于志剛

(中國政法大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京 100088)

中國擁有世界上人數(shù)最多的互聯(lián)網(wǎng)人口，[注]根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)于2017年1月22日發(fā)布的第39次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.31億，普及率達(dá)到53.2%，超過全球平均水平3.1個百分點，超過亞洲平均水平7.6個百分點。全年共計新增網(wǎng)民4299萬人，增長率為6.2%。中國網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)相當(dāng)于歐洲人口總量。載http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201701/t20170122_66437.htm，2017年7月1日訪問。擁有跨越地域最遼闊的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施，擁有一批具有世界級影響力的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也擁有與世界同步的最新網(wǎng)絡(luò)樣態(tài)和技術(shù)實踐?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)已是中國在信息化時代傲人的核心資產(chǎn)之一。與此同時，我們對于網(wǎng)絡(luò)安全和可持續(xù)性發(fā)展的重視也上升到了國家戰(zhàn)略的高度，容括了技術(shù)防控、政策因應(yīng)、法律治理的多層次、立體化的互聯(lián)網(wǎng)安全措施正在逐次推進和不斷深化。當(dāng)然，在如此繁復(fù)和幽深的網(wǎng)絡(luò)世界里，犯罪也同樣在揮灑其最恣意的“激情”。我們有理由相信，中國的網(wǎng)絡(luò)空間中，同樣有著世界上類型最繁多的犯罪樣式和最驚人的體量，這固然不值得贊許，但是客觀上也給中國刑法的創(chuàng)新性嘗試提供了營養(yǎng)足夠豐富的土壤。中國刑法在制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的長期實踐中，開始逐步形成一些思路逐步清晰、模式漸次固定的反擊手段。2015年11月1日生效實施的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)將網(wǎng)絡(luò)犯罪立法作為其立法的重頭戲之一，《刑法修正案(九)》的出臺標(biāo)志著中國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法已取得了重要的階段性進展。網(wǎng)絡(luò)犯罪是本土性和國際性的統(tǒng)一，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國性，尋求對網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際治理已成為世界各國的共識。回望的目的在于展望和更好地前行，在此背景下，系統(tǒng)總結(jié)中國刑法的階段性成果和全面梳理中國的理論貢獻(xiàn)，同樣可以視為中國為推進國際互聯(lián)網(wǎng)治理體系的努力之一。

一、逐步接受的理論共識：網(wǎng)絡(luò)的代際演變與犯罪的定型化

一個人的行為或許是個體自由意志的選擇，而眾多個體的行為則往往不自覺地顯示某種規(guī)律性，這種規(guī)律如同自然界的定理，對它們的認(rèn)識與觀察可以成為我們解讀事物本質(zhì)的密碼。網(wǎng)絡(luò)進入中國20多年來，中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與網(wǎng)絡(luò)的代際差異具有高度的契合性，在此過程中，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐步形成定型化，而對網(wǎng)絡(luò)犯罪定型化的認(rèn)識不但是網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的邏輯原點，目前也成為刑法理論界廣被接受的理論共識，是解讀網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)律性變化的密碼。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)背景：從工具屬性到社會屬性

20多年來，中國的互聯(lián)網(wǎng)不但完成了從網(wǎng)絡(luò)1.0到網(wǎng)絡(luò)2.0的代際轉(zhuǎn)型，近年來更是進入以移動互聯(lián)網(wǎng)和三網(wǎng)融合為代表的新階段。網(wǎng)絡(luò)1.0時代的網(wǎng)絡(luò)具有更強的工具屬性，網(wǎng)絡(luò)主要充當(dāng)信息媒介功能，是傳統(tǒng)信息傳播手段的有益替代和補充。網(wǎng)絡(luò)在1.0時代具有明顯的中心節(jié)點，大型門戶網(wǎng)站和計算機信息系統(tǒng)不但承載著網(wǎng)絡(luò)的主要利益，也是犯罪的直接侵害對象。之前的“前網(wǎng)絡(luò)時代”，沒有網(wǎng)絡(luò)犯罪，只有計算機犯罪與刑法應(yīng)對的問題，只是由于計算機軟件的出現(xiàn)引發(fā)刑法保護的探索。但是，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)生成、演變后，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之生成和演變。在互聯(lián)網(wǎng)由單純的“信息媒介”實現(xiàn)向“生活平臺”的過渡之后，[注]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期。也就是網(wǎng)絡(luò)從1.0時代過渡到2.0時代，乃至到移動互聯(lián)網(wǎng)時代之后，網(wǎng)絡(luò)的工具屬性不但沒有弱化，反而大大加強，然而，網(wǎng)絡(luò)的社會屬性快速提升成為網(wǎng)絡(luò)的壓倒性特征，進而形塑著網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化趨勢。

網(wǎng)絡(luò)社會屬性的表現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)的深度社會化，包括量上的社會化和質(zhì)上的社會化；而網(wǎng)絡(luò)空間化的法律本質(zhì)就是社會關(guān)系在整體上向網(wǎng)絡(luò)遷移，因為物理維度并非網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間的本質(zhì)差異，網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系是新的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。[注]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)“空間化”的時代演變與刑法對策》，載《法學(xué)評論》2015年第2期。網(wǎng)絡(luò)空間是與傳統(tǒng)空間并列的現(xiàn)實空間，現(xiàn)實空間早已不再僅僅指傳統(tǒng)物理空間，而是由海、陸、空、天拓展到了網(wǎng)絡(luò)這一“第五空間”。網(wǎng)絡(luò)不再是個人的田園牧歌，網(wǎng)絡(luò)行為也不再是個人在遼寂原野上的肆意撒野，它將產(chǎn)生實實在在的社會意義。在10余年前，中國刑法學(xué)界廣泛適用的“虛擬犯罪”，是一個來自于英語國家的外來詞匯，然而今天這一詞匯已被中國刑法學(xué)界棄用，它無法滿足我們對于網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)特征的認(rèn)識?！熬W(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬化的特點，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的犯罪，多數(shù)情況只是傳統(tǒng)犯罪的計算機化或者說網(wǎng)絡(luò)化，其本身并不具備虛擬性。但是，伴隨著計算機技術(shù)的迅猛發(fā)展和技術(shù)扭曲使用程度的加劇，帶有純粹性的犯罪開始出現(xiàn)。對于純粹的虛擬犯罪加以前瞻性研究，填補目前的刑法真空和理論真空，是當(dāng)務(wù)之急?！盵注]參見于志剛：《虛擬犯罪的出現(xiàn)及其內(nèi)涵和范疇(上)》，載《貴州民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第6期。網(wǎng)絡(luò)空間不是現(xiàn)實空間的附屬物，更不是現(xiàn)實空間的游離物，而是與現(xiàn)實空間相對獨立卻又同聲共氣的人類活動場域。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪類型化：以網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位為視角

中國1997年刑法的計算機犯罪條款雖然通過理論解釋可以適用于網(wǎng)絡(luò)時代，但是，它對應(yīng)的假想敵則是計算機犯罪。從網(wǎng)絡(luò)1.0到移動互聯(lián)網(wǎng)時代，以網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位為視角，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展先后出現(xiàn)了三個基本類型：(1)網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。1997年《刑法》第286條第1款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑?！北緱l罪名即破壞計算機信息系統(tǒng)罪，從定位上看，計算機信息系統(tǒng)作為網(wǎng)絡(luò)的組成部分，在本罪中是作為犯罪的對象予以保護的。(2)網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。在網(wǎng)絡(luò)2.0時代，個人成為網(wǎng)絡(luò)的積極參與者，同時網(wǎng)絡(luò)也開始累積大量個人利益，例如網(wǎng)絡(luò)游戲、密碼賬號等。對于犯罪者來說，個人利益的價值遠(yuǎn)比堅固設(shè)防的計算機信息系統(tǒng)更加誘人，也更易攫取，因而犯罪的觸角迅速轉(zhuǎn)變，開始由侵犯網(wǎng)絡(luò)本身轉(zhuǎn)向侵犯網(wǎng)絡(luò)中的利益。網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位，開始以一種犯罪工具的面目存在，例如，利用網(wǎng)絡(luò)竊取公民的個人信息或者賬號、密碼，等等。這直接導(dǎo)致兩個后果，一是網(wǎng)絡(luò)犯罪平民化時代的到來，幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪都可以在網(wǎng)絡(luò)中再現(xiàn)，二是網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間的界限開始模糊，網(wǎng)絡(luò)法益的獨立性被貶損。(3)網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間，前提是網(wǎng)絡(luò)可以視為一種空間，在網(wǎng)絡(luò)深度社會化的背景下，這一點不成為問題。網(wǎng)絡(luò)作為一個犯罪空間，開始出現(xiàn)了一些完全不同于第二種類型的犯罪現(xiàn)象，它成為一些變異后的犯罪行為的獨有溫床和土壤，一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡(luò)要么根本就無法生存，要么根本就不可能爆發(fā)出令人關(guān)注的危害性，[注]參見于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學(xué)》2013年第10期。例如網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪等。網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間，意味著網(wǎng)絡(luò)空間的秩序價值受到格外關(guān)注。對于網(wǎng)絡(luò)秩序型犯罪的歸罪模式，是當(dāng)前中國刑法不同于國外刑法的重大差異。上述網(wǎng)絡(luò)犯罪的三個類型，是中國刑法學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)犯罪特征的理論總結(jié)，當(dāng)前這三種類型的犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中并存，中國刑事立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，就是圍繞這三種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪展開的。

(三)刑法回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐軌跡：立足于“3+1”的反擊模式

1997年刑法奠定了制裁計算機犯罪以及后來的網(wǎng)絡(luò)犯罪的最初的規(guī)范體系，但是在此之后的很長一段時間內(nèi)，無論是刑法理論界還是司法實務(wù)界，都沒有對于網(wǎng)絡(luò)犯罪予以足夠重視。反映到刑事立法層面，2009年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)開始對于刑法的網(wǎng)絡(luò)犯罪條款進行修正，但是，此時距離1997年《刑法》頒布已經(jīng)過去了12年。值得欣慰的是，在前期司法實踐探索的基礎(chǔ)上，《刑法修正案(九)》對于網(wǎng)絡(luò)犯罪條款進行了大規(guī)模的修訂和增補。條文數(shù)量的增多倒在其次，通過《刑法修正案(九)》的相關(guān)條款，可以清晰看出刑法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)形成了清晰而明確的治理思路，即一種“3+1”的治理模式。在宏觀層面，刑事立法通過“共犯行為正犯化”、“預(yù)備行為實行化”、“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺責(zé)任”三種責(zé)任模式，實現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的精準(zhǔn)打擊，力求實現(xiàn)罪責(zé)統(tǒng)一和責(zé)刑適應(yīng)；在微觀層面則是對于公民個人信息犯罪的特別關(guān)照，而它同樣是共犯行為正犯化在網(wǎng)絡(luò)犯罪具體領(lǐng)域的延伸。

二、宏觀反擊思路的逐步成熟：網(wǎng)絡(luò)犯罪者的三種責(zé)任處置模式

“共犯行為正犯化”、“預(yù)備行為實行化”、“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺責(zé)任”的共同之處在于，都是刑法為解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性過大的事實而采取的立法反擊措施，但是，在解決的具體路徑和側(cè)重點上又有內(nèi)在差異。

(一)三種責(zé)任模式的立法樣本

需要指出的是，“共犯行為正犯化”、“預(yù)備行為實行化”和平臺責(zé)任作為一種立法現(xiàn)象，它并非專屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪，但是，中國刑法為解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事責(zé)任而大規(guī)模、普遍地采用這三種責(zé)任類型，恐怕在世界立法例中也是不多見的。中國的實踐探索足可以作為一種經(jīng)驗樣本而存在。

1.模式之一：“共犯行為的正犯化”思路。在中國刑法中，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，對于幫助行為等共犯行為的處罰，必須要查明幫助行為與正犯行為(也就是實行行為)具有共同的犯罪故意或者共同的犯罪行為。幫助行為依照正犯行為觸犯的罪名處罰?！肮卜感袨檎富弊非蟮慕Y(jié)果是，幫助行為不再依賴于正犯行為，也不需要查明它和正犯的意思聯(lián)絡(luò)和行為的因果性，只要存在相應(yīng)的幫助行為，即可依照相關(guān)罪名處罰?？梢?，“共犯行為正犯化”追求的是共犯行為處罰的獨立性。

對于網(wǎng)絡(luò)共犯行為按照正犯處罰，首先來自司法解釋的突破性探索。2010年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第三條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)三十人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰?！钡谒臈l規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：(一)數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第二款第(一)項至第(六)項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的；(二)數(shù)量或者數(shù)額分別達(dá)到第一條第二款第(一)項至第(六)項兩項以上標(biāo)準(zhǔn)二倍以上的；(三)造成嚴(yán)重后果的?！钡谖鍡l規(guī)定：“網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：……”。這一司法解釋對于特定的傳播淫穢物品行為的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的提供者，直接作為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的實行犯加以評價和制裁，不再考慮其所幫助的、實際在網(wǎng)絡(luò)中傳播淫穢物品的行為人是否構(gòu)成犯罪的問題，不再以共犯來對相關(guān)的技術(shù)幫助行為進行定性評價，也就是說，在傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪兩個罪名中實現(xiàn)了幫助犯的正犯化。

前述司法解釋雖然開辟了對網(wǎng)絡(luò)幫助犯的新的處罰模式，但是它的局限性依然客觀存在：(1)該解釋只適用于網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的幫助行為，而對其他類型更為廣泛的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，依然無法得到有效懲處；(2)共犯行為正犯化的司法實現(xiàn)路徑與罪刑法定主義的緊張關(guān)系也是無法回避的問題。[注]參見于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學(xué)》2017年第3期。因此，中國刑法理論界對于“共犯行為正犯化”思路的質(zhì)疑也是客觀存在的。例如，有的學(xué)者擔(dān)心，盲目擴大幫助行為正犯化的適用范圍，從立法技術(shù)上看顯得過于草率，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神，[注]參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期。有的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的處罰難題可以通過解釋論的方式予以解決。[注]參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，載《法律科學(xué)》2017年第3期。理論上存在爭議很正常，學(xué)者的批判和反思精神是理論進步的動力，不過，立法者顯然希望在司法實踐的基礎(chǔ)上推動網(wǎng)絡(luò)幫助行為的正犯化立法。為此《刑法修正案(九)》第29條增設(shè)了《刑法》第287條之二：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！北緱l罪名即為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。犯罪需要在一定的情境和條件中生存，在網(wǎng)絡(luò)世界中，幾乎所有的違法犯罪行為，都需要利用他人提供的互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，缺少這些幫助，網(wǎng)絡(luò)正犯行為要么難以實施，要么實施過程中難以為繼，要么實施完畢后無法支配利益所得，即使犯罪行為能夠順利實施下去，它爆發(fā)出的社會危害性也不如預(yù)期大?？梢哉f，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)幫助行為對正犯行為的實施起到了關(guān)鍵性的作用。網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害性的激增，導(dǎo)致它已不適合在共同犯罪的框架下予以評價，依照正犯獨立化評價是刑法的最好出路。

2.模式之二：“預(yù)備行為的實行化”思路。預(yù)備行為實行化是將原本是其他犯罪的預(yù)備行為按照實行行為予以處罰。預(yù)備行為的實行化具有兩個效果：一是對于預(yù)備行為處罰的獨立化，這一點與幫助行為的正犯化是一致的，二是刑法打擊時點的前置?！缎谭ā返?2條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”從法條規(guī)定來看，中國刑法對于預(yù)備犯采取了普遍處罰原則，即對于所有犯罪的預(yù)備行為都予以處罰。然而這只是立法者的一廂情愿，預(yù)備行為沒有對于法益造成直接的威脅，預(yù)備行為的證明難度顯著大于實行行為，因而司法實踐奉行對于預(yù)備犯的普遍不處罰。但是，司法實踐對于預(yù)備行為的懶惰慣性，也有可能造成刑法無法及時處置法益危害極大的犯罪行為的不利后果。特別是在社會不安全感加重的社會背景下，預(yù)防性犯罪化的巨大作用和價值開始受到重視，對于恐怖主義犯罪、重大網(wǎng)絡(luò)犯罪等具有高危害特質(zhì)的犯罪行為，刑法進行預(yù)先性防御的必要性激增。在立法的普遍處罰主義和司法的普遍不處罰主義的鴻溝面前，將部分危險性較高的“預(yù)備行為”法定化為“實行行為”，不失為一種可行做法。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，預(yù)備行為實行化其實是一種早已采用的做法。以1997年《刑法》規(guī)定的侵犯計算機信息系統(tǒng)罪為例，從法理上講，非法侵入計算機信息系統(tǒng)的行為應(yīng)當(dāng)是一種侵犯各種國家事務(wù)秘密、國防秘密和尖端科學(xué)技術(shù)秘密的犯罪預(yù)備行為，但是，由于此類預(yù)備行為所涉及的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，一旦進一步實施或者實施完畢，它的危害性將變得極為嚴(yán)重，或者它的危害后果可能是難以預(yù)測、無法評估和難以挽回的。同時，此類犯罪即使實施完畢也不一定產(chǎn)生，或者說不一定立即產(chǎn)生可以具體確定的實際危害結(jié)果，而且也不一定能夠被最終發(fā)現(xiàn)、查證?？紤]到這類犯罪嚴(yán)重的社會危害性及其犯罪行為的特殊性質(zhì)，刑法將這種實質(zhì)上的犯罪預(yù)備行為法定提前化，也即把這些預(yù)備性質(zhì)的犯罪行為提升為具體犯罪的犯罪構(gòu)成中的實行行為，以嚴(yán)厲打擊此類犯罪。[注]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期?！缎谭ㄐ拚?七)》增設(shè)了提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，這一罪名包括兩種行為，一是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具的行為，二是明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為。在立法定位上，前者屬于典型的犯罪預(yù)備的“準(zhǔn)備工具、制造條件”，后者有可能屬于犯罪預(yù)備中的“準(zhǔn)備工具、制造條件”，也有可能屬于一種犯罪幫助行為，也就是說，這一條文，可能具備有“共犯行為的正犯化”和“預(yù)備行為的實行化”的雙重制裁效果。應(yīng)該說，基于網(wǎng)絡(luò)空間中大量侵入、非法控制網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的行為都源自各種黑客工具的泛濫，對于提供此類犯罪工具者予以獨立的懲處，有利于從源頭遏制各類非法侵入、控制行為。

《刑法修正案(九)》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是預(yù)備行為實行化的最新立法例：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

通過縱向比較上述三個立法例，1997年刑法的非法侵入計算機信息罪針對的是為自己預(yù)備的行為，2009年《刑法修正案(七)》增加的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪針對的是為他人預(yù)備的行為，而2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪則既為自己預(yù)備的行為，也可以為他人預(yù)備的行為，[注]參見郭旨龍：《預(yù)防性犯罪化的中國境域——以恐怖主義與網(wǎng)絡(luò)犯罪為視角》，載《法律科學(xué)》2017年第2期。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪不僅懲罰所有犯罪行為的特定網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為，也懲罰所有違法行為的特定網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為，這些都表明了中國刑法預(yù)備行為實行化實踐日趨成熟。

3.模式之三：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺責(zé)任。在中國法律的語境中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個廣義的概念，它包括一切通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會公眾提供相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的機構(gòu)或者個人，包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商等，也被稱為網(wǎng)絡(luò)平臺。按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體服務(wù)內(nèi)容來看，它包括交易平臺、支付平臺、社交平臺、搜索平臺、團購平臺、信息平臺、其他服務(wù)平臺等。而且隨著公用電話網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)“三網(wǎng)融合”時代的到來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念也不局限于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)媒介。網(wǎng)絡(luò)平臺有著個性化的服務(wù)、完善的技術(shù)規(guī)則、多樣化的功能以及與海量用戶的黏性互動。每個網(wǎng)絡(luò)平臺都可能發(fā)展為一個獨立的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)，正是眾多規(guī)模不一的網(wǎng)絡(luò)平臺的相互整合，更塑造了最廣義的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)。從商業(yè)管理角度看，網(wǎng)絡(luò)平臺就是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的一種平臺化經(jīng)營模式。即由專業(yè)的平臺開發(fā)商或運營商以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為依托構(gòu)建一個平臺架構(gòu)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供集認(rèn)證、支付、物流、客服于一體的一站式服務(wù)吸引買賣雙方參與到平臺上來達(dá)成交易的一種商業(yè)模式。[注]參見段文奇、趙良杰、陳忠：《網(wǎng)絡(luò)平臺管理研究進展》，載《預(yù)測》2009年第6期。

網(wǎng)絡(luò)平臺的作用包括信息集散、用戶聚合的作用。信息媒介是網(wǎng)絡(luò)平臺的基礎(chǔ)功能，平臺自身提供服務(wù)的關(guān)鍵意義在于運營良好的平臺本身也是巨大的網(wǎng)絡(luò)資源。網(wǎng)絡(luò)平臺具有立體的傳播途徑和高度的開放性，[注]參見李源粒：《網(wǎng)絡(luò)安全與平臺服務(wù)商的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2014年第6期。這使其信息流動具有高頻性、便捷性等特點。網(wǎng)絡(luò)平臺給用戶提供了整體化聚合性的機會，用戶利用網(wǎng)絡(luò)平臺生成了各種用戶群組和關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。騰訊公司發(fā)布的數(shù)據(jù)披露，2016年第一季度微信的月活躍全球用戶達(dá)到了5.49億，而在2016年底，中國微信公眾號數(shù)量就超過了1200萬個。網(wǎng)絡(luò)平臺的整體性的平臺架構(gòu)和服務(wù)，以及聚合化的資源傳播方式，使它對于網(wǎng)絡(luò)社會的支配性愈發(fā)強烈。網(wǎng)絡(luò)平臺已成為網(wǎng)絡(luò)中的“關(guān)鍵少數(shù)”。一些網(wǎng)絡(luò)平臺也開始利用自身的優(yōu)勢性地位輔助政府進行一些社會和公共管理職能。2016年騰訊公司啟動“雷霆行動”，并公布打擊網(wǎng)絡(luò)賭博的三項措施：對于用戶舉報、經(jīng)核實存在賭博行為和信息的社交群，實施永久封群；對于賭博組織者，長期凍結(jié)其建群資格；對于賭博參與者，限制其每日建群數(shù)量、支付、轉(zhuǎn)賬、紅包功能。[注]參見孫奇茹：《騰訊公司啟動“雷霆行動”涉賭微信QQ群將永久封群》，載《北京日報》2016年8月23日。事實上相當(dāng)多的網(wǎng)絡(luò)平臺也具有這種支配和控制地位。網(wǎng)絡(luò)平臺的民事、刑事責(zé)任已被法律和行政法規(guī)優(yōu)先關(guān)注。2013年全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第5條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。

在中國刑法中，此前存在類似于“平臺責(zé)任”的立法例。刑法第354條規(guī)定了容留他人吸毒罪。容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。容留吸毒不同于引誘、教唆、欺騙他人吸毒，它在形式上沒有介入他人的吸毒行為，也沒有干涉他人吸食毒品的行為自由，但是容留者對于場所具有支配力，因而對他人吸毒具有拒絕或者阻止的義務(wù)，這是其可罰性的基礎(chǔ)。同樣，《刑法修正案(九)》增設(shè)了《刑法》第286條之一：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！北咀锝o網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確了新的刑法義務(wù)：網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。實踐經(jīng)驗表明，網(wǎng)絡(luò)治理依賴于包括政府、行業(yè)和社會等多方力量的協(xié)同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管中的地位和作用將日趨持重，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)與其商業(yè)利益并非完全一致，甚至直接沖突，但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收受巨大利益的同時，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，只不過《刑法修正案(九)》把這種責(zé)任提高到了刑法的高度。

(二)三種責(zé)任模式的立法動因

三種責(zé)任模式在刑法的正式確立，顯然不是立法者的靈光乍現(xiàn)，而是源自堅實的實踐基礎(chǔ)和深入的理論思考，它是對于傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間表現(xiàn)出來的全新特性的準(zhǔn)確把握和體察的必然結(jié)晶。同時，三種責(zé)任模式也不是孤立存在的，而是相互密切關(guān)聯(lián)，它們其實都共同回答了一個問題：網(wǎng)絡(luò)幫助行為的全新特性和刑法挑戰(zhàn)。[注]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。這表現(xiàn)在三個方面：(1)幫助行為的危害性超越了實行行為的危害性。隨著網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)越來越普及，網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)了大量的向一般公眾提供用于實施網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)支持的行為，使得一般公眾實施網(wǎng)絡(luò)犯罪成為可能?？梢哉f，幫助行為成為絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵因素，也是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要推動力之一。傳統(tǒng)空間的幫助行為是個別化的一對一幫助，而在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人只需將實施相應(yīng)犯罪的方法、技術(shù)、程序等信息發(fā)布到網(wǎng)上，很快將會有難以計數(shù)的個體獲得該信息，而在獲得該信息的同時，也就跨越了網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)門檻，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為可以給大范圍的潛在犯罪人提供實施犯罪的資源，而這種大范圍給法益帶來的危險和現(xiàn)實損害是單一的網(wǎng)絡(luò)犯罪實行行為所難以企及的。(2)在傳統(tǒng)空間中，幫助行為是從行為，附屬于正犯行為；而在網(wǎng)絡(luò)空間中，信息技術(shù)支持是網(wǎng)絡(luò)犯罪實施必需的、也是最為重要的因素，網(wǎng)絡(luò)空間中大量的幫助行為的社會危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實行行為的危害性，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為越來越重要，已經(jīng)逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，開始突破幫助行為在犯罪中的從屬地位，并主導(dǎo)犯罪和引領(lǐng)犯罪。[注]同②。(3)傳統(tǒng)刑法評價不足和無法評價的問題。傳統(tǒng)刑法評價體系中，對于大部分幫助行為人是通過共同犯罪中的從犯進行評價的，而基于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的全新特性，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯呈現(xiàn)出“主犯化”傾向。網(wǎng)絡(luò)空間中幫助犯的主犯化，是指在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，幫助犯作為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的主體在整個犯罪鏈條中起到主要作用，在刑法的規(guī)范評價中應(yīng)當(dāng)將其視為主犯。幫助行為在犯罪中起到主要作用，幫助行為的危害性大于實行行為的危害性，這顯然與傳統(tǒng)的認(rèn)識相沖突，然而，在網(wǎng)絡(luò)空間中這卻是一個不爭的事實。此外，網(wǎng)絡(luò)中各種信息可以便捷、快速流通，不同犯罪人之間面對面溝通的必要性大大降低，甚至素未謀面的兩個犯罪人都可以策劃實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)成為證明難題。而預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化和平臺責(zé)任的確立，共同路徑是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨立評價，內(nèi)在邏輯則是追求網(wǎng)絡(luò)幫助行為的精準(zhǔn)評價。

(三)三種責(zé)任模式的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

共犯行為正犯化、預(yù)備行為實行化、與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的平臺責(zé)任，雖然都是為解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事責(zé)任而設(shè)，但是它們內(nèi)部也存在細(xì)微差別?！肮卜感袨檎富敝械膸椭袨榈膶ο螅赡苁撬说倪`法行為，也可能是他人的犯罪行為。“預(yù)備行為實行化”中的預(yù)備行為的對象，可能是個人預(yù)備的單一鏈條，也可能是個人預(yù)備與他人實行行為的絞和鏈條。因此，共犯行為正犯化和預(yù)備行為實行化都是在不同側(cè)面來完善網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事責(zé)任。另外，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪主體是一般主體，而拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體是特殊主體，網(wǎng)絡(luò)平臺聚集海量信息資源和大量網(wǎng)絡(luò)用戶，是網(wǎng)絡(luò)社會結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵節(jié)點。傳統(tǒng)犯罪平臺是單平臺，容留他人吸毒罪和開設(shè)賭場罪處罰的都是為他人單一違法行為提供幫助的行為，而網(wǎng)絡(luò)平臺則是復(fù)合性平臺，理論上可以為所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供各類支持，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有整體性的幫助效果，因而在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之外，刑法又增設(shè)了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，以作為懲處網(wǎng)絡(luò)幫助行為的強化升級版本。

三、微觀反擊思路的繼續(xù)探索：對公民個人信息犯罪的格外關(guān)注

從《刑法修正案(九》對于網(wǎng)絡(luò)立法的解決思路可以看出，面對洶涌而來的網(wǎng)絡(luò)犯罪大潮，刑法沒有采取過去的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的被動反應(yīng)模式，也不是簡單的“犯罪現(xiàn)象回應(yīng)”模式，而是從刑事責(zé)任的精準(zhǔn)評價切入，相關(guān)罪名的適用范圍具有很大的包容性。此舉反映了立法技術(shù)的進步和立法理念的超前。當(dāng)然，在宏觀的解決思路之外，刑法依然對公民個人信息犯罪這一具體的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型保持了高度關(guān)注，可以視為刑法對于網(wǎng)絡(luò)幫助行為在神經(jīng)末梢的下延和拓展。但是，由于刑法對于公民個人信息的基礎(chǔ)權(quán)利類型尚缺乏明確的認(rèn)識和清晰思路，導(dǎo)致對于公民個人信息犯罪的懲治力度差強人意，甚至成為刑法的一個柔弱的痛點。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條中的公民個人信息犯罪

如果說公民個人信息犯罪的危害性僅限于隱私權(quán)被侵犯或者每天無時不在的騷擾電話和短信，那么公民個人信息犯罪恐怕無法引起如此大的社會關(guān)注。真正令人憂心的是，以公民個人信息泄露為源頭，從信息的非法獲取到信息的非法流轉(zhuǎn)，再到信息被用于其他違法犯罪活動，完整的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)形成。上游個人信息犯罪成為下游犯罪的“工作母機”和能量源，下游犯罪的需求反過來刺激上游個人信息犯罪的增多。近年來中國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)量和危害性的節(jié)節(jié)攀升，就源自犯罪分子詳細(xì)掌握了公民個人信息，可以搞精準(zhǔn)詐騙，可以對于被害人進行“特定圍獵”。說到底，網(wǎng)絡(luò)背景下的公民個人信息犯罪的危害性激增，仍然是網(wǎng)絡(luò)幫助行為全新特性的產(chǎn)物。

(二)公民個人信息犯罪的刑法結(jié)構(gòu)：立法“向前走”與司法“回頭看”

2016年8月19日，即將步入大學(xué)校門的山東女生徐玉玉在接到詐騙分子自稱教育局工作人員打來的領(lǐng)取助學(xué)金的電話后，按照對方的指使將自己卡中用來交大學(xué)學(xué)費的9900元現(xiàn)金存入對方的指定賬號，該筆錢隨后被詐騙分子取走。徐玉玉得知被騙后傷心過度，誘發(fā)心臟驟停離世。本案中，犯罪分子能夠得手的重要原因，在于事先從網(wǎng)上購買到了山東地區(qū)當(dāng)年高考學(xué)生的名單，于是按圖索驥撥打詐騙電話，由于準(zhǔn)確掌握被害人的信息，讓被害人深信不疑。[注]參見楊昊：《人民日報評徐玉玉事件：整治電信詐騙，需“刮骨療毒”的決心》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1519662，訪問時間：2017年7月15日。為了遏制公民個人信息犯罪的猖獗態(tài)勢，公安機關(guān)在全國范圍內(nèi)開展了打擊侵犯公民個人信息的違法犯罪專項整治活動，同時相關(guān)司法配套措施也加快了進展。

1.刑事立法：逐漸趨嚴(yán)化的公民個人信息犯罪。此前的《刑法修正案(七)》已經(jīng)增設(shè)了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，并將兩罪的主體規(guī)定為“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，且在刑法上正式確立了“公民個人信息”的概念?！缎谭ㄐ拚?九)》第17條將前述兩個罪合并為侵犯公民個人信息罪，并將本罪的法定最高刑由3年有期徒刑提升到7年有期徒刑?？梢钥闯?，刑事立法上對于侵犯公民個人信息犯罪的刑事法網(wǎng)是越織越密的。但是，正因為立法上引入了“公民個人信息”的概念，司法解釋花費了大量的精力去探討“公民個人信息”的內(nèi)涵和外延，而偏偏忽視了“公民個人信息”的權(quán)利屬性這一最根本的問題。

2.刑事司法：以“公民個人信息”的內(nèi)涵探索為重心?！缎谭ㄐ拚?七)》出臺后，2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(以下簡稱《公民個人信息犯罪通知》)，該通知指出，“公民個人信息包括公民的姓名、年齡、有效證件號碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號碼等能夠識別公民個人身份或者涉及公民個人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料?！彼奶厣谟冢扇×烁爬信e混合的表述模式，專門列舉了幾項常見的類型，并將“可識別性”與“隱私性”作為“公民個人信息”的核心要素?；蛟S是感到這種列舉式規(guī)定的做法依然無法滿足司法實踐打擊公民個人信息犯罪的需要，尤其是司法案例甚至已經(jīng)認(rèn)為被害人的日常行動軌跡和活動地點等也可以視為公民個人信息，[注]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2014年第4集(總第99集)，法律出版社2015年版，第53-56頁。這倒顯得前述通知過于保守了。為此，在《刑法修正案(九)》頒布以后，2017年5月8日最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《公民個人信息犯罪解釋》)第1條指出：“刑法第253條之一規(guī)定的‘公民個人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等?！痹摻忉屧谶^去解釋的基礎(chǔ)上，又增加了“賬號密碼”、“財產(chǎn)狀況”、“行蹤軌跡”三種類型的個人信息，乍一看，刑法保護的范圍更大了，法網(wǎng)更嚴(yán)密了，但是繼續(xù)分析就會發(fā)現(xiàn)不是那么一回事。刑法保護公民個人信息的目的，在于信息對個人身份的可識別性，公民個人信息的泄露或者濫用會對于信息主體造成直接侵害，因此“公民個人信息”不是“有公民個人有關(guān)的信息”，它實際上是具有強烈的身份屬性的。但是，對于“賬號密碼”、“財產(chǎn)狀況”而言，它們不具備公民個人信息應(yīng)具有的可識別性特征，而犯罪分子通常也不關(guān)心賬號、密碼歸誰所有，獲取賬號、密碼就可以直接獲得財產(chǎn)，不需要像其他個人信息那樣只有對公民個人信息進行再利用才能獲取利益。

3.司法解釋向立法原點的努力回歸。考察自《刑法修正案(七)》以來刑事立法和司法解釋在公民個人信息犯罪方面的努力，可以清晰看出兩者的區(qū)別。立法上對于公民個人信息犯罪的法網(wǎng)不斷擴張，打擊半徑和打擊強度都在加強，但是，由于立法上并沒有界定“公民個人信息”的內(nèi)涵和外延，法網(wǎng)從粗疏到細(xì)密的任務(wù)就交給司法解釋來完成了。但是，或許基于司法謹(jǐn)慎的態(tài)度，或許基于司法經(jīng)驗的匱乏，最早的《公民個人信息犯罪通知》對于“公民個人信息”采取了非常保守的解釋態(tài)度，導(dǎo)致原本在立法上幾乎無所不包的公民個人信息，在司法解釋中被固定為幾個有限的選項，而后來的《公民個人信息犯罪解釋》只好往回找補，但是，由于一開始對于“公民個人信息”概念限定過嚴(yán)、界定過窄，致使對于“公民個人信息”的保護在整個歷程上和實際效果上呈現(xiàn)出“退一步進半步”的尷尬局面。

(三)問題的根源：對“公民個人信息”權(quán)利屬性的有意忽視

盡管立法者和司法者都在各自的權(quán)力范圍內(nèi)很努力地保護公民個人信息，但是，就個體體驗而言，似乎公民個人信息犯罪猖獗的態(tài)勢沒有得到根本好轉(zhuǎn)。而且，盡管包括刑法在內(nèi)的眾多部門法都在不同層級、不同領(lǐng)域確立了公民個人信息保護的原則，然而，公民個人信息的內(nèi)涵和外延究竟是什么，迄今也沒有明確的法律答案。究其根本，在于公民個人信息的權(quán)利屬性，究竟是人格權(quán)，還是財產(chǎn)權(quán)，抑或是新型權(quán)利類型，所有的法律規(guī)范都非常默契地保持沉默。這也導(dǎo)致各個部門法死守各自的責(zé)任田，很難從宏觀、整體的角度思索公民個人信息的法律保護體系。

四、網(wǎng)絡(luò)刑法的未來發(fā)展方向與應(yīng)有的理論貢獻(xiàn)

共犯行為正犯化、預(yù)備行為實行化與平臺責(zé)任，凝結(jié)了中國刑法的理論貢獻(xiàn)與司法智慧，今后的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，仍然需要延續(xù)這一邏輯。網(wǎng)絡(luò)犯罪的進化不會停止，網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法也無法停歇。為此，需要系統(tǒng)總結(jié)中國刑事立法的發(fā)展歷程、主要成就和有益經(jīng)驗，全面檢驗網(wǎng)絡(luò)刑法的整體現(xiàn)狀和發(fā)展水平，深入反思網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的不足與短板，并在此基礎(chǔ)上探索網(wǎng)絡(luò)刑法的未來發(fā)展方向與中國刑法應(yīng)有的理論貢獻(xiàn)。

(一)經(jīng)驗總結(jié)與啟示：立法、司法、理論的良性互動

中國制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法體系的輪廓初成，既來自于中國網(wǎng)絡(luò)犯罪復(fù)雜實踐提供的不竭營養(yǎng)，同時也是中國刑法的理論自覺、學(xué)術(shù)使命與實務(wù)責(zé)任共同推動的結(jié)果，而從理論到司法再到立法，是一個逐步推進的傳導(dǎo)過程。早在2001年，筆者就曾作出一個判斷：在今后的若干年中，我國計算機無論從裝機數(shù)量還是應(yīng)用領(lǐng)域都將大幅度地增加，社會發(fā)展和經(jīng)濟建設(shè)對計算機的整體依賴性也會大幅度地增長，在這種發(fā)展趨勢下，計算機犯罪將會大量發(fā)生，從而成為社會危害性最大，也是最危險的一種犯罪。[注]參見趙秉志、于志剛：《計算機犯罪及其立法和理論之回應(yīng)》，載《中國法學(xué)》2001年第1期。雖然現(xiàn)在看來這一判斷早已成為現(xiàn)實，但是對于學(xué)者而言這并不值得自喜，相反它要求當(dāng)代刑法學(xué)者自覺承擔(dān)更大的學(xué)術(shù)責(zé)任，直面信息化時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪給傳統(tǒng)刑法帶來的沖擊和挑戰(zhàn)。

1.“網(wǎng)絡(luò)犯罪”內(nèi)涵的理論變遷：犯罪學(xué)意義的網(wǎng)絡(luò)犯罪、規(guī)范學(xué)意義的網(wǎng)絡(luò)犯罪與作為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的網(wǎng)絡(luò)犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪的前身是計算機犯罪，現(xiàn)在理論上對于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的理解，一般也包括了計算機犯罪。中國第一例涉及計算機的犯罪(利用計算機貪污)發(fā)生于1986年，而被破獲的第一例純粹計算機犯罪(該案為制造計算機病毒案)則是發(fā)生在1996年11月。[注]參見殷偉、張莉：《手把手教您計算機安全技術(shù)》，電子工業(yè)出版社1997年版，第12頁。這可以被視為中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐起點。而早在上世紀(jì)八十年代初，理論界就出現(xiàn)了關(guān)于計算機犯罪的研究文章，雖然多數(shù)屬于對于國外計算機犯罪立法的相關(guān)引介，但也可以視為中國網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的理論起點。大體上，中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的理論與實踐是同步展開的。在刑法理論層面，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”先后經(jīng)歷了犯罪學(xué)意義的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”、規(guī)范學(xué)意義的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”與作為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的內(nèi)涵變遷。透過這些語詞概念的變化，折射了“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的刑法地位起伏。

早期刑法學(xué)者關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪，主要是將它作為一種犯罪現(xiàn)象進行研究的，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”作為一個新興學(xué)術(shù)領(lǐng)域，此時具有更明顯的犯罪學(xué)屬性，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點與預(yù)防的研究從時髦以至俗套。另一方面，早期中國計算機和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展規(guī)模與西方國家不可同日而語，網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的基礎(chǔ)客觀上缺乏堅實的實踐基礎(chǔ)。進入上世紀(jì)九十年代，對1979年刑法的修訂工作進入快車道。我國計算機違法行為及犯罪行為的監(jiān)察權(quán)限屬于公安部，因而有關(guān)計算機犯罪的法條的最初起草機關(guān)是公安部修改刑法領(lǐng)導(dǎo)小組。該領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室所制定的《危害計算機信息系統(tǒng)安全罪方案》奠定了1997年刑法有關(guān)計算機犯罪的最終樣貌。[注]參見趙秉志、于志剛：《論計算機犯罪的定義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。隨著1997年刑法相關(guān)計算機犯罪條款的確立，計算機和網(wǎng)絡(luò)犯罪研究具有了立法條文的支撐，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”研究隨之進入到了規(guī)范學(xué)意義的層面。不過，在多數(shù)學(xué)者的眼中，此時的網(wǎng)絡(luò)犯罪，如同“賄賂犯罪”、“毒品犯罪”一樣，只是刑法中的略微新穎甚至平常無奇的一個犯罪類型，理論上對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的界定，依然是以計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)為主要侵害對象的犯罪。幾乎所有學(xué)者恐怕都不會意識到，產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會、成熟于工業(yè)社會的刑法理論和刑事立法規(guī)則，在信息社會已經(jīng)呈現(xiàn)出體系性的滯后。筆者在2010年曾經(jīng)提出“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”的命題，并且指出：“互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為新的犯罪平臺、犯罪工具和犯罪對象，網(wǎng)絡(luò)犯罪它所造成危害的烈度和強度、所影響層面的深度和廣度，在人類歷史上都是史無前例的，同時，它對于傳統(tǒng)的刑事法律體系的沖擊也是難以想象的。網(wǎng)絡(luò)以及附著于網(wǎng)絡(luò)上的網(wǎng)絡(luò)行為、網(wǎng)絡(luò)事件直至網(wǎng)絡(luò)犯罪，以及網(wǎng)絡(luò)自身的安全都已經(jīng)成為信息時代的歷史性課題。就刑事法律體系而言，網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)刑法的弱化、異化、虛化作用成為不容忽視的重大問題，網(wǎng)絡(luò)對刑事法律體系的影響，已經(jīng)不再局限于刑事法律的一般概念和范疇，轉(zhuǎn)而開始逐漸侵蝕它的基礎(chǔ)理論架構(gòu)。”[注]于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，后記。這個論斷目前恐怕已鮮有人反對。“網(wǎng)絡(luò)犯罪”儼然已經(jīng)成為與所有的傳統(tǒng)犯罪分庭抗禮的范疇，而這一切都是與網(wǎng)絡(luò)在中國社會中的基礎(chǔ)性地位的確立分不開的。

2.“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的實踐傳導(dǎo)路徑：學(xué)術(shù)使命、司法自覺與立法責(zé)任的互動統(tǒng)一。經(jīng)過二十多年的發(fā)展，中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律實踐與理論建構(gòu)都已完成了初步的原始積累，其中法律實踐與理論建構(gòu)互為助益，兩者都共同植根于對中國網(wǎng)絡(luò)犯罪實踐問題的回應(yīng)。二十余年來，網(wǎng)絡(luò)從信息交流和傳播的媒介，變?yōu)樯詈凸ぷ鞯钠脚_，再變?yōu)樾蜆?gòu)人類社會基本關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)和重組人類社會的基本范式，網(wǎng)絡(luò)的快速更迭帶給人的不僅僅是驚喜，更有網(wǎng)絡(luò)社會治理規(guī)則的時代性滯后。其實在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)犯罪的更新?lián)Q代的頻次早就超越了傳統(tǒng)刑法的知識儲備和思維容量，新的犯罪樣式和新的理論挑戰(zhàn)將會不斷涌現(xiàn)，因而刑法規(guī)則的匱乏將是長期存在的客觀現(xiàn)實。

但是，這不意味著刑法學(xué)者要放棄自己的學(xué)術(shù)使命，相反刑法學(xué)者要有更大的學(xué)術(shù)勇氣，知難而生，直面網(wǎng)絡(luò)犯罪的挑戰(zhàn)。實際上，立基于網(wǎng)絡(luò)犯罪實踐，發(fā)軔于網(wǎng)絡(luò)犯罪理論，探索于網(wǎng)絡(luò)犯罪司法，最后成熟于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，是網(wǎng)絡(luò)犯罪理論與實踐走出的一條行之有效的傳導(dǎo)路徑。共犯行為正犯化、預(yù)備行為實行化與平臺責(zé)任在刑事立法的確立，都遵循了從自發(fā)到自覺的進化邏輯。

(二)前瞻展望與思索：網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法走向與理論增長點

《刑法修正案(九)》的頒布雖然意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的日趨完善，但是還遠(yuǎn)稱不上功德圓滿，因此，以《刑法修正案(九)》為起點，思索網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的未來走向和今后的理論增長點，恐怕已是迫在眉婕的事情。

1.跨部門的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范整合。最近幾年，中國立法機關(guān)充分重視在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的立法投入，《電子簽名法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等專門性領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)法律，以及《反恐怖主義法》等與網(wǎng)絡(luò)密切相關(guān)的法律紛紛出臺。《刑法修正案(九)》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法自然也是這一波網(wǎng)絡(luò)立法高潮中濃墨重彩的一筆。“沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全”，用刑法手段維護網(wǎng)絡(luò)的安全運行，真正擔(dān)當(dāng)其他網(wǎng)絡(luò)部門法的保障法，是刑法義不容辭的使命。隨著有關(guān)網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的“令出多門”，如何實現(xiàn)跨部門的規(guī)范整合，應(yīng)是當(dāng)下著重解決的問題。

以刑法與網(wǎng)絡(luò)安全法的整合為例，網(wǎng)絡(luò)安全法是網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)法和母法，要充分發(fā)揮其功能，就要考慮它與其他部門法特別是刑法的兼容和對接。網(wǎng)絡(luò)安全法與其他部門法的銜接體現(xiàn)在兩個方面：一是行為規(guī)范；二是法律責(zé)任。目前的網(wǎng)絡(luò)安全法側(cè)重于對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全、網(wǎng)絡(luò)運行安全等的保護，它基本上關(guān)注的還是網(wǎng)絡(luò)本身的安全?；A(chǔ)設(shè)施安全、運行安全是點的安全，它導(dǎo)致的后果是公共安全、國家安全，兩者的范疇是不同的。因此，有必要在這一法律之中增設(shè)一個條文，明確兩個問題：第一，網(wǎng)絡(luò)安全是公共安全的一部分，第二，網(wǎng)絡(luò)安全是國家安全的一部分。如果承認(rèn)這個命題的話，那么我們過去針對公共安全采取的法律措施，尤其是刑法措施，都可以直接介入網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域。以此為思維去規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間安全，就不必一定要還原為網(wǎng)絡(luò)信息基礎(chǔ)設(shè)施安全和運行安全了。

2.獨立的反網(wǎng)絡(luò)犯罪法。制定獨立的反網(wǎng)絡(luò)犯罪法，是筆者一直以來的呼聲。統(tǒng)一而完備的刑法典是1997年刑法修改的初衷和重要目標(biāo)，然而迄今二十年里一個單行刑法、九個刑法修正案的先后出臺，已經(jīng)實質(zhì)上宣告了所謂統(tǒng)一而完備只是立法者的一廂情愿，僅從九個刑法修正案在刑法典上的疊床架屋就可以看出來。[注]據(jù)統(tǒng)計，九個刑法修正案共對刑法分則修改了106次，分則增設(shè)和修改的條文數(shù)占到了原條文的2/5，刑法典目前的樣貌與1997年剛頒布之時早已面目全非。參見李懷勝：《刑事立法的國家立場》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第208-210頁。隨著新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷涌現(xiàn)以及對于網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊力度的加大，網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的規(guī)則饑渴現(xiàn)象將會更加凸顯。受制于立法的周期成本，依然堅持刑法典的單一刑法法源的思路，很難對于網(wǎng)絡(luò)犯罪做出快速的反應(yīng)。而網(wǎng)絡(luò)犯罪在電子證據(jù)規(guī)則、訴訟規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)等方面的獨特性，也需要一部集程序法與實體法于一身的《反網(wǎng)絡(luò)犯罪法》。

3.構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)刑法的理論邏輯與話語體系。事實證明，傳統(tǒng)刑法“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的模式，已經(jīng)難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪情的快速演變，必須從更高層面研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展規(guī)律與演變趨勢，網(wǎng)絡(luò)刑法的理論邏輯和話語體系就是這套思維的必然結(jié)果。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪，不過是以另一種形式侵害傳統(tǒng)法益，例如個人人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、國家秘密、商業(yè)秘密等，即使它們在網(wǎng)絡(luò)空間中不受侵害，那么也會在現(xiàn)實空間中受侵害，網(wǎng)絡(luò)空間可能只是擴大了其侵害的程度。但是，還有少部分犯罪，它侵害的是網(wǎng)絡(luò)空間中專有的或者主要為網(wǎng)絡(luò)所有的全新的利益種類，例如數(shù)據(jù)等網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)，無論是還原為傳統(tǒng)法領(lǐng)域中的信息權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)，都無法實現(xiàn)對于這種利益內(nèi)容的周延保護，在新型網(wǎng)絡(luò)事物無法與傳統(tǒng)法益實現(xiàn)完整對接的情況下，就要思考全新的保護模式和法律規(guī)則，它們就是推動網(wǎng)絡(luò)刑法成長的原生種子。