歸屬帶來了困難。明確的權(quán)利歸屬是大數(shù)據(jù)交易的基礎(chǔ)，因此明確企業(yè)大數(shù)據(jù)初始財產(chǎn)權(quán)利的歸屬十分重要。

（一）企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的歸屬問題

企業(yè)大數(shù)據(jù)形成主要是基于收集的企業(yè)用戶的各類個人信息數(shù)據(jù)。用戶本人是單條個人信息數(shù)據(jù)的所有者，擁有數(shù)據(jù)的控制權(quán)、處分權(quán)和授權(quán)他人使用的權(quán)利［2］49-55。因此，個人信息數(shù)據(jù)的收集和使用必須經(jīng)過本人的許可，企業(yè)則可以在用戶授權(quán)的范圍之內(nèi)獲得這些信息數(shù)據(jù)的使用權(quán)。如果企業(yè)收集的數(shù)據(jù)要在處理后進(jìn)行交易，則需要在服務(wù)條款中將這一內(nèi)容告知用戶，否則會造成侵權(quán)。同時，由于在我國可識別的個人信息是禁止買賣的，所以原則上能夠交易的大數(shù)據(jù)必須是經(jīng)過清洗之后不能識別用戶身份的數(shù)據(jù)集（可稱之為匿名數(shù)據(jù)集）［3］29-35。關(guān)于匿名數(shù)據(jù)集的歸屬問題，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為匿名數(shù)據(jù)集的財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)由收集數(shù)據(jù)的企業(yè)（大數(shù)據(jù)控制人）享有，在企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中也默認(rèn)企業(yè)對此部分?jǐn)?shù)據(jù)享有“所有權(quán)”①企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中交易雙方是將大數(shù)據(jù)作為“物”進(jìn)行買賣的，故此處借用了“所有權(quán)”一詞。。

企業(yè)（大數(shù)據(jù)控制人）享有匿名數(shù)據(jù)集的財產(chǎn)權(quán)利，從法律權(quán)利上而言具有正當(dāng)性。雖然，匿名數(shù)據(jù)集的數(shù)據(jù)源頭是個人的日常行為、生理活動以及家庭社會關(guān)系等，但是，一方面，數(shù)據(jù)集的形成是企業(yè)在獲得個人授權(quán)之后對這些信息進(jìn)行收集整理而成的，匿名數(shù)據(jù)集更是企業(yè)對數(shù)據(jù)進(jìn)行清洗之后才形成的可在市場上進(jìn)行交易的商業(yè)標(biāo)的，應(yīng)該說匿名數(shù)據(jù)集是企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，其財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)由企業(yè)享有；另一方面，經(jīng)過清洗之后的數(shù)據(jù)集，理論上已經(jīng)無法辨別個人身份，已經(jīng)喪失了個人信息的屬性，這就切斷了數(shù)據(jù)集與個人之間的權(quán)利所屬關(guān)系，個人無權(quán)針對匿名化的數(shù)據(jù)主張財產(chǎn)權(quán)利。

企業(yè)（大數(shù)據(jù)控制人）享有匿名數(shù)據(jù)集的財產(chǎn)權(quán)利，從產(chǎn)權(quán)劃分的成分收益狀況上而言具有合理性。大數(shù)據(jù)的核心價值主要在于通過對海量的、多維度的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、挖掘產(chǎn)生新的信息或者推斷和預(yù)測，將其應(yīng)用于生產(chǎn)、生活，從而為企業(yè)和社會帶來經(jīng)濟(jì)效益。如果將匿名數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利劃屬個人，不但會給企業(yè)對大數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)挖掘帶來十分昂貴的成本，而且將阻礙多個行業(yè)、多個企業(yè)之間的大數(shù)據(jù)交易或大數(shù)據(jù)共享，最終會致使大數(shù)據(jù)無法產(chǎn)生其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益。同時，清洗之后的匿名數(shù)據(jù)集作為一個整體，不具備辨識個人身份的特征，因而不具備將其財產(chǎn)權(quán)利在個人之間進(jìn)行權(quán)利分配的標(biāo)準(zhǔn)，個人無法真正地享有匿名數(shù)據(jù)集的財產(chǎn)權(quán)利。

當(dāng)然，由企業(yè)享有大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利，也會帶來許多風(fēng)險，其中最為主要的是侵犯個人隱私權(quán)的風(fēng)險。但是，這些風(fēng)險是可以通過完善相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行控制，并且權(quán)利保護(hù)實施起來也相對容易。

（二）對企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利限制的正當(dāng)性

鑒于企業(yè)大數(shù)據(jù)作為交易標(biāo)的具有特殊性，往往會涉及個人隱私、國家安全等，我們需要合理地限制企業(yè)對大數(shù)據(jù)享有的財產(chǎn)權(quán)利。不論從企業(yè)大數(shù)據(jù)的來源角度還是技術(shù)角度來看，進(jìn)行合理限制都具有正當(dāng)性，長遠(yuǎn)來看也有利于大數(shù)據(jù)行業(yè)的健康發(fā)展。

1.從數(shù)據(jù)來源的角度對其財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制具有合理性。企業(yè)大數(shù)據(jù)控制人手中大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)是用戶的原始數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)往往包含用戶的身份信息，這些信息又往往會牽涉用戶的人格利益，在其使用中容易侵犯用戶人格權(quán)益。在現(xiàn)行的民法體系中，人格權(quán)利的位階比財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先，財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)立足于人格權(quán)利受到充分保護(hù)的基礎(chǔ)上。特別是某些企業(yè)大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利是以用戶的人格利益為價值基礎(chǔ)的，例如，健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)就是以涉及患者隱私權(quán)的醫(yī)療信息為基礎(chǔ)，針對這一類大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利，包括所有權(quán)在內(nèi)，其實現(xiàn)必須以用戶人格權(quán)利的有效保護(hù)作為先決條件。

對于個人信息的保護(hù)主要側(cè)重于遵守兩個原則，目的限制原則和必要原則。目的限制原則的核心內(nèi)容是，信息數(shù)據(jù)的收集者必須將收集信息的目的提前告知用戶，并且所收集信息的利用僅限于已經(jīng)告知用戶的目的。必要原則的核心內(nèi)容是，企業(yè)收集用戶的信息必須在開展企業(yè)業(yè)務(wù)所必需的限度之內(nèi)，對所收集數(shù)據(jù)的利用也必須在開展企業(yè)業(yè)務(wù)范圍所必需的限度之內(nèi)。企業(yè)大數(shù)據(jù)控制人對數(shù)據(jù)進(jìn)行匿名化處理之后所得的匿名數(shù)據(jù)集行使“所有權(quán)”必須符合目的限制原則和必要原則的要求。

2.從技術(shù)手段的角度對其財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制具有必要性。從技術(shù)上來講，企業(yè)大數(shù)據(jù)無法進(jìn)行徹底的匿名化處理。隨著計算機軟硬件的飛速發(fā)展，一方面我們有了更多的數(shù)據(jù)來源，可以輕松獲取大量數(shù)據(jù)；另一方面我們也有了更加強大的數(shù)據(jù)分析軟件、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)。在這種大背景下，數(shù)據(jù)的匿名化成為一個可逆的過程，很多時候只需要將某些公開的數(shù)據(jù)與被匿名化的數(shù)據(jù)集進(jìn)行簡單的匹配就可以恢復(fù)用戶的身份信息數(shù)據(jù)［4］147-153。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對匿名化數(shù)據(jù)集的后續(xù)利用做足夠的安全風(fēng)險評估，如果在評估中發(fā)現(xiàn)存在較大的用戶身份信息被恢復(fù)的風(fēng)險，那么就應(yīng)當(dāng)對企業(yè)所享有的對已匿名化處理的大數(shù)據(jù)的“所有權(quán)”進(jìn)行合理的限制，以確保其下游客戶對數(shù)據(jù)的使用不會侵犯他人隱私權(quán)或其他合法權(quán)利。

就企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的相關(guān)立法而言，一方面，信息財產(chǎn)權(quán)制度在我國還未建立起來，因此無法用信息財產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)制度來規(guī)制大數(shù)據(jù)的交易行為；另一方面，雖然企業(yè)大數(shù)據(jù)交易與知識產(chǎn)權(quán)客體交易在交易模式上具有很高的相似性，但是我國知識產(chǎn)權(quán)法也未能將數(shù)據(jù)作為其調(diào)整對象。這種情況下，需要我們采取一些臨時性的措施來規(guī)范企業(yè)大數(shù)據(jù)交易，保護(hù)各方權(quán)利。在相關(guān)立法不完善的情況下，我們應(yīng)當(dāng)立足于企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐，在我國現(xiàn)有的民法財產(chǎn)權(quán)體系基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地使用有限所有權(quán)的制度，即對大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性權(quán)利進(jìn)行限制，對企業(yè)大數(shù)據(jù)交易進(jìn)行規(guī)制，以促進(jìn)大數(shù)據(jù)行業(yè)的健康、規(guī)范發(fā)展，切實保護(hù)交易各方的各項權(quán)利。

三、企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的法律屬性

大數(shù)據(jù)是具有財產(chǎn)屬性的信息財產(chǎn)權(quán)的客體，在我國信息財產(chǎn)權(quán)制度尚未建立的情況下，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的法律性質(zhì)究竟應(yīng)該如何認(rèn)定，是一個非常復(fù)雜的問題?；谄髽I(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中表現(xiàn)出來的交易特點，結(jié)合大數(shù)據(jù)自身的特點，本文針對此問題作以下分析。

（一）企業(yè)大數(shù)據(jù)交易不屬于民法上的買賣行為

企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐當(dāng)屬于民事行為，其交易合同應(yīng)認(rèn)定為民事合同。國內(nèi)的大數(shù)據(jù)交易實踐中，多以“購買”“出售”等關(guān)鍵字來描述交易的過程。例如，中關(guān)村大數(shù)據(jù)交易平臺的介紹“平臺為各類用戶提供出售數(shù)據(jù)、購買數(shù)據(jù)的服務(wù)”。但是企業(yè)大數(shù)據(jù)交易是否屬于民法上的買賣行為，其交易合同能否認(rèn)定為買賣合同則需要我們進(jìn)一步探討［5］1193。

第一，“民法上典型的買賣合同是以特定物為交易對象的，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，作為交易對象都同時具備唯一性、排他性的特點，這決定了在‘一物二賣’的情況下，法律只能滿足一個買方的請求權(quán)。”［6］164-183而如果將大數(shù)據(jù)作為買賣合同的標(biāo)的物時，如果合同條款不作特別要求，則基于大數(shù)據(jù)可復(fù)制的特點它不具備交易上的唯一性。

第二，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中購買方獲得大數(shù)據(jù)的過程不能構(gòu)成買賣合同中的交付。在民法上的買賣行為中，不動產(chǎn)以完成變更登記為交付手段，動產(chǎn)以完成占有轉(zhuǎn)移為交付手段。企業(yè)大數(shù)據(jù)作為交易標(biāo)的物很難將其界定為動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，也無法滿足這一交付規(guī)則。企業(yè)大數(shù)據(jù)交易具有無法完全交割性，交易中賣方的基本義務(wù)是將大數(shù)據(jù)傳輸給買方，并不能構(gòu)成交付。

第三，就合同的無效情形而言，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易合同與民法上的買賣合同也有本質(zhì)區(qū)別。主要原因在于，一般情況下民法上的買賣合同無效后買方應(yīng)返還原物；但是企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中由于標(biāo)的物具有可復(fù)制性，交易合同在履行完畢后，即使交易合同出現(xiàn)無效的情形，也無法返還原物。通過以上論述，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易與民法上的買賣行為并不相同，將企業(yè)大數(shù)據(jù)交易合同認(rèn)定為民法上的買賣合同也是不合適的。

（二）企業(yè)大數(shù)據(jù)交易不是民法上的服務(wù)行為

有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易是一種提供信息數(shù)據(jù)的服務(wù)行為，交易合同是一種以數(shù)據(jù)控制者為對方提供數(shù)據(jù)為核心內(nèi)容的數(shù)據(jù)服務(wù)合同［6］164-183。此種說法有一定的道理，從形式而言，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中傳輸數(shù)據(jù)的行為確實具有民法上服務(wù)行為的部分特征。但是，服務(wù)合同中交易雙方的行為本質(zhì)是一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人提供某種基于人類體力或智力的服務(wù)，另一方當(dāng)事人向提供服務(wù)的一方支付對價，其交易的標(biāo)的物是人的服務(wù)行為。在企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中，買方的需求并不是一種基于人的體力或者智力上的服務(wù)行為，是特定的大數(shù)據(jù)；賣方所提供的也并非服務(wù)，同樣是大數(shù)據(jù)。因此，我們不能將一方傳輸數(shù)據(jù)的行為看作是民法上的服務(wù)行為，企業(yè)大數(shù)據(jù)交易合同也不宜認(rèn)定為服務(wù)合同。

（三）企業(yè)大數(shù)據(jù)交易和知識產(chǎn)權(quán)交易具有相似性

企業(yè)大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性體現(xiàn)為新型的信息財產(chǎn)權(quán)，雖然與知識產(chǎn)權(quán)（智力成果）有著本質(zhì)區(qū)別，但是企業(yè)大數(shù)據(jù)交易與知識產(chǎn)權(quán)交易具有相似性。這種相似性突出體現(xiàn)為以下兩點：

第一，大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)的客體（即智力成果）都是無體物，且都無法構(gòu)成物權(quán)的客體，因此其交易合同無法適用民事合同法中的買賣合同規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。第二，大數(shù)據(jù)與智力成果都具有可以無限復(fù)制的特性，在其交易中都具有不能完全交割的特點。正是基于此種特點，在企業(yè)大數(shù)據(jù)交易和知識產(chǎn)權(quán)客體的交易中都需要以合同文本的方式對交易雙方的權(quán)利進(jìn)行相關(guān)約定。例如，在企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中，雙方會約定數(shù)據(jù)的使用方式、使用期限等；商標(biāo)的授權(quán)使用合同中往往也會約定商標(biāo)的使用期限、使用范圍等限制性條件。大數(shù)據(jù)交易中當(dāng)事雙方交易的并不是大數(shù)據(jù)本身，而是對大數(shù)據(jù)享有的使用權(quán)［2］49-55。這種交易方式類似于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的授權(quán)使用。

四、對企業(yè)大數(shù)據(jù)交易行為的規(guī)制

（一）制定企業(yè)大數(shù)據(jù)“所有權(quán)”的限制措施

我們對企業(yè)大數(shù)據(jù)所有權(quán)進(jìn)行限制的核心原因是加強對個人隱私的保護(hù)，以及對信息安全風(fēng)險的防范?；谶@一出發(fā)點，企業(yè)大數(shù)據(jù)所有權(quán)限制性措施的核心內(nèi)容是使企業(yè)之間的大數(shù)據(jù)交易活動更加透明，為公眾和社會了解交易相關(guān)內(nèi)容提供渠道。在這方面我們可以借鑒一些國外的做法。

美國聯(lián)邦貿(mào)易促進(jìn)委員會2014年發(fā)布了名為《數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)行業(yè)互換透明與問責(zé)》的報告，報告指出認(rèn)為數(shù)據(jù)交易行業(yè)缺乏透明性會給個人隱私及信息安全帶來很大的風(fēng)險。美國貿(mào)促會建議應(yīng)當(dāng)專門制定法律，通過立法來明確要求相關(guān)企業(yè)向用戶公開數(shù)據(jù)交易的相關(guān)信息，提升大數(shù)據(jù)交易的透明度。其核心的內(nèi)容主要包括以下幾點：

第一，從大數(shù)據(jù)的收集上來看，大數(shù)據(jù)的持有人應(yīng)當(dāng)向數(shù)據(jù)涉及到的個人公布數(shù)據(jù)的來源、數(shù)據(jù)的類型，并且應(yīng)當(dāng)為其提供刪除個人相關(guān)信息的方式。第二，從大數(shù)據(jù)的匿名化處理方面來講，因為匿名化的大數(shù)據(jù)也有被恢復(fù)個人身份信息的可能，所有大數(shù)據(jù)持有人在大數(shù)據(jù)交易中不僅需要披露原始數(shù)據(jù)類型，還必須公開基于此原始數(shù)據(jù)、利用各種大數(shù)據(jù)分析手段進(jìn)行對個人標(biāo)簽化處理的活動。第三，對于某些涉及個人隱私的信息數(shù)據(jù)，如電話號碼、教育信息等，用戶必須充分知情并明確表示同意，企業(yè)收集方才可收集；未經(jīng)用戶同意，無論是原始數(shù)據(jù)還是匿名化之后的數(shù)據(jù)，一律不準(zhǔn)入場交易。

相比較而言，目前在國內(nèi)的企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中，包括監(jiān)管機構(gòu)、交易平臺在內(nèi)的各方并不關(guān)注對于企業(yè)大數(shù)據(jù)控制人行使“所有權(quán)”的必要限制，也沒有提出對企業(yè)大數(shù)據(jù)交易透明性的要求。在國內(nèi)的企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐中，公眾對于交易的主體，標(biāo)的數(shù)據(jù)的類型，交易中大數(shù)據(jù)傳輸?shù)那?、來源等都缺乏最基本的了解。國?nèi)部分大數(shù)據(jù)交易平臺對于醫(yī)療、教育等直接涉及到用戶隱私的敏感數(shù)據(jù)均未禁止交易，也并未制定嚴(yán)格的信息披露規(guī)則。這樣的規(guī)則空白實質(zhì)上是將大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)置于違法侵權(quán)的危險境地。為保證大數(shù)據(jù)行業(yè)有一個良好健康的發(fā)展，一方面我們需要通過暫時性的法規(guī)明確企業(yè)大數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬，另一方面還要對所有權(quán)進(jìn)行合理的限制，提高企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的透明性，保障相關(guān)人員對交易情況的知情權(quán)。

（二）制定良好的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和交易規(guī)則

在企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利歸屬以及交易相關(guān)的法律法規(guī)缺失的情況下，制定嚴(yán)格的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范以及交易規(guī)則是規(guī)制大數(shù)據(jù)交易市場、保護(hù)各方當(dāng)事人權(quán)利的有效手段。

1.制定良好的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范應(yīng)當(dāng)重點體現(xiàn)以下幾點內(nèi)容：（1）制定數(shù)據(jù)清洗和處理的標(biāo)準(zhǔn)?；ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)很多情況下會涉及個人隱私、國家秘密和商業(yè)秘密，因此必須制定科學(xué)、合理、統(tǒng)一的清洗標(biāo)準(zhǔn)，只有達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)大數(shù)據(jù)才可以入場交易，以確保他人和國家利益不受侵害。（2）明確交易過程中的權(quán)利轉(zhuǎn)移。在交易之前雙方具有怎樣的權(quán)利，交易進(jìn)行之中各自享有怎樣的權(quán)利，交易之后各項數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬等問題都需要在交易規(guī)范中進(jìn)行明確，為潛在的糾紛提供解決依據(jù)。考慮到交易實踐中交易雙方多是以合同的形式來進(jìn)行交易，這些規(guī)定可以采用合同范本的形式加以規(guī)定。（3）數(shù)據(jù)的安全保護(hù)，為保證買方所購買數(shù)據(jù)的價值，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在交易過程中和交易完成后，賣方應(yīng)當(dāng)保證數(shù)據(jù)的完整性并且不得泄露數(shù)據(jù)，未經(jīng)協(xié)商也不得將數(shù)據(jù)非法轉(zhuǎn)賣給他人。

2.制定良好的企業(yè)大數(shù)據(jù)交易規(guī)則。企業(yè)大數(shù)據(jù)的交易規(guī)則應(yīng)當(dāng)在公平、平等、自愿、誠實信用等一般交易規(guī)則的基礎(chǔ)上，著重注意以下兩點：（1）必須遵循合理的定價原則。企業(yè)大數(shù)據(jù)的價格受數(shù)據(jù)本身價值、市場競爭、應(yīng)用場景等多個因素的影響，要完善企業(yè)大數(shù)據(jù)交易機制，引進(jìn)先進(jìn)的交易流程；完善企業(yè)大數(shù)據(jù)的評價標(biāo)準(zhǔn)，平臺可參考評價標(biāo)準(zhǔn)給出合理的參考價；營造充分競爭的市場環(huán)境，用市場的力量調(diào)節(jié)企業(yè)大數(shù)據(jù)的價格。（2）保證企業(yè)大數(shù)據(jù)交易公平。交易公平是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)良好健康發(fā)展的基石，是企業(yè)大數(shù)據(jù)交易市場健康運行的核心。要保證企業(yè)大數(shù)據(jù)交易公平就必須要將大數(shù)據(jù)交易置于陽光下，公開交易價格、交易趨勢等企業(yè)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的交易要素，將廣大市場主體置于高透明度的競爭環(huán)境中，保證大數(shù)據(jù)價格的市場化調(diào)節(jié)機制。大數(shù)據(jù)交易平臺要承擔(dān)交易主體交易資格的審核責(zé)任，保證交易數(shù)據(jù)的質(zhì)量。

就保護(hù)企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利而言，國內(nèi)企業(yè)大數(shù)據(jù)交易實踐和數(shù)據(jù)保護(hù)的立法現(xiàn)狀是：不僅尚未建立信息財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度，民商事法律中也缺少對信息數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。雖然現(xiàn)在還沒有企業(yè)大數(shù)據(jù)交易糾紛的具體案例可供研究分析，但是隨著企業(yè)大數(shù)據(jù)交易的廣泛開展，我們可以預(yù)見到此類糾紛會層出不窮，法律缺位帶來的風(fēng)險敞口是巨大的。

在保護(hù)企業(yè)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的問題上，我們應(yīng)吸取教訓(xùn)，盡快建立保護(hù)大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利、規(guī)范企業(yè)大數(shù)據(jù)交易市場的法律體系。具體而言：其一，在立法缺位的情況下，制定科學(xué)合理的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)規(guī)范對良好的企業(yè)大數(shù)據(jù)交易市場的形成能夠起到十分重要的作用，有利于切實保護(hù)交易中各方的權(quán)利。其二，在立法層面上，建議由國家工業(yè)和信息化部牽頭盡快出臺部門規(guī)章、暫行辦法等法律效力位階較低的法規(guī)文件，暫時用有限所有權(quán)的概念實現(xiàn)企業(yè)大數(shù)據(jù)交易中對財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)；國務(wù)院視情況制定相關(guān)的行政法規(guī)，明確大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性及其財產(chǎn)權(quán)利的歸屬，規(guī)范大數(shù)據(jù)的交易行為。同時，身處互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)時代，我們也應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到大數(shù)據(jù)建設(shè)和保護(hù)的重要意義，充分認(rèn)識保護(hù)計算機信息數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的重要性，盡快將針對計算機信息數(shù)據(jù)保護(hù)的專門立法提上日程，逐步建立起完善的信息財產(chǎn)權(quán)制度，切實保障好人民在互聯(lián)網(wǎng)時代、大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利。