曹勝亮

(武漢工程大學 法商學院，湖北武漢 430073)

問題的提出

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系下，行業(yè)協(xié)會所起的重要作用不容忽視。尤其是對促進民營經(jīng)濟發(fā)展來說，行業(yè)協(xié)會可以有效地起到降低交易成本、促進行業(yè)自律的功能，從而提高民營經(jīng)濟活力、助推經(jīng)濟發(fā)展。但是，行業(yè)協(xié)會畢竟是一類聯(lián)合同一行業(yè)經(jīng)營者、維護其共同利益的非營利法人組織，這種性質(zhì)為其相關(guān)組織活動產(chǎn)生反競爭效果醞釀了溫床。[注]參見梁上上：《論行業(yè)協(xié)會反競爭行為》，載《法學研究》1998年第4期。自2008年我國《反壟斷法》實施以來，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制案例也數(shù)次進入公眾關(guān)注的視野，行政執(zhí)法中較為知名的有2011年浙江省富陽市造紙行業(yè)協(xié)會價格壟斷協(xié)議案、2013年上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會價格壟斷協(xié)議案，民事訴訟中則有具有“中國體育反壟斷第一案”之稱的粵超公司訴廣東足協(xié)、珠超公司壟斷糾紛案，諸如此類的例子不勝枚舉。

在我國《反壟斷法》的文本中，共有三處涉及行業(yè)協(xié)會，即第一章“總則”部分第11條，第二章“壟斷協(xié)議”部分第16條，以及第七章“法律責任”部分第46條第3款。其中總則第11條的規(guī)定主要是倡導性的，它要求“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序”，該條規(guī)定并無具體反壟斷規(guī)則的指向性；而第16條和第46條第3款的規(guī)定則分別涉及行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實體定性和法律責任問題，在這一規(guī)則框架下，我國的行業(yè)協(xié)會限制競爭行為主要被認定為一類特殊的壟斷協(xié)議，即通過行業(yè)協(xié)會這一媒介或平臺，促成同業(yè)經(jīng)營者達成限制競爭的協(xié)議。但是，這一規(guī)制路徑并不完全符合中國行業(yè)協(xié)會生長的獨特語境，令規(guī)制實踐出現(xiàn)不少疑難問題。

在《反壟斷法》實施已屆10年的當下，有必要對我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的既有規(guī)制路徑進行反思，并進行重構(gòu)，實現(xiàn)我國反壟斷法律制度的精進與完善，并以此帶動行業(yè)協(xié)會對促進我國民營經(jīng)濟健康發(fā)展方面的正面功能，消解其潛在的限制競爭風險。

一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為現(xiàn)有規(guī)制路徑之梳理

(一)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律屬性

行業(yè)協(xié)會潛在的反競爭效果，主要在于其易于成為“撮合”具有競爭關(guān)系的同業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的平臺。行業(yè)協(xié)會的根本特性在于其自治性，即將同業(yè)經(jīng)營者組織起來，通過內(nèi)部協(xié)調(diào)的形式，制定統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范與標準，實行自治自理的模式，提高效率，促進協(xié)會會員的發(fā)展，[注]參見陳嘉良：《反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的約束與促進——以信息交換為例》，載《山西財經(jīng)大學學報》2011年第1期。但與此同時，行業(yè)協(xié)會在發(fā)揮上述功能的同時，也使其成為天然地促成壟斷協(xié)議的理想平臺。通過行業(yè)協(xié)會，經(jīng)營者可以便捷地實現(xiàn)對有關(guān)價格、數(shù)量、規(guī)格乃至市場占有狀況的信息交流，進而使其成為締結(jié)壟斷協(xié)議的溫床。在《反壟斷法》所規(guī)制的三類典型限制競爭行為——壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中——當中，對壟斷協(xié)議的規(guī)制最為貼近行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的外在特征。因此，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制路徑主要依附于對“壟斷協(xié)議”違法行為的查處。

在《反壟斷法》第16條中，明確將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為定性為壟斷協(xié)議，“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”，此處的“本章禁止的壟斷行為”即為壟斷協(xié)議。從壟斷協(xié)議的具體內(nèi)涵來看，它既包括《反壟斷法》第13條規(guī)定的具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的橫向壟斷協(xié)議；又包括第14條規(guī)定的經(jīng)營者與交易相對人之間達成的縱向壟斷協(xié)議?？紤]到行業(yè)協(xié)會主要聯(lián)合同業(yè)經(jīng)營者的特性，通過行業(yè)協(xié)會實施的壟斷協(xié)議顯然主要表現(xiàn)為橫向壟斷協(xié)議；但是，伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會自治程度的提高，將會有越來越多的行業(yè)協(xié)會組織形態(tài)脫離“同業(yè)經(jīng)營者”的藩籬，將其參與者擴張至某一相關(guān)市場生產(chǎn)經(jīng)營鏈條各階段的經(jīng)營者，此時，某類產(chǎn)品的生產(chǎn)商、批發(fā)商、零售商都有可能同時構(gòu)成某一行業(yè)協(xié)會的成員，通過行業(yè)協(xié)會實施縱向壟斷協(xié)議的情形也是有可能發(fā)生的。因此，行業(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為，必然既包含橫向壟斷協(xié)議，又包含縱向壟斷協(xié)議。

(二)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責任

《反壟斷法》第46條第3款明確了行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責任問題，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記?！边@主要是一種表現(xiàn)為罰款和吊銷許可證照的行政責任。與之相對應地，根據(jù)第46條第1款的規(guī)定，當非屬行業(yè)協(xié)會的經(jīng)營者達成并實施壟斷協(xié)議時，其對應的行政責任為“責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款?！逼涮幜P力度明顯高于針對行業(yè)協(xié)會的處罰。

因此，立法者針對行業(yè)協(xié)會組織壟斷協(xié)議的規(guī)制是一種“雙罰制”的態(tài)度，[注]參見全國人大常委會法律工作委員會經(jīng)濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第278頁。既處罰達成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，又處罰促成這一協(xié)議達成的行業(yè)協(xié)會，但對前者的懲處態(tài)度顯著強于后者。究其原因，在經(jīng)典的反壟斷法理論假設中，不論行業(yè)協(xié)會是否參與，一起壟斷協(xié)議案件真正的實施主體永遠是經(jīng)營者本身，即使壟斷協(xié)議是通過行業(yè)協(xié)會組織的形式達成的，行業(yè)協(xié)會在這當中的作用也通常僅僅是提供了一個達成合議的場合或便捷條件，它永遠不是締結(jié)壟斷協(xié)議的直接法律主體。很多情況下，行業(yè)協(xié)會組織達成的壟斷協(xié)議是以協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知等內(nèi)部文件的形式體現(xiàn)出的，表面上看來，這是單個主體意思的體現(xiàn)，但在這些決議背后，反映的是行業(yè)內(nèi)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的共同意志。[注]參見徐士英：《行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律調(diào)整——解讀〈反壟斷法〉對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制》，載《法學》2007年第12期。此時，對行業(yè)協(xié)會的查處就遠不如對真正參與締結(jié)壟斷協(xié)議的經(jīng)營者的查處更有其必要性。且從責任追究的實踐操作來看，多數(shù)行業(yè)協(xié)會本身并不直接參與到生產(chǎn)經(jīng)營活動當中，對其追究“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”也無從落實。也正是基于這種考慮，《反壟斷法》第50條規(guī)定的限制競爭行為民事責任僅適用于“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失”的情況，從文義解釋的角度來看，此處的“經(jīng)營者”是不包含行業(yè)協(xié)會的。[注]《反壟斷法》總則部分第11條的規(guī)定涉及行業(yè)協(xié)會，而第12條第一款則界定了經(jīng)營者的概念，由此可見，“行業(yè)協(xié)會”和“經(jīng)營者”兩大主體在《反壟斷法》的語義邏輯中處于相互并列的位置，不存在包含關(guān)系。且從經(jīng)營者的具體內(nèi)涵上來看，第12條第一款將經(jīng)營者界定為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，而行業(yè)協(xié)會并不實際參與到生產(chǎn)經(jīng)營或服務過程當中，顯然不包含在內(nèi)。

一言以蔽之，當前我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制路徑可以總結(jié)為：在違法行為的定性上，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為被界定為特殊的壟斷協(xié)議；在法律責任的追究上，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為采用雙罰制，既處罰經(jīng)營者，又處罰行業(yè)協(xié)會，但以前者為重心。

二、現(xiàn)有規(guī)制路徑的反思：中國行業(yè)協(xié)會生長的獨特語境與多重面相

中國的反壟斷立法經(jīng)歷了從無到有的過程，相關(guān)制度設計主要依托于歐盟和美國的經(jīng)典反壟斷理論和立法經(jīng)驗，有關(guān)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為規(guī)制路徑的設計亦是如此。這就使得現(xiàn)有規(guī)制路徑呈現(xiàn)出一種悖論：在改革開放以來中國獨特環(huán)境下發(fā)展起來的行業(yè)協(xié)會，并不完全符合經(jīng)典理論假設中的所謂“行業(yè)協(xié)會”，后者純粹是一個行業(yè)自治性社會組織，而前者則承載了很多其他的屬性與職能，進而使得當前《反壟斷法》所設計的規(guī)制路徑展現(xiàn)出了若干不適應性。整體來說，在獨特的生長環(huán)境下，中國各領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會的組織和運行主要呈現(xiàn)出如下兩種不同情形：

(一)經(jīng)過自上而下政府干預產(chǎn)生，具有明顯公權(quán)力屬性的行業(yè)協(xié)會

從國外成熟市場經(jīng)濟國家行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生和發(fā)展歷史來看，行業(yè)協(xié)會是內(nèi)生于經(jīng)濟活動的，其組織和運行的動力來自于經(jīng)營者集合個體力量、維護自身利益的理性追求，是在市場競爭和外部擠壓的情況下，凝聚分散力量的有效組織形式。這使得這類典型的行業(yè)協(xié)會具有自發(fā)性、同業(yè)性、自律性和非營利性等特征。[注]參見盧延純、劉?。骸缎袠I(yè)協(xié)會：回歸第三種力量的本質(zhì)——從反壟斷視角解析我國行業(yè)協(xié)會轉(zhuǎn)型發(fā)展的路徑與選擇》，載《中國經(jīng)濟導報》2013年7月30日。與之相對比，中國的行業(yè)協(xié)會則是在改革開放以來，伴隨著從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌以及政府職能的轉(zhuǎn)變而發(fā)展起來的，它很大程度上不是自下而上內(nèi)生于經(jīng)濟的，而是自上而下政府干預或培育的結(jié)果。在這種獨特的生長語境下，中國的行業(yè)協(xié)會并不純粹是市民社會環(huán)境中行業(yè)自治的結(jié)果，而是滲透著公權(quán)力的影響，甚至在很多情況下，中國的行業(yè)協(xié)會本身即承載著一定的公共管理職權(quán)。

從行業(yè)協(xié)會的成立過程來看，中國很多領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會是在公權(quán)力的積極干預下成立的，此時的行業(yè)協(xié)會本身即是行政權(quán)力的延伸，而非行業(yè)自治的結(jié)果。之所以由政府主動干預成立行業(yè)協(xié)會，是因為在市場經(jīng)濟條件下，外在于市場的單純政府監(jiān)管并不能完全有效地規(guī)制經(jīng)營者的不當行為，而需要有效發(fā)揮行業(yè)自治的力量，調(diào)動內(nèi)生性的社會治理機制，綜合發(fā)揮政府與市場的力量促進市場失靈問題的解決；但在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟條件下，市場發(fā)育不成熟，通過自下而上漸進式發(fā)育形成行業(yè)協(xié)會做法的客觀條件不足，而且這一過程也顯然過于遲緩，不利于解決迫在眉睫的問題。此時，就有必要通過政府干預的形式進行組織，為行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生打一針“強心劑”。此種情形的行業(yè)協(xié)會，經(jīng)常會由于其產(chǎn)生時先天的公權(quán)力屬性而附帶有一定的公共事務管理職能。如我國的證券業(yè)協(xié)會，《證券法》第174條第1款規(guī)定，證券業(yè)協(xié)會的性質(zhì)是“證券業(yè)的自律性組織，是社會團體法人”，依此性質(zhì)定位，證券公司加入該協(xié)會的過程應是自愿性的，但本條第2款隨即規(guī)定“證券公司應當加入證券業(yè)協(xié)會”，即加入行業(yè)協(xié)會是強行性規(guī)定，這即是通過自上而下的政府組織產(chǎn)生行業(yè)協(xié)會的體現(xiàn)；第176條第(七)項還規(guī)定，證券業(yè)協(xié)會有權(quán)“監(jiān)督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規(guī)或者協(xié)會章程的，按照規(guī)定基于紀律處分”，很明顯，此時的行業(yè)協(xié)會屬于法律授權(quán)的具有管理公共事務職能的社會組織。

(二)經(jīng)過自下而上行業(yè)自治產(chǎn)生，但具有政府培育的“準公權(quán)力”屬性的行業(yè)協(xié)會

伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和成熟，我國也逐漸有一部分自發(fā)形成的行業(yè)協(xié)會產(chǎn)生和發(fā)展，它們本身并不是行政權(quán)力的延伸，也通常不具有法律、法規(guī)授權(quán)的公共管理職能。但是，基于中國社會團體成立的特殊法律環(huán)境，這一類行業(yè)協(xié)會也具有明顯的政府培育色彩，具有不同程度的“準公權(quán)力”屬性。

行業(yè)協(xié)會在我國屬于“社會團體”，其成立過程應遵循我國《社會團體登記管理條例》(以下簡稱《條例》)的基本規(guī)定?！稐l例》第6、9條規(guī)定，申請成立社會團體必須首先經(jīng)過其所在行業(yè)、學科或業(yè)務范圍內(nèi)的業(yè)務主管單位審查同意，然后再向作為登記管理機關(guān)的各級民政部門申請登記。換言之，各級民政部門僅僅是形式上的社會團體登記管理機關(guān)，實質(zhì)上的管理機關(guān)則為各類社會團體所對應的行業(yè)主管機關(guān)。這種獨特的“雙重管理體制”不但令行業(yè)協(xié)會的成立和運行程序十分冗繁，更是令行業(yè)協(xié)會充滿了政府培育的色彩。為了能換取業(yè)務主管單位的首肯，行業(yè)協(xié)會通常會在機構(gòu)編制、人員任免、出資入股等業(yè)務管理的各個方面向其主管單位有所讓渡，乃至一定程度上由主管單位決定其人事和日常管理，甚至核撥經(jīng)費，進而呈現(xiàn)出“準衙門化”的特點。[注]參見劉大洪、李華振：《政府失靈語境下的第三部門研究》，載《法學評論》2005年第6期。行業(yè)協(xié)會一經(jīng)成立，《條例》又賦予其一定的區(qū)域壟斷屬性，即第13條所規(guī)定的“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立”時，登記管理機關(guān)不予登記設立新的行業(yè)協(xié)會；而依照行業(yè)協(xié)會自治性的要求，這種區(qū)域壟斷地位并無必要，甚至是有害的。這種具有準公權(quán)力屬性的行業(yè)協(xié)會，顯然不同于完全內(nèi)發(fā)于市場的西方國家語境的“行業(yè)協(xié)會”。

三、個案視野下中國行業(yè)協(xié)會多重面相的實證考察

在中國特殊語境下生長的行業(yè)協(xié)會，其組織和行為屬性具有明顯的復雜性，它并不純粹是一種行業(yè)自律性組織，而是呈現(xiàn)出多重面相。一方面，中國的行業(yè)協(xié)會內(nèi)含有不同程度的公權(quán)力屬性，從而具有法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織的特征，這是一類行政主體，其行為有可能構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，即行政性壟斷；另一方面，基于公權(quán)力屬性和《條例》第13條所賦予的區(qū)域壟斷性地位，中國的許多行業(yè)協(xié)會可能不僅僅是一個行業(yè)自律的平臺，而有可能直接參與到生產(chǎn)、經(jīng)營與提供服務的活動當中，這便還有可能構(gòu)成濫用市場支配地位的行為。概而言之，《反壟斷法》目前僅將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為定性為壟斷協(xié)議的做法，是極為不周延的，并不符合中國行業(yè)協(xié)會生長的多重面相與實際情況。為方便說明問題，筆者以影響力十分巨大的粵超公司訴廣東足協(xié)、珠超公司壟斷糾紛案為例說明問題，本案有“中國體育反壟斷第一案”之稱，涉案的廣東省足協(xié)即呈現(xiàn)出行業(yè)協(xié)會、行政主體和經(jīng)營者的多重面相，對于其行為的定性也構(gòu)成了本案的一大疑難問題。[注]參見焦海濤：《行業(yè)協(xié)會的反壟斷法主體地位——基于中國體育反壟斷第一案的分析》，載《法學》2016年第7期。

(一)粵超公司訴廣東足協(xié)、珠超公司壟斷糾紛案的基本案情[注]本案歷經(jīng)2012年一審判決、2014年二審判決和2015年再審裁定，詳情參見本案的一審判決書、二審判決書和再審裁定書。分別為：廣東省廣州市中級人民法院(2012)穗中法民三初字第400號民事判決書、廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三終字第242號民事判決書、中華人民共和國最高人民法院(2015)民申字第2313號民事裁定書。

2009年7月、2009年8月、2010年3月，廣東省足協(xié)與廣東珠超聯(lián)賽體育經(jīng)營管理有限公司(以下簡稱“珠超公司”)分別簽訂了《新廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽協(xié)議書》、《舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽批準書》和《補充協(xié)議》。通過這三份案涉協(xié)議書，[注]“案涉協(xié)議書”一詞為本案最高人民法院(2015)民申字第2313號民事裁定書對三份協(xié)議的統(tǒng)稱，本文沿用了這一稱呼。二者達成如下約定：其一，廣東省足協(xié)批準珠超公司獨家在廣東省境內(nèi)投資、組織、管理、運營和舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽，制定有關(guān)的規(guī)章、規(guī)則、標準和制度，決定參賽球隊的數(shù)量和加盟球隊的資格。從2009年開始至2018年的10年協(xié)議有效期內(nèi)，珠超公司必須每年舉辦該聯(lián)賽，且每次聯(lián)賽不少于6支俱樂部共10輪30場比賽，并需支付按期舉辦聯(lián)賽的保證金10萬元。其二，廣東省足協(xié)批準筑巢公司獨家擁有室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和一切商業(yè)的經(jīng)營開發(fā)權(quán)利，由此所產(chǎn)生的一切經(jīng)濟利益歸筑巢公司所有，珠超公司承擔聯(lián)賽運營的相關(guān)開支和費用。廣東省足協(xié)向珠超公司提供諸如爭取有關(guān)政府機構(gòu)和主管部門對聯(lián)賽的支持和批準等與舉辦聯(lián)賽相關(guān)的協(xié)助服務，珠超公司每年支付相應勞務費用10萬元。其三，珠超公司于每一屆聯(lián)賽賽季結(jié)束后，向廣東省足協(xié)提交包括該賽季聯(lián)賽的違規(guī)違紀事件和紀律處罰情況等內(nèi)容的《珠超聯(lián)賽組織工作總結(jié)報告》。2012年6月，廣東粵超體育發(fā)展股份有限公司(以下簡稱“粵超公司”)及其法定代表人劉孝五在廣州市中級人民法院起訴，認為廣東省足協(xié)獨家批準珠超公司舉辦廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽的行為構(gòu)成了我國《反壟斷法》上的壟斷行為。粵超公司經(jīng)2012年一審、2014年二審均敗訴，2015年底最高人民法院又裁定駁回其再審申請。

(二)粵超公司訴廣東足協(xié)、珠超公司壟斷糾紛案折射出的困境與反思

粵超公司在提起一審、二審和再審的整個過程中，對廣東省足協(xié)行為的指控幾乎囊括了《反壟斷法》所規(guī)制的限制競爭行為的所有類型：在壟斷協(xié)議方面，粵超公司在一審、二審和再審環(huán)節(jié)均指控廣東省足協(xié)構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議；[注]在一審環(huán)節(jié)，粵超公司認為三份案涉協(xié)議書構(gòu)成了《反壟斷法》第13條第1款“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議”中的第(五)項“聯(lián)合抵制交易”；在二審環(huán)節(jié)，又增加主張其構(gòu)成第(二)項“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量”，同時一并主張作為行業(yè)協(xié)會的廣東省足協(xié)違反了《反壟斷法》第16條“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”；在再審環(huán)節(jié)，粵超公司又認為案涉協(xié)議書同時構(gòu)成第13條第1款的第(二)項“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量”、第(三)項“分割銷售市場或者原材料采購市場”和第(五)項“聯(lián)合抵制交易”。在濫用市場支配地位方面，粵超公司在再審環(huán)節(jié)指控其同時違反《反壟斷法》第17條第(三)項“拒絕與交易相對人進行交易”，第(四)項“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”和第(六)項“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”；在行政性壟斷方面，粵超公司于再審環(huán)節(jié)基于廣東省足協(xié)與廣東省足管中心“一套人馬、兩塊牌子”的關(guān)系，廣東省足協(xié)構(gòu)成代表廣東省體育局行使足球管理職能的組織，其行為構(gòu)成《反壟斷法》第32條“濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品?！钡?，直至2015年其再審申請被裁定駁回為止，粵超公司的上述全部指控無一被認定。

上述情形之所以出現(xiàn)，是中國行業(yè)協(xié)會在實踐中表現(xiàn)出的多重面相和《反壟斷法》所規(guī)定的單一規(guī)制路徑的矛盾造成的。我國《反壟斷法》未考慮中國行業(yè)協(xié)會的特殊性，籠統(tǒng)地將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為界定為壟斷協(xié)議的做法，并未真正“對癥下藥”，[注]參見魏靜：《行業(yè)協(xié)會卡特爾行為的〈反壟斷法〉規(guī)制》，載《法治研究》2010年第1期。使實踐中行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制陷入窘境。一方面，依照現(xiàn)有的規(guī)制路徑，在本案中作為被告的廣東省足協(xié)，其違法行為只可能被認定為壟斷協(xié)議，粵超公司對其濫用市場支配地位和行政性壟斷的指控于法無據(jù)；另一方面，即使認定壟斷協(xié)議，現(xiàn)有規(guī)制路徑也并不將行業(yè)協(xié)會視為壟斷協(xié)議的直接主體，而僅僅是一種“組織本行業(yè)經(jīng)營者”實施的行為，締結(jié)壟斷協(xié)議的法律主體是作為經(jīng)營者的行業(yè)協(xié)會成員，而非行業(yè)協(xié)會本身。而在本案中，壟斷協(xié)議是在廣東省足協(xié)和珠超公司之間締結(jié)的，行業(yè)協(xié)會直接參與到限制競爭行為當中，并不僅僅是一個壟斷協(xié)議的間接組織者；協(xié)議的客體是相關(guān)賽事服務的授權(quán)，廣東省足協(xié)與珠超公司之間實際上是一種明顯的上下游經(jīng)營者之間的關(guān)系。換言之，在現(xiàn)有的反壟斷法律制度框架中，案涉協(xié)議書其實最適合定性為縱向壟斷協(xié)議，此時，廣東省足協(xié)不僅僅是一個行業(yè)協(xié)會，更是一個直接參與到競爭關(guān)系當中、且兼具有一定公權(quán)力屬性的“經(jīng)營者”。但在目前《反壟斷法》所設計的規(guī)制路徑中，這種超越行業(yè)協(xié)會屬性的身份定位顯然無法得到認定，粵超公司選擇同時指控壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和行政性壟斷的做法，其實是一種訴訟策略，即只要有一種指控被法院接受了，即可勝訴。[注]參見焦海濤：《行業(yè)協(xié)會的反壟斷法主體地位——基于中國體育反壟斷第一案的分析》，載《法學》2016年第7期。但在目前的規(guī)制路徑設計下，最終全部偃旗息鼓，本應具有標志意義的“中國體育反壟斷第一案”最終只能以原告的徹底敗訴告終。

四、我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為規(guī)制路徑的重構(gòu)

前述對我國規(guī)制現(xiàn)狀的總結(jié)分析表明，我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制路徑亟待重構(gòu)，草率地將其作為壟斷協(xié)議進行規(guī)制的做法，并不符合中國行業(yè)協(xié)會組織和運行的現(xiàn)實。中國未來對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為規(guī)制路徑的重構(gòu)，應當同時致力于如下兩個方面的改進：其一，在反壟斷立法層面，以《反壟斷法》修訂為契機，修正行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制路徑，根據(jù)實踐中行業(yè)協(xié)會運行的多重面相，消弭立法中行業(yè)協(xié)會與經(jīng)營者的身份鴻溝。行業(yè)協(xié)會實施的各類限制競爭行為，不論是壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位還是行政性壟斷等，只要符合《反壟斷法》的規(guī)定即應受到查處，而不必再局限于壟斷協(xié)議的規(guī)制范疇。其二，在反壟斷立法之外，積極推進我國政府職能的轉(zhuǎn)變，逐漸剝離、淡化行業(yè)協(xié)會組織和活動中的公權(quán)力屬性，令其回歸為一個純粹的行業(yè)自治性組織的屬性。

(一)消弭《反壟斷法》中行業(yè)協(xié)會與經(jīng)營者、行政主體之間的身份鴻溝

在《反壟斷法》修正時，對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制路徑做出改變，打破將其依附于壟斷協(xié)議法律規(guī)定的做法，正視現(xiàn)實中行業(yè)協(xié)會的多種面相，設計出更具開放性和周延性的法律規(guī)制路徑。為實現(xiàn)這一目標，應當從消弭《反壟斷法》中行業(yè)協(xié)會與經(jīng)營者、行政主體的身份鴻溝入手。

在目前的反壟斷立法文本中，經(jīng)營者、行政主體和行業(yè)協(xié)會是作為三類相互并列的法律主體進行規(guī)定的：首先，在《反壟斷法》第一章總則部分，三類法律主體的原則性規(guī)范通過第5條、第8條和第11條予以分別規(guī)定， 形成一一對應的關(guān)系，將經(jīng)營者、行政主體與行業(yè)協(xié)會的外延割裂開來。[注]《反壟斷法》第5條規(guī)定，“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力?！钡?條規(guī)定，“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭?！钡?1條規(guī)定，“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”其次，在《反壟斷法》分則部分，三類法律主體限制競爭行為的類型也分別被明確框定在特定范圍，經(jīng)營者實施的限制競爭行為對應壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中三類；行政主體實施的限制競爭行為對應濫用行政權(quán)力排除、限制競爭；而行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為則僅對應壟斷協(xié)議，且依照第16條的規(guī)定，這種壟斷協(xié)議還必須是行業(yè)協(xié)會“組織本行業(yè)的經(jīng)營者”達成的，這就將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制路徑規(guī)定的過于狹隘。實踐中，在中國獨特語境下產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會除了是一個行業(yè)自治性組織，還有可能具備一定的公共事務管理職權(quán)，甚至直接參與到生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務的過程當中，成為具有一定市場支配地位的經(jīng)營者本身，這就使行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的性質(zhì)有可能在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位與濫用行政權(quán)力排除、限制競爭之間不斷流變或競合，使現(xiàn)行法律規(guī)定無法應對。

上述問題之所以產(chǎn)生，本質(zhì)上是《反壟斷法》構(gòu)建的行業(yè)協(xié)會與經(jīng)營者、行政主體身份鴻溝所致。經(jīng)典的反壟斷法律制度以規(guī)制經(jīng)營者的限制競爭行為為主要任務，爾后又伴隨著防范公權(quán)力限制競爭的目的，將行政機關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織等公權(quán)力主體納入規(guī)制范疇。[注]參見Eleanor M. Fox, Deborah Healey. When The State Harms Competition—The Role for Competition Law. New York University Law and Economics Working Papers, Paper 336, 2013. http://lsr.nellco.org/nyu_lewp/336.因此，經(jīng)營者與行政主體這兩類法律主體的構(gòu)建，在反壟斷法律制度中是必要的，也是科學的。與之相對比，行業(yè)協(xié)會從來不構(gòu)成一類獨立的反壟斷法律主體，而是應當根據(jù)其在具體限制競爭行為中的身份和表現(xiàn)，將其分別歸納到經(jīng)營者或行政主體的范疇，對其可能實施的各類限制競爭行為均開展規(guī)制。當行業(yè)協(xié)會僅作為一個行業(yè)自治的媒介或平臺組織經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議時，《反壟斷法》第16條和第46條第3款的規(guī)定是適宜的；但是，當行業(yè)協(xié)會本身實際參與到經(jīng)營活動當中，成為壟斷協(xié)議直接的締結(jié)者，或?qū)嵤┝藶E用市場支配地位行為時，《反壟斷法》即應當直接將其作為經(jīng)營者進行查處，此時行業(yè)協(xié)會承擔的法律責任就不能僅局限于第46條第3款規(guī)定的50萬元以下的罰款，還應按照第46條第1款的規(guī)定“停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，更應依照第50條的規(guī)定承擔民事責任；當行業(yè)協(xié)會濫用了法律、法規(guī)授權(quán)的公共職能限制競爭時，應當直接將行業(yè)協(xié)會認定為行政主體，直接按照行政性壟斷的查處方式對其進行規(guī)制。總之，《反壟斷法》應當?shù)袠I(yè)協(xié)會作為一類獨立法律主體的地位，不將其與經(jīng)營者和行政主體并列開來，只有如此，“中國體育反壟斷第一案”面臨的尷尬才能得以避免。

(二)推進社會團體登記管理體制，剝離行業(yè)協(xié)會的公權(quán)力屬性

除了修正《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定之外，還需要通過制度改進的形式，推進中國行業(yè)協(xié)會自身的變革，剝離行業(yè)協(xié)會組織和活動中隱含的公權(quán)力屬性，降低其利用市場支配地位或公共管理職權(quán)限制競爭的可能。這主要應當從改進《條例》所規(guī)定的社會團體登記管理體制入手。

首先，應當推進政府職能的轉(zhuǎn)變，改變社會團體的“雙重管理體制”。《條例》所規(guī)定的社會團體雙重管理體制除了會使其具備一定程度的公權(quán)力屬性之外，還存在著程序復雜、準入門檻過高等問題，不利于引導行業(yè)協(xié)會的健康發(fā)展。[注]參見梁瑩：《我國社會團體登記管理政策的探索與反思——基于對〈社會團體登記管理條例〉(修訂草案征求意見稿的解讀)》，載《行政論壇》2016年第5期。在2016年8月1日，民政部曾出臺過《條例》的修正草案征求意見稿，在該意見稿第3條中，規(guī)定商會類、科技類、公益慈善類和城鄉(xiāng)社區(qū)服務類四類社會團體向民政部直接登記，無需再尋求所謂“業(yè)務主管單位”的首肯，其中的商會類社會團體顯然即屬于行業(yè)協(xié)會。但如今該草案已經(jīng)過約兩年光景，《條例》的修正并未如期展開。筆者認為，在未來的《條例》修正中，極有必要保留該規(guī)定，即一定程度上改變雙重管理體制的冗繁做法，更多地通過強化事中、事后監(jiān)管的形式對社會團體進行引導，而不是提高事前的準入門檻。[注]參見馬長山：《社團立法的考察與反思——從〈社會團體登記管理條例〉(修訂草案征求意見稿)出發(fā)》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。這一方面有利于降低行業(yè)協(xié)會的準入門檻，促進同業(yè)自治，另一方面也將直接有利于剝離行業(yè)協(xié)會隱含其中的公權(quán)力屬性。

其次，應當破除社會團體管理體制中的區(qū)域壟斷現(xiàn)象，在行業(yè)協(xié)會的組織和運行中引入競爭機制。《條例》第13條規(guī)定，當“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體”時，登記管理機關(guān)不予登記新的社會團體，該規(guī)定應當廢除。包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的各類社會團體的職能來源于成員的一種讓渡和自治，同一行政區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)兩個以上業(yè)務范圍相同或相似的社會團體時，更有利于通過調(diào)動多個社會團體之間的相互競爭促進社會自治機制的優(yōu)化和發(fā)展。因此，保持社會團體區(qū)域壟斷性地位的規(guī)定并無必要，廢除該規(guī)定能直接降低行業(yè)協(xié)會濫用市場支配地位限制競爭的可能。

最后，應當優(yōu)化政府對行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管方式，從直接的政府干預演化為間接的引導與監(jiān)督。包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的各類社會團體素有“第三部門”之稱，其在國家治理體系中的功能與作用之所以不容取代，正是基于其內(nèi)生于市場經(jīng)濟的行業(yè)自治性。政府對行業(yè)協(xié)會的直接干預除了會消弭行業(yè)自治在促進有效競爭方面的積極作用，更會使行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為夾帶著行政性壟斷的色彩，進而更加難以根治。因此，應當轉(zhuǎn)變政府監(jiān)管方式，變直接的政府干預為間接的引導與監(jiān)督，政府本身并不能替代行業(yè)協(xié)會自身做出決策，政府直接干涉到行業(yè)協(xié)會人事更迭、日常管理乃至核撥經(jīng)費的做法更是應當力求避免，如此方能隔斷行業(yè)協(xié)會與行政體系之間的“臍帶”。[注]參見王燕、潘慶月：《我國社會團體及其發(fā)展》，載《廣西社會科學》2003年第1期。

結(jié)語

行業(yè)協(xié)會對市場競爭的影響是一把“雙刃劍”，它既有可能通過同業(yè)自治實現(xiàn)對有效競爭的引導與規(guī)范，促進民營經(jīng)濟發(fā)展；又有可能因為各類違法行為限制競爭。一個健全的規(guī)制路徑的設計是引導行業(yè)協(xié)會組織和活動正當性的必要前提。本文結(jié)合中國行業(yè)協(xié)會生長的特殊環(huán)境及其限制競爭行為的實證研究，實現(xiàn)了對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為規(guī)制路徑的反思與重構(gòu)，希望能在即將開展的《反壟斷法》修正活動中發(fā)揮啟迪性作用，進而促進我國競爭法律制度的精進與完善。