楊為喬

10月30日，暴風(fēng)集團公告顯示該公司副總經(jīng)理張鵬宇、首席財務(wù)官張麗娜和證券事務(wù)代表于兆輝均已辭職。據(jù)深交所關(guān)注函顯示，除已被批準逮捕的總經(jīng)理馮鑫外，該公司的高級管理人員已全部辭職，協(xié)助信息披露事務(wù)的證券事務(wù)代表也已辭職。深交所呼吁上市公司招人保證公司經(jīng)營穩(wěn)定。

交易所只能“呼吁”上市公司及時招人，而無法僅以短期內(nèi)公司經(jīng)營層缺失為由，限制上市公司的上市資格。這里隱含的一個判斷是：公司高級管理人員是不是可以可有可無？顯然，在商業(yè)銀行等需要專門技能以及管理人員資質(zhì)的場合，公司必須具有符合法律規(guī)定的專門高級管理人員，自不待言。但在一般公司場合，除會計、審計等法定崗位外，公司是否需要高級管理人員，以及需要哪些專業(yè)的高級管理人員，則往往屬于公司自身的商業(yè)判斷范圍，而不宜由法律規(guī)定或者固定化，以避免過多限制公司自治，亦避免斷絕天才、自學(xué)成才者進入公司高級管理層的路徑。這就從一個方面解釋了交易所只能“呼吁”而無法“責(zé)令上市公司改正”的可能。

我國公司法規(guī)定的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，主要包括：股東大會、董事會、監(jiān)事會以及公司日常經(jīng)營機構(gòu)——公司經(jīng)營層。就具體人員劃分來看，則分別包括股東、董事、監(jiān)事和處理公司日常經(jīng)營業(yè)務(wù)活動的高級管理人員等。必須注意的是，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的高級管理人員與公司董事、監(jiān)事的法律地位、崗位職責(zé)完全不同;同時，董事、監(jiān)事與高級管理人員的產(chǎn)生方式也完全不同;當然，董事、監(jiān)事與高級管理人員對公司的責(zé)任也存有重大區(qū)別。

顯然，如果一家上市公司的高級管理人員全部辭職，則意味著公司內(nèi)部治理將陷入某種結(jié)構(gòu)性困境，或?qū)?dǎo)致公司股東、債權(quán)人、公司雇員以及公司自身利益處于不確定性影響之中。不過，從上市公司內(nèi)部治理來看，高級管理人員系處于股東大會、董事會之下的一個層級，雖然在實踐中董事會成員與高級管理層多有交叉、兼任，但就法律角度而言，只要公司股東大會、董事會仍具有效運行之能力，則實難斷言公司是否處于不穩(wěn)定之中。從另一角度來看，暴風(fēng)集團正在經(jīng)歷的高級管理人員流失窘境，也是公司經(jīng)營風(fēng)險之一種，所謂“鐵打的營盤，流水的兵”對于上市公司同樣適用。而交易所重點關(guān)注的，應(yīng)在于上市公司是否持續(xù)具備上市資格，或因其高級管理人員的大面積辭職對投資者、市場秩序造成不良影響，就此而言，在“呼吁”上市公司趕快“招人”的同時，關(guān)注此期間內(nèi)上市公司的價格異動、行為規(guī)范，或許更為重要。

交易所“呼吁”上市公司“招人”的最終目的在于“穩(wěn)定公司經(jīng)營”。從法律角度來看，何謂“穩(wěn)定公司經(jīng)營”并無明確含義與標準。通常人們關(guān)注一家公司是否處于“穩(wěn)定經(jīng)營”狀態(tài)，主要是看以下幾個方面：其一，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理，是否存在大股東變動風(fēng)險？這是因為股權(quán)結(jié)構(gòu)的變動，往往招致公司經(jīng)營方略的同時調(diào)整，或許會影響到上市公司的所謂“穩(wěn)定經(jīng)營”;其二，公司當期經(jīng)營指標變動情況，尤其是當公司當期經(jīng)營業(yè)績下滑、債務(wù)增加、收益下降時，會直接或者間接導(dǎo)致公司經(jīng)營能力的下降，從而影響公司經(jīng)營的“穩(wěn)定”;其三，重大變故或者重大訴訟發(fā)生，所謂各種具有不確定性的“突發(fā)事件”“不可抗力”的發(fā)生，會打亂公司原有經(jīng)營安排，增加公司經(jīng)營管理難度，挑戰(zhàn)公司應(yīng)急處理能力。若上市公司存在上述問題，則有可能處于“經(jīng)營不穩(wěn)定”狀態(tài);就投資者角度而言，則存在投資風(fēng)險增大的可能;在公司債權(quán)人角度而言，則存在公司不能或者不能完全履行合同義務(wù)的機會;在公司內(nèi)部治理來看，或?qū)⒋嬖诠倦y以形成有效決策、執(zhí)行機制，導(dǎo)致內(nèi)部混亂的風(fēng)險;在公司雇員而言，雖無短期失業(yè)風(fēng)險，但“良鳥擇木而棲”的壓力就在眼前。

站在暴風(fēng)集團的角度，到底該如何應(yīng)對此次不大不小的風(fēng)險——相對于暴風(fēng)集團的其他治理問題，或許高級管理人員的整體缺失、辭職，只不過是一個表象，一個冰山之岬而已。

檢視我國相關(guān)公司與證券立法，并無針對公司高級管理人員同一時間、全體辭職問題的明確、具體的法律規(guī)定。惟可適用者，或為《公司法》第一百四十七條關(guān)于公司董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。但該條對于公司董事、監(jiān)事以及高級管理人員忠實、勤勉義務(wù)的規(guī)定，過于簡單，缺乏可操作性。若要此條款可為實務(wù)所援用，尚需就以下問題作出考慮：

其一，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的辭職是否需要具備某些條件限制？鑒于上文中提到的公司董事、監(jiān)事與高級管理人員法律地位與法律責(zé)任的差異，是否需要分別針對不同的人員規(guī)定不同的辭職條件（程序性條件和實體性條件）？上述人員違背辭職條件離職，給公司造成損害的，由誰來承擔(dān)責(zé)任？采用怎樣的歸責(zé)原則？損失賠償范圍如何確定？在法律尚未給出明確答案之前，或許完善公司章程以及公司高級管理人員聘用辦法中的相關(guān)條款或者變更與高級管理人員訂立的聘用合同條款，是一個未雨綢繆的辦法。

其二，立法上必須明確：在公司高級管理人員已經(jīng)辭去管理職務(wù)的情形下，是否仍有義務(wù)承擔(dān)對公司的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)？證券法、交易所相關(guān)規(guī)則上倒是對公司董秘、證券事務(wù)代表出缺時，董事長等人代理相關(guān)職責(zé)的事宜進行了賦權(quán)，但針對高級管理人員全部辭職的情形，尚無明確的規(guī)定。實踐中，公司事務(wù)實際上也只能依靠尚未辭職的公司董事會成員代行相關(guān)職責(zé)，維持公司正常運作。

其三，實務(wù)中，如果公司遲遲無法組建新的管理層團隊，辭職的高級管理人員是否有義務(wù)繼續(xù)履行職責(zé)直至公司聘任新的高級管理人員？須知，高級管理人員辭職的直接目的就是要擺脫其對公司負有的管理義務(wù)以及由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。若法律作出必須等待新人到位方能離職的規(guī)定，是否會變相導(dǎo)致高級管理人員辭職不能？從而導(dǎo)致其對公司負擔(dān)“無限責(zé)任”？

其四，董事、監(jiān)事以及高級管理人員間或許存在某種交叉關(guān)系，比如某人可能同時是公司的股東，又是公司的董事，還兼任公司的高級管理人員，即通常所謂“執(zhí)行董事”的概念。如果這種交叉面較大，那也就意味著即使由未辭職的公司董事代行相關(guān)高級管理人員職責(zé)，也將出現(xiàn)人員短缺、難以為繼的情形。況且，公司董事會成員中非執(zhí)行董事是否有資格執(zhí)行公司事務(wù)也存在法理上的矛盾與實際能力上的疑惑。