李丁濤

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120)

為規(guī)范受賄罪共犯的實(shí)踐認(rèn)定，近年來，我國共有三部司法解釋直接或間接地對受賄罪共犯問題作出了規(guī)定，分別是2003年的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)、2007年的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)和2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。總體來講，在受賄罪共犯問題上，相關(guān)司法解釋具有內(nèi)在的一致性，均是以共同犯罪的一般性理論為指導(dǎo)，均明確了成立受賄罪共犯所應(yīng)具備的相關(guān)構(gòu)成要素。但同時也應(yīng)注意到，有些規(guī)定與共同犯罪的理論并不相一致。基于此，本文通過對受賄罪共犯的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析，得出成立受賄罪共犯的一般性規(guī)則，同時結(jié)合典型性案例，對如何在實(shí)踐中認(rèn)定受賄罪的共犯進(jìn)行探討。

一、受賄罪共犯的相關(guān)規(guī)范梳理

涉及受賄罪共犯問題的相關(guān)司法解釋，雖然在受賄罪共犯的具體認(rèn)定上具有內(nèi)在的一致性，但卻各有側(cè)重。其中，《紀(jì)要》主要就近親屬及近親屬以外的人與國家工作人員成立受賄罪共犯問題作出了規(guī)定。該文件在明確了成立受賄罪共犯取決于行為人雙方有無共同受賄的故意和行為這一總則性規(guī)定之后，規(guī)定了兩種典型的近親屬構(gòu)成受賄罪共犯的情形，即近親屬代為轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，收受財(cái)物后告知國家工作人員的，以及國家工作人員明知近親屬收受請托人財(cái)物，仍按照近親屬要求為請托人謀取利益的。此時，該國家工作人員成立受賄罪，其近親屬成立受賄罪的共犯。針對近親屬以外的其他人成立受賄罪共犯的情形，《紀(jì)要》規(guī)定，近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。

《意見》主要就特定關(guān)系人及特定關(guān)系人以外的人與國家工作人員成立受賄罪共犯問題作出了規(guī)定。該文件認(rèn)為，特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實(shí)施相關(guān)受賄行為的，應(yīng)認(rèn)定國家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論。針對特定關(guān)系人以外的其他人成立受賄罪共犯的問題，《意見》明確指出，特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財(cái)物后與國家工作人員共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

《解釋》關(guān)于受賄罪共犯的規(guī)定，實(shí)際上是對特定關(guān)系人成立受賄罪共犯的一種特殊認(rèn)定。即在國家工作人員知道特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物后，因未履行監(jiān)督、退還義務(wù)而推定國家工作人員具有受賄故意，進(jìn)而間接認(rèn)定特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪的共犯。

不難看出，在上述三部司法解釋中，《解釋》關(guān)于受賄罪共犯的(間接)規(guī)定，實(shí)際上是對利用影響力受賄罪的一種延伸性規(guī)定，是特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪共犯的一種特殊情形，不具有一般性的指導(dǎo)意義。因此，對成立受賄罪共犯具有普遍指導(dǎo)意義的司法解釋實(shí)際上只有《紀(jì)要》和《意見》兩部。而通過對兩部文件所涉及受賄罪共犯的內(nèi)容分析可得，二者在認(rèn)定受賄罪共犯問題上具有內(nèi)在的一致性，均是以共同犯罪一般性理論為指導(dǎo)，均明確了成立受賄罪共犯所應(yīng)具備的主客觀要件。如《紀(jì)要》和《意見》均從實(shí)質(zhì)上要求成立受賄罪共犯需行為人雙方在主觀上具備“通謀”，在客觀上分別實(shí)施了受賄罪的相關(guān)實(shí)行行為。同時，兩部解釋在認(rèn)定近親屬以外的人和特定關(guān)系人以外的人與國家工作人員成立受賄罪共犯時，均明確二者需共同占有財(cái)物[1]。

由于《紀(jì)要》和《意見》關(guān)于受賄罪共犯的規(guī)定所規(guī)范的主體外延不同①，因此，在運(yùn)用不同司法解釋認(rèn)定受賄罪共犯時，必然存在某些認(rèn)定差異，如關(guān)于近親屬以外的特定關(guān)系人(如情婦)構(gòu)成受賄罪共犯的認(rèn)定不同、向第三人行賄的認(rèn)定不同等[2]。但本文認(rèn)為，上述認(rèn)定差異是近親屬和特定關(guān)系人外延不同所產(chǎn)生的必然結(jié)果，據(jù)此不能否認(rèn)兩規(guī)范在認(rèn)定受賄罪共犯時所具有的內(nèi)在一致性。當(dāng)然，由于《紀(jì)要》和《意見》關(guān)于受賄罪共犯的規(guī)定不可能完全一致，在具體認(rèn)定中，如果存在法條競合，應(yīng)以“新法”《意見》的規(guī)定為準(zhǔn)。

二、受賄罪共犯成立的一般性規(guī)則

《紀(jì)要》和《意見》對于認(rèn)定受賄罪共犯具有一般性的指導(dǎo)意義，《解釋》則是針對特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪共犯所作出的一種特別規(guī)定。因此，在規(guī)范層面對受賄罪共犯成立的認(rèn)定，應(yīng)以《紀(jì)要》和《意見》的規(guī)定為主，同時兼顧《解釋》的特別規(guī)定。

1.主觀上須具備“通謀”要件

在受賄罪共犯主觀要件的認(rèn)定上，《意見》明確規(guī)定了“通謀”要件。但《紀(jì)要》在對近親屬與國家工作人員成立受賄罪共犯進(jìn)行認(rèn)定時，并未使用“通謀”一詞，僅是規(guī)定了兩種典型的近親屬構(gòu)成受賄罪共犯的類型(代為轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)型和明知近親屬收受財(cái)物型)?；诖耍袑W(xué)者認(rèn)為，按照《紀(jì)要》的規(guī)定，近親屬收受財(cái)物后，國家工作人員明知此種事實(shí)而仍然為他人謀取利益的，就可以認(rèn)定國家工作人員與近親屬構(gòu)成受賄罪的共犯，而不需要雙方具有通謀[3]。這是否表明《紀(jì)要》和《意見》在認(rèn)定受賄罪共犯時的標(biāo)準(zhǔn)不同了？其實(shí)不然。首先，《紀(jì)要》關(guān)于近親屬成立受賄罪共犯的兩種類型性規(guī)定，主要針對的是當(dāng)時司法實(shí)踐中較為突出的情形，為了統(tǒng)一認(rèn)識，才予以例示性寫入《紀(jì)要》，屬于注意規(guī)定而非創(chuàng)設(shè)新的共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)②。對受賄罪共犯的認(rèn)定仍應(yīng)以相關(guān)總則性規(guī)定為準(zhǔn)，即應(yīng)以是否具有共同受賄的故意和行為為準(zhǔn)。其次，相關(guān)學(xué)者之所以認(rèn)為《紀(jì)要》與《意見》關(guān)于受賄罪共犯主觀要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，很大程度上是對“通謀”進(jìn)行了限縮解釋，將“通謀”僅限于“事前通謀”的類型。其實(shí)，“通謀”除“事前通謀”的類型外，還包括“事中通謀”。所謂“事中通謀”，是指行為人一方在實(shí)施了受賄罪的某個實(shí)行行為之后，另一方基于對先前行為的認(rèn)可，而繼續(xù)實(shí)施受賄罪的其他實(shí)行行為的情形。而《紀(jì)要》中關(guān)于“近親屬收受財(cái)物后，國家工作人員明知此種事實(shí)而仍然為他人謀取利益的”的情形，便屬于“事中通謀”的類型。再次，《紀(jì)要》在認(rèn)定近親屬成立受賄罪共犯時，雖未使用“通謀”一詞，但在對近親屬以外的人成立受賄罪共犯的認(rèn)定中，卻明確了雙方必須具備“通謀”要件。由此可見，“通謀”實(shí)質(zhì)上是在堅(jiān)持共同犯罪一般性原理的基礎(chǔ)上，結(jié)合受賄罪的復(fù)合性特征，對成立受賄罪共犯所應(yīng)具備的主觀要件內(nèi)容的(共同受賄故意)一種表述?！都o(jì)要》和《意見》關(guān)于受賄罪共犯的相關(guān)規(guī)定，并未脫離“通謀”的范疇。

那么，《解釋》關(guān)于特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪共犯的特別規(guī)定，是否仍延續(xù)了行為人雙方以“通謀”為構(gòu)成要件呢？本文認(rèn)為，《解釋》的相關(guān)規(guī)定，在推定特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪共犯時，實(shí)質(zhì)上仍是以“通謀”為構(gòu)成要件的。作為具有共同利益關(guān)系的一個整體，國家工作人員對特定關(guān)系人利用其影響力所實(shí)施的犯罪行為應(yīng)具有監(jiān)督義務(wù)。同時，作為共同利益人，國家工作人員對特定關(guān)系人收受他人財(cái)物的行為應(yīng)負(fù)有責(zé)令其退還或上交的義務(wù)，否則，即表明國家工作人員對特定關(guān)系人收受財(cái)物的行為持認(rèn)可或放任態(tài)度。據(jù)此，國家工作人員便應(yīng)當(dāng)對特定關(guān)系人這種未退還財(cái)物的不法后果承擔(dān)共同責(zé)任[4]。這種以國家工作人員不履行特定的監(jiān)督、退還義務(wù)為前提，進(jìn)而推定其與特定關(guān)系人具有共同的受賄故意，實(shí)際上仍屬間接承認(rèn)了雙方具備“通謀”要件。

2.受賄罪共犯的成立僅限于共同的實(shí)行犯

我國刑法學(xué)界多將“實(shí)行犯”等同于德、日等國家刑法理論中的“正犯”來適用③。而受賄罪作為一種真正身份犯，無身份者能否與國家工作人員共同成立受賄罪的實(shí)行犯(正犯)呢？對此，我國刑法學(xué)界主要有肯定說、否定說和折中說三種觀點(diǎn)[5]?？隙ㄕf”和“否定說”的觀點(diǎn)，要么未排除自首犯等不能由無身份者構(gòu)成真正身份犯實(shí)行犯的情形，不當(dāng)擴(kuò)大了其成立范圍；要么無視某些真正身份犯中，無身份者可以參與實(shí)施部分實(shí)行行為的情形，進(jìn)而縮小了其成立范圍。兩種觀點(diǎn)均有不周延之處，故而不可取?！罢壑姓f”是我國刑法理論的通說，該說認(rèn)為，在判斷無身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯時，應(yīng)視具體情況而定。對于有些真正的身份犯，由于其身份和犯罪性質(zhì)具有不可替代性，進(jìn)而決定了無身份者不可能參與其實(shí)行行為。如脫逃罪、遺棄罪等。但在某些真正身份犯中，由于實(shí)行行為具有復(fù)合性且部分實(shí)行行為具有可替代性，無身份者可以參與實(shí)施部分實(shí)行行為，在這種情形下，無身份者便可以構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯，如受賄罪等。

基于該理論通說，收受財(cái)物行為作為符合受賄罪構(gòu)成要件的行為(即實(shí)行行為)④，具有可替代性，非國家工作人員實(shí)施該行為的，便可以與國家工作人員成立共同的實(shí)行犯。但有學(xué)者基于義務(wù)犯理論，認(rèn)為無身份者實(shí)施的行為雖然符合構(gòu)成要件行為，但由于欠缺義務(wù)違反性或者能力實(shí)現(xiàn)性，只能被認(rèn)定屬于非實(shí)行性的幫助行為[6]。對此，筆者不贊同。其一，非國家工作人員實(shí)施收受財(cái)物行為被認(rèn)為是幫助行為的理論基礎(chǔ)是義務(wù)犯理論，而義務(wù)犯理論本身在我國就未貫徹或者說爭議很大；其二，根據(jù)受賄罪實(shí)行行為的學(xué)說，不論從形式的立場認(rèn)為行為是否符合受賄罪的構(gòu)成要件，還是從實(shí)質(zhì)的立場認(rèn)為行為是否造成了法益侵犯的緊迫性，收受財(cái)物的行為都應(yīng)當(dāng)是受賄罪的實(shí)行行為。

在明確了非國家工作人員與國家工作人員可以成立受賄罪的共同實(shí)行犯之后，反觀《紀(jì)要》和《意見》關(guān)于受賄罪共犯的相關(guān)規(guī)定，無論是特定關(guān)系人(《紀(jì)要》規(guī)定為“近親屬”)⑤與國家工作人員成立受賄罪共犯，還是非特定關(guān)系人與國家工作人員成立受賄罪的共犯，均明確以非國家工作人員(包括特定關(guān)系人和非特定關(guān)系人)收受請托人財(cái)物為內(nèi)容，相當(dāng)于明確限定了受賄罪共犯的成立條件，即受賄罪共犯的成立僅限于共同的實(shí)行犯。據(jù)此，非國家工作人員教唆或幫助國家工作人員實(shí)施受賄犯罪的，在規(guī)范上均不成立受賄罪的共犯。

受賄罪作為真正的身份犯，其共犯認(rèn)定的實(shí)質(zhì)是解決非國家工作人員參與受賄行為的罪責(zé)問題。依據(jù)共犯與身份理論，非國家工作人員與國家工作人員相互串通⑥、以及二者共同實(shí)施受賄犯罪的，均可能成立受賄罪的共犯。但我國關(guān)于受賄罪共犯的相關(guān)規(guī)定卻只將成立受賄罪共犯的類型限定為共同的實(shí)行犯。如此規(guī)定，很大程度上是刑事政策對刑事立法的指引在個罪中的體現(xiàn)。我國歷來重視對國家工作人員實(shí)施受賄犯罪的打擊，而對非國家工作人員的參與行為則較為容忍，反映在受賄罪共犯的認(rèn)定上，便是以非國家工作人員參與實(shí)施了受賄罪的部分實(shí)行行為作為認(rèn)定其成立受賄罪共犯的條件。

3.非特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯必須與國家工作人員共同占有財(cái)物

《紀(jì)要》和《意見》在對受賄罪共犯進(jìn)行規(guī)定時，均依據(jù)行為人與國家工作人員的關(guān)系密切程度，對不同主體成立受賄罪共犯分別作出了規(guī)定，其中，在認(rèn)定國家工作人員與非特定關(guān)系人成立受賄罪共犯時，除具備“通謀”要件外，還要求雙方共同占有所收受的財(cái)物。之所以如此規(guī)定，按照最高人民法院相關(guān)工作人員的解釋，主要是出于主客觀相一致原則與刑事打擊面的考慮，鑒于特定關(guān)系人與國家工作人員已有共同利益關(guān)系，故不再要求“共同占有”要件[7]，而非特定關(guān)系人和國家工作人員不是天然的利益共同體，故需要對所收受的財(cái)物“共同占有”。也有學(xué)者認(rèn)為，非特定關(guān)系人與國家工作人員有共同占有請托人提供財(cái)物的事實(shí)，則在實(shí)踐操作層面可以比較方便地認(rèn)定他們之間的利益關(guān)系和存在受賄犯罪的共同故意問題[8]，如此，以受賄罪共犯論處也就順理成章了。

其實(shí)，在筆者看來，上述關(guān)于“共同占有財(cái)物”的規(guī)定是值得商榷的。按照共同犯罪的原理，非特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為，而具備“通謀”即表明雙方有共同受賄的故意；國家工作人員和非特定關(guān)系人分別實(shí)施了為他人謀利和收受財(cái)物的行為，即表明雙方有共同受賄的行為。據(jù)此認(rèn)定二者成立受賄罪的共犯在理論上已足，不需要在客觀上對財(cái)物共同占有。

另外，對“共同占有財(cái)物”所作出的相關(guān)解釋也較牽強(qiáng)。首先，認(rèn)為“特定關(guān)系人與國家工作人員已有共同利益關(guān)系，故不再要求‘共同占有’財(cái)物”的觀點(diǎn)，實(shí)際上犯了一種預(yù)設(shè)前提的錯誤，即認(rèn)為受賄罪的共犯必須以共同占有財(cái)物為前提，特定關(guān)系人由于和國家工作人員已有共同利益關(guān)系，而不需要共同占有財(cái)物，非特定關(guān)系人由于和國家工作人員沒有共同利益關(guān)系，而需要共同占有財(cái)物，此明顯不合理；其次，認(rèn)為“‘共同占有財(cái)物’便于認(rèn)定存在受賄罪共同故意”的觀點(diǎn)，同樣經(jīng)不起推敲。對受賄罪共同故意的認(rèn)定應(yīng)以對“通謀”的認(rèn)定為準(zhǔn)，“共同占有財(cái)物”對于辦案機(jī)關(guān)從側(cè)面認(rèn)定國家工作人員與非特定關(guān)系人是否具有共同的受賄故意雖有助益，但該行為絕不是認(rèn)定受賄罪共犯的必要條件。

“共同占有財(cái)物”要件實(shí)質(zhì)上是立法者出于從嚴(yán)認(rèn)定非特定關(guān)系人成立受賄罪共犯，縮小刑事打擊面這一刑事政策的要求而作出的一種特別規(guī)定，與我國的共同犯罪理論并不必然一致?；诖?，在理論上成立受賄罪共犯的情形，依據(jù)相關(guān)司法解釋并不必然成立，而在具體認(rèn)定中則應(yīng)以相關(guān)解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。

三、受賄罪共犯的實(shí)踐認(rèn)定

基于上文的論證，在對受賄罪共犯主客觀要件進(jìn)行認(rèn)定的過程中，由于客觀要件是實(shí)實(shí)在在表露于外的結(jié)果，是一種事實(shí)判斷，較容易認(rèn)定。但對主觀要件的認(rèn)定，卻是一種價(jià)值判斷，在實(shí)踐中較難把握。事實(shí)上，實(shí)踐中認(rèn)定受賄罪共犯的疑難點(diǎn)均表現(xiàn)為對受賄罪共犯主觀要件的認(rèn)定，即對“通謀”的認(rèn)定?；诖?，本文對受賄罪共犯的實(shí)踐考察，將側(cè)重于對受賄罪共犯主觀要件的考察。

1.受賄罪共犯實(shí)踐認(rèn)定的疑難點(diǎn)

依據(jù)刑法理論，國家工作人員與非國家工作人員成立受賄罪的共犯需具有共同的受賄故意，在規(guī)范上即表現(xiàn)為二者應(yīng)具備“通謀”。受賄罪作為復(fù)行為犯，“為他人謀利”和“收受財(cái)物”均為其實(shí)行行為，按照上文對成立受賄罪共犯的規(guī)范分析，“為他人謀利”和“收受財(cái)物”須由國家工作人員與非國家工作人員分別實(shí)施。那么，行為人在實(shí)施受賄罪相關(guān)實(shí)行行為的過程中，需要何種程度的意思聯(lián)絡(luò)⑦才能認(rèn)定二者具有共同的受賄故意？此問題也是認(rèn)定受賄罪共犯主觀要件的核心。一般來講，國家工作人員實(shí)施“為他人謀利”的實(shí)行行為，同時對于非國家工作人員“收受財(cái)物”的行為也應(yīng)當(dāng)是明知的⑧。因此，對受賄罪共犯主觀要件的認(rèn)定，主要是針對非國家工作人員對國家工作人員實(shí)施的“為他人謀利”行為是否具有意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定。為對此問題進(jìn)行準(zhǔn)確論證，本文以特定關(guān)系人參與實(shí)施受賄犯罪為例進(jìn)行闡述。

(1)事前聯(lián)絡(luò)型。對于此種類型，實(shí)踐中認(rèn)定成立受賄罪共犯基本無異議。例如：國家工作人員甲與妻子乙商定，在甲利用職權(quán)為某房地產(chǎn)開發(fā)商丙拿到市中心區(qū)附近的一塊商業(yè)用地之后，由妻子乙出面收受丙送予的好處費(fèi)10萬元。此種類型，特定關(guān)系人(妻子)與國家工作人員對實(shí)施受賄罪“為他人謀利”和“收受財(cái)物”的實(shí)行行為均具有事前的溝通和聯(lián)絡(luò)，屬于典型的事前通謀，應(yīng)認(rèn)定二者具有共同的受賄故意，成立受賄罪的共犯。

(2)事中明知型。此種類型要求特定關(guān)系人在收受他人財(cái)物時，對國家工作人員為他人謀利的事實(shí)明確知曉。此時，特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的行為是基于對受賄罪另一實(shí)行行為(為他人謀利)的認(rèn)可，屬于特定關(guān)系人與國家工作人員對受賄罪“為他人謀利”和“收受財(cái)物”兩個實(shí)行行為均具有意思聯(lián)絡(luò)的情形，應(yīng)認(rèn)定為二者具有共同的受賄故意。如上例中，如果國家工作人員甲利用職權(quán)為丙拿到市區(qū)某商業(yè)用地后，將此事告知妻子乙，并安排乙收受了丙送予的10萬元好處費(fèi)，此時，妻子乙明知甲為丙謀利的事實(shí)，仍收受請托人丙送予的好處費(fèi)，屬于典型的事中通謀類型，應(yīng)認(rèn)定妻子乙與甲具有共同的受賄故意，進(jìn)而認(rèn)定二者成立受賄罪的共犯。

(3)事中不明知型。所謂“事中不明知”是指在特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物時，對于國家工作人員對他人謀利的事實(shí)不明知，對此，是否應(yīng)認(rèn)定特定關(guān)系人與國家工作人員具有共同的受賄故意，即是否屬于“事中通謀”。如上例，如果妻子乙在收受請托人丙送予的10萬元好處費(fèi)時，對國家工作人員甲是否為請托人丙謀利并不知情，甚至說，妻子乙僅是按照國家工作人員的安排收受了請托人送予的財(cái)物，或者被動的接受請托人送予的財(cái)物，這種情況下，是否仍要認(rèn)定妻子乙與國家工作人員甲具有共同的受賄故意？對此，我國刑法學(xué)界及實(shí)務(wù)部門有不同觀點(diǎn)(下文詳述)。

(4)事后推定型。此種類型主要是針對《解釋》關(guān)于受賄罪共犯的特別規(guī)定所做的一種界分。上文論述了成立此種類型的受賄罪共犯，是因國家工作人員未履行特定的監(jiān)督、退還義務(wù)，而推定其具有受賄的故意，進(jìn)而與特定關(guān)系人成立受賄罪共犯。該種類型是以國家工作人員對特定關(guān)系人實(shí)施的收受財(cái)物行為具有事后明知(意思聯(lián)絡(luò))為內(nèi)容，此有別于上述以特定關(guān)系人對國家工作人員為他人謀利的行為是否具有意思聯(lián)絡(luò)的類型。雖然該種類型將認(rèn)定“通謀”(共同受賄的故意)的時間進(jìn)一步延伸了⑨，但在具體認(rèn)定中卻不存在多大疑問。

不難發(fā)現(xiàn)，上述對受賄罪共犯主觀要件的認(rèn)定，除“事中不明知型”在實(shí)踐認(rèn)定中可能存在不同觀點(diǎn)，其他幾種類型在認(rèn)定中均不存在多少疑難。對“事中不明知型”受賄罪共犯主觀要件的認(rèn)定，實(shí)際上是對“事中通謀”成立范圍的界定，所要解決的是實(shí)踐中常見的“特定關(guān)系人單純收受請托人財(cái)物是否可認(rèn)定具有共同的受賄故意，進(jìn)而成立受賄罪共犯”這一類型性問題。在理論上對該問題進(jìn)行釋清，對于實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定此類問題具有重要意義。

2.受賄罪共犯疑難點(diǎn)的爭議分析

特定關(guān)系人單純實(shí)施了收受請托人財(cái)物的行為，但對國家工作人員是否為他人謀利不知情，對于此種類型應(yīng)如何認(rèn)定，我國刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門有不同觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，雖然(國家工作人員與第三者)沒有事先通謀，也非同時在場，但第三者接受財(cái)物時，明知請托人提供的是某國家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，對此應(yīng)以受賄罪共犯論處(即具有共同的受賄故意)[9]；林雪標(biāo)副教授認(rèn)為，(特定關(guān)系人知道是不正當(dāng)報(bào)酬而收受的)從實(shí)質(zhì)上來看，該特定關(guān)系人不是出于自己的意愿接受賄賂物，而是作為工具被使用，僅僅是代為收受[10]，因此不能認(rèn)定其具有共同的受賄故意；熊選國教授認(rèn)為，配偶、子女明知他人所送財(cái)物系國家工作人員為他人謀取利益所得而代為收受，但事先沒有教唆或幫助行為，或者明知系國家工作人員受賄所得而與其共享的，屬于知情不舉，不能以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任(即不具有共同的受賄故意)[11]。

張明楷教授基于承繼的共犯理論，認(rèn)為在國家工作人員實(shí)施了為他人謀利的實(shí)行行為之后，因受賄犯罪未終了，特地關(guān)系人明知請托人送予的財(cái)物系賄賂物而收受的，屬于以共同犯罪的意思參與實(shí)行的行為，因而在理論上屬于承繼的共犯類型，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定特地關(guān)系人與國家工作人員具有共同的受賄故意，進(jìn)而成立受賄罪的共犯。張明楷教授的論述是對受賄罪共犯理論層面的一種論證，但理論上對受賄罪共犯的認(rèn)定并不必然與我國關(guān)于受賄罪共犯的規(guī)范性規(guī)定相一致。上述類型在理論上構(gòu)成承繼的共犯無疑，但在規(guī)范層面成立受賄罪的共犯需要具備“通謀”要件，而對“通謀”的認(rèn)定不僅需要特定關(guān)系人明知其所收受的財(cái)物系國家工作人員的不正當(dāng)所得，而且還需要對國家工作人員為請托人謀利的事項(xiàng)具有一定意思聯(lián)絡(luò)。

而依據(jù)林雪標(biāo)副教授的觀點(diǎn)，上述類型中，特定關(guān)系人之所以不構(gòu)成受賄罪的共犯，其理由是特定關(guān)系人收受賄賂物的行為實(shí)質(zhì)上屬于代為收受的行為。何為代為收受的行為？乍聽有理，實(shí)則難以認(rèn)定。本文認(rèn)為不存在所謂代為收受的行為。因?yàn)?，第一，如果從賄賂物的本質(zhì)來看，賄賂物系國家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，那么，不論特定關(guān)系人是主動收受還是被動收受都可以認(rèn)為是代為收受，不能作為認(rèn)定雙方是否具有共同受賄故意的依據(jù)；第二，特定關(guān)系人只要收受了賄賂物，便完成了收受財(cái)物的實(shí)行行為，即已說明收受財(cái)物是個人所實(shí)施的自愿的行為，因?yàn)樵谑帐苜V賂物的過程中，其并未受到脅迫，完全可以拒絕。因此，對于特定關(guān)系人來講，只有收受或者不收受賄賂物的問題，不存在個人收受或者代為收受賄賂物的問題。相關(guān)學(xué)者拋出“代為收受”的觀點(diǎn)，無外乎是想從側(cè)面對行為人是否具有共同的受賄故意進(jìn)行認(rèn)定，但該觀點(diǎn)只能說明行為人收受賄賂物是否具有主動性，并不能以此對受賄罪共犯成立的主觀要件進(jìn)行認(rèn)定。

另外，依據(jù)熊選國教授的觀點(diǎn)，在實(shí)踐中對受賄罪共犯的認(rèn)定則過于嚴(yán)苛且不符合受賄罪共犯的相關(guān)規(guī)定。首先，特定關(guān)系人如果明知他人所送的財(cái)物系國家工作人員為他人謀利所得而代為收受的，即表明特定關(guān)系人不僅明知其所收受的財(cái)物系國家工作人員的不正當(dāng)所得，還對國家工作人員為他人謀取利益的事項(xiàng)知曉。據(jù)此，即已說明特定關(guān)系人與國家工作人員具備成立受賄罪共犯的主觀要件，應(yīng)成為受賄罪的共犯，而非論者說所說的不成立受賄的共犯；其次，依照上述觀點(diǎn)，則基本排除了特定關(guān)系人與國家工作人員成立“事中通謀”的情形，如此，實(shí)踐中大多數(shù)特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的事例，便不成立受賄罪的共犯。如上例中，妻子乙明知國家工作人員甲為請托人丙謀取利益的事實(shí)之后，仍按照甲的安排收受了丙送予的財(cái)物，本屬于典型的“事中通謀”而構(gòu)成受賄罪共犯的情形。但依照上述觀點(diǎn)，該事例亦可歸入“配偶、子女明知他人所送財(cái)物系國家工作人員為他人謀取利益所得而代為收受(且沒有教唆或幫助的行為)”的情形，而不能認(rèn)定妻子乙構(gòu)成受賄罪的共犯。如此明顯不妥；再次，依據(jù)相關(guān)規(guī)范，對受賄罪共犯的認(rèn)定，以成立共同的實(shí)行犯為基準(zhǔn)，特定關(guān)系人是否事先有教唆或者幫助行為，不是成立受賄罪共犯的必要條件。

3.受賄罪共犯疑難點(diǎn)的釋清

上文分析了受賄罪共犯主觀要件認(rèn)定的疑難點(diǎn)，即在特定關(guān)系人單純收受財(cái)物，而對國家工作人員為他人謀利的事實(shí)不明知的情況下，是否可認(rèn)定其與國家工作人員具有共同的受賄故意，進(jìn)而成立受賄罪的共犯。對該問題的認(rèn)定，所要解決的問題實(shí)際上就是對“事中通謀”范圍的界定。筆者認(rèn)為，需要在現(xiàn)有規(guī)范的基礎(chǔ)上，通過對相關(guān)典型性案例進(jìn)行分析，得出認(rèn)定“事中通謀”的一般性規(guī)則。

實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)對“事中通謀”進(jìn)行認(rèn)定，往往僅以對特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的行為具有認(rèn)識為必要，進(jìn)而推定其與國家工作人員在為他人謀利的事項(xiàng)上具有意思聯(lián)絡(luò)，而成立“通謀”。如上例中，只要妻子乙實(shí)施了收受請托人財(cái)物的行為，在實(shí)踐中一般會傾向于認(rèn)定妻子乙與國家工作人員甲構(gòu)成“通謀”而成立受賄罪的共犯。推定的一般邏輯為：在妻子乙收受請托人丙送予的10萬元好處費(fèi)時，其應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到所收受的財(cái)物系國家工作人員甲職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，同時結(jié)合丙的身份(房地產(chǎn)老板)，也應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到國家工作人員甲為請托人丙謀取了利益或者請托人丙對國家工作人員甲職務(wù)行為有所請求(因?yàn)檎埻腥瞬豢赡軣o緣無故地送予如此大額財(cái)物)。按照此種認(rèn)證邏輯，辦案機(jī)關(guān)便可推定妻子乙是在明知國家工作人員甲為請托人丙謀利的情況下而收受的財(cái)物。上述對“事中通謀”的認(rèn)定方式，必然會不當(dāng)擴(kuò)大特定關(guān)系人成立受賄罪共犯的范圍。

為更好地指導(dǎo)實(shí)踐辦案，將辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定“事中通謀”的邏輯思路限定在規(guī)范可控的范圍之內(nèi)，對此，最高人民法院公布的《刑事審判參考》第1143號案例(羅菲受賄案)，對“事中通謀”作出了界定：雖然特定關(guān)系人與國家工作人員事先未就為請托人謀利并收受財(cái)物形成共同的犯意聯(lián)絡(luò)，但其對國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利的事實(shí)明知的情況下仍代國家工作人員收受財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定與國家工作人員具有通謀。應(yīng)當(dāng)說，該指導(dǎo)性案例對“事中通謀”的認(rèn)定具有合理性，是對“通謀”實(shí)質(zhì)性解釋的一種規(guī)范性認(rèn)可。依據(jù)該解釋，特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成“事中通謀”，必須以其對國家工作人員為他人謀利的事實(shí)明知為內(nèi)容。按文理解釋，這里所要求特定關(guān)系人“明知”的內(nèi)容(即“為他人謀利的事實(shí)”)，應(yīng)是一種具體的事實(shí)、特定的謀利事項(xiàng)。據(jù)此，不論辦案機(jī)關(guān)如何推定，只要特定關(guān)系人對相關(guān)謀利的事實(shí)不明確知曉，便不能認(rèn)定其與國家工作人員構(gòu)成“通謀”。如此界定，的確能夠規(guī)避實(shí)踐中對“事中通謀”隨意進(jìn)行認(rèn)定的風(fēng)險(xiǎn)。但據(jù)此能否作為辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定“事中通謀”的可行性規(guī)則，進(jìn)而恰當(dāng)處理“特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物是否構(gòu)成受賄罪共犯”這一類型性問題呢？筆者認(rèn)為，仍有不妥當(dāng)之處。

其一，與相關(guān)典型性案例的認(rèn)定不一致?！缎淌聦徟袇⒖肌返?143號案(羅菲受賄案)的解析明確指出，(之所以認(rèn)定羅菲和張曙光具有“通謀”是因?yàn)?羅菲對于請托人楊建宇與張曙光(羅菲情夫)之間具有請托謀利關(guān)系知情⑩，結(jié)合案情可知，在羅菲收受請托人楊建宇送予的相關(guān)財(cái)物時，其并不知曉張曙光具體為楊建宇謀取了哪些利益，對張曙光為楊建宇謀利也僅能推定其大概知曉。該案的一審判決更是明確指出，雖然現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定作為特定關(guān)系人的羅菲除收受財(cái)物外，還向張某(張曙光)轉(zhuǎn)達(dá)請托，或者幫助楊某(楊建宇)從張某處獲得利益……也不能認(rèn)定羅菲對楊某直接向張某請托的事項(xiàng)及張某實(shí)際為楊某提供幫助的事項(xiàng)知情，但認(rèn)定特定關(guān)系人羅菲構(gòu)成受賄罪共犯不以此為必要。其二，對于解決“特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物是否構(gòu)成受賄罪共犯”這一類型性問題不具有指導(dǎo)意義。如果將特定關(guān)系人“明知”的內(nèi)容限定為一種具體的事實(shí)、特定的謀利事項(xiàng)的話，則相關(guān)典型性案例對“事中通謀”并無解釋的必要，因?yàn)榘凑展餐缸锏脑砑皩ο嚓P(guān)規(guī)范的解釋，在特定關(guān)系人明知國家工作人員為請托人謀利的具體事實(shí)后，仍收受請托人財(cái)物的，可當(dāng)然的成立受賄罪的共犯。依此界定，便將“事中通謀”的成立僅限定為雙方均對謀利事項(xiàng)明確知曉的情形(上文“事中明知型”)，而對于一些特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物，但對謀利事項(xiàng)不明確知曉的情形，即便是能夠合理地推定其對謀利事項(xiàng)明知，亦不能認(rèn)定特定關(guān)系人構(gòu)成“通謀”而成立受賄罪的共犯。其三，實(shí)踐中大多數(shù)案例，特定關(guān)系人僅對所收受財(cái)物性質(zhì)的非法性有所認(rèn)識，對國家工作人員為請托人具體謀取了哪些利益是不明知的。要求特定關(guān)系人對國家工作人員為請托人謀利的具體事項(xiàng)明知，不具有現(xiàn)實(shí)性意義。

因此，在實(shí)踐中對特定關(guān)系人是否構(gòu)成“事中通謀”進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)作實(shí)質(zhì)性把握，即以特定關(guān)系人對國家工作人員為他人謀利的事實(shí)具有明知作為認(rèn)定其二者構(gòu)成“事中通謀”的必要內(nèi)容，但在對“明知”內(nèi)容的界定上，應(yīng)將“為他人謀利的事實(shí)”解釋為一種概括性事實(shí)，并以此作為特定關(guān)系人“明知”內(nèi)容的最低限度。所謂“概括性事實(shí)”，是指該事實(shí)具備部分構(gòu)成要素，并能夠通過所具備的構(gòu)成要素對事實(shí)的內(nèi)容進(jìn)行合理性地推定，其強(qiáng)調(diào)對相關(guān)事實(shí)進(jìn)行推定必須具備合理的依據(jù)，而合理的依據(jù)又必須是指特定關(guān)系人對國家工作人員為他人謀利的部分事實(shí)要素知曉，如對國家工作人員在哪些領(lǐng)域?yàn)檎埻腥酥\取利益知曉、對請托人所請托的事項(xiàng)大概知曉等。如上例中，在妻子乙收受請托人丙送予的10萬元財(cái)物時，如果其大概知曉國家工作人員甲在商業(yè)用地領(lǐng)域關(guān)照過丙，或者丙曾在某次宴請甲、乙一起吃飯的時候，說過希望國家工作人員甲對其在商業(yè)用地領(lǐng)域給予關(guān)照等，如此，便可推定乙對國家工作人員甲為丙謀利的事實(shí)具有明知，進(jìn)而認(rèn)定其與國家工作人員構(gòu)成“通謀”。相反，如果妻子乙在收受請托人丙送予的財(cái)物時，對請托人丙的基本情況、請托及謀利的相關(guān)事項(xiàng)均一無所知，僅能夠推定其所收受的大額財(cái)物是國家工作人員的不正當(dāng)報(bào)酬，但無法通過既有事實(shí)來推定國家工作人員是否為請托人謀取了利益，如此，便不能認(rèn)定特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成“通謀”。

四、結(jié)語

受賄罪共犯問題歷來是理論界和實(shí)務(wù)部門討論的熱點(diǎn)問題之一。學(xué)者們從不同角度、不同層面對受賄罪共犯問題作出理論闡釋和實(shí)踐論證，但相關(guān)研究必須以受賄罪共犯的既有規(guī)定為依據(jù)，并以指導(dǎo)實(shí)踐辦案為目標(biāo)。我國關(guān)于受賄罪共犯的相關(guān)解釋規(guī)定與受賄罪共犯的傳統(tǒng)理論界定并不嚴(yán)格類同，對受賄罪共犯理論界定的范圍要寬于規(guī)范認(rèn)定的范圍。因此，在實(shí)踐辦案中，要避免單純以共犯理論來指導(dǎo)對受賄罪共犯的認(rèn)定，而是要依據(jù)受賄罪共犯的既有規(guī)定，明確受賄罪共犯的成立范圍。

受賄罪共犯實(shí)踐認(rèn)定的疑難點(diǎn)是對其主觀要件的認(rèn)定，即對“通謀”的認(rèn)定。受賄罪作為復(fù)行為犯，對“通謀”的認(rèn)定應(yīng)突出行為人在“為他人謀利”和“收受財(cái)物”兩方面的意思聯(lián)絡(luò)。據(jù)此，在處理“特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物是否構(gòu)成受賄罪共犯”類型性問題上，明確特定關(guān)系人與國家工作人員具備“通謀”的條件是特定關(guān)系人對國家工作人員為他人謀利的事實(shí)明知，是符合刑法理論和規(guī)范要求的。但在對“明知”內(nèi)容的具體認(rèn)定上，既不能是毫無事實(shí)根據(jù)地憑空推定，也不能苛刻地將認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限定為具體的事實(shí)、特定的事項(xiàng)，而是應(yīng)該以特定關(guān)系人對國家工作人員為他人謀利的“概括性事實(shí)”具有明知為依據(jù)。當(dāng)然對“概括性事實(shí)”的認(rèn)定最終仍需結(jié)合具體案件事實(shí)來把握。

注 釋：

① 《紀(jì)要》所規(guī)范的主體是近親屬及近親屬以外的人；《意見》所規(guī)范的主體是特定關(guān)系人及特定關(guān)系人以外的人。而特定關(guān)系人的外延要明顯大于近親屬。

② 參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》，總第106集，法律出版社2017版，第50頁。

③ 如馬克昌教授認(rèn)為，二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為，在刑法理論上叫共同正犯(共同實(shí)行犯)。參見馬克昌《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第525頁。

④ 我國理論通說認(rèn)為，所謂實(shí)行行為，是指實(shí)施符合刑法分則所規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為。參見馬克昌《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第180頁。

⑤ 由于《意見》中所規(guī)定的“特定關(guān)系人”的范圍要大于《紀(jì)要》中所規(guī)定的“近親屬”的范圍，且更具合理性，為下文論述方便，統(tǒng)一以“特定關(guān)系人”指稱。

⑥ 國外立法及刑法理論一般將共犯參與正犯實(shí)施犯罪的行為稱為“加功”，包括教唆、幫助行為。

⑦ “意思聯(lián)絡(luò)”作為國家工作人員與非國家工作人員是否具有“通謀”的認(rèn)定內(nèi)容，在具體認(rèn)定中(尤其是對“事中通謀”的認(rèn)定)，很大程度上表現(xiàn)為行為人雙方對彼此所實(shí)施的受賄罪實(shí)行行為的一種明知和認(rèn)可。

⑧ 如果國家工作人員對于非國家工作人員收受財(cái)物的行為不明知，則國家工作人員便不具有受賄的故意，即不成立受賄罪。如此，認(rèn)定非國家工作人員與國家工作人員成立受賄罪共犯的前提便不復(fù)存在了。

⑨ 參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》，總第106集，法律出版社2017年版，第52頁。

⑩ 參見最高人民法院《刑事審判參考》，總第106集，法律出版社2017年版，第52頁。