楊晉玲

《中華人民共和國民法典總則》（以下簡稱為民法典總則）第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l規(guī)定首次以法律條文的形式確認(rèn)了“從習(xí)慣”是民法的法源，可以作為人民法院裁判的依據(jù)。

在我國的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性與習(xí)俗性的法律。因?yàn)椤坝H屬法多為各法律體系所固有，夫妻親子之自然屬性，莫不受其社會(huì)環(huán)境、風(fēng)俗、人情之影響，各有其傳統(tǒng)，故親屬間之法律關(guān)系，多隨習(xí)俗而移轉(zhuǎn)，其與‘國情’不合之規(guī)定，鮮能發(fā)揮其效用”。[1]5但在我國婚姻家庭立法中，卻一直對(duì)這一特性重視不夠，除了1950年的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為婚姻法）中有一條文帶有“從習(xí)慣”的用語①即第五條“其他五代內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚的問題，從習(xí)慣”的規(guī)定。外，在隨后頒布的1980年的婚姻法和2001年的現(xiàn)行婚姻法中，都未曾再出現(xiàn)過“從習(xí)慣”的用語。但由于“習(xí)俗性”伴隨著人們婚姻家庭生活的始終，并影響著人們的行為方式（如，在全國各地普遍存在的結(jié)婚前舉行訂婚儀式并支付彩禮；在一些地區(qū)相比于到婚姻機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記并領(lǐng)取結(jié)婚證的行為，人們更重視婚禮儀式的舉行等），當(dāng)引發(fā)糾紛訴諸法院時(shí)，在法無規(guī)定或法律規(guī)定與習(xí)俗不相協(xié)調(diào)的情況下，司法裁判無法回避對(duì)民間習(xí)慣的引用或遵循，為了使法院的裁判處理有據(jù)，最高人民法院也不得不通過各種司法政策和解釋來應(yīng)對(duì)這些問題。

當(dāng)此民法典編纂之際，婚姻家庭法將最終回歸民法，作為獨(dú)立一編規(guī)定于其中。在婚姻家庭編的制定過程中，是到了該認(rèn)真對(duì)待婚姻家庭中的習(xí)慣問題的時(shí)候了。

一、婚姻家庭習(xí)慣在我國立法和司法實(shí)務(wù)中的存在現(xiàn)狀：司法先行而立法滯后

作為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠郑橐黾彝ド钆c習(xí)慣相伴而行，而我國有關(guān)婚姻家庭的立法，在制定之時(shí)即存在對(duì)國外的立法經(jīng)驗(yàn)借鑒得多，對(duì)本土資源重視不夠，加之立法時(shí)理想化色彩過于深厚，民間存在的習(xí)慣僅作為需要改造的陋習(xí)的狀況，相關(guān)規(guī)定或者與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，或者缺乏明確規(guī)定，使司法實(shí)務(wù)不得不通過各種解答、復(fù)函、批復(fù)、貫徹執(zhí)行民事政策的意見等司法政策和司法解釋來解決相關(guān)問題。而縱觀最高人民法院、司法部等部門做出的各種解決之策中，都涉及對(duì)習(xí)慣的運(yùn)用，要求法院在處理相關(guān)事務(wù)時(shí)對(duì)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣加以尊重。歸納之，主要涉及以下方面：其一，結(jié)婚問題。如《中央人民政府司法部關(guān)于回漢及外僑婚姻問題的批復(fù)》（批復(fù)山東省人民法院）：“關(guān)于回漢結(jié)婚問題，根據(jù)法制委員會(huì)意見，應(yīng)按民族政策基本精神處理，尊重少數(shù)民族習(xí)慣，……但如因民族的風(fēng)俗習(xí)慣或教規(guī)關(guān)系，不準(zhǔn)與外族通婚時(shí)，應(yīng)本個(gè)人利益服從整體利益的原則，說服男女雙方當(dāng)事人尊重民族習(xí)俗，不要勉強(qiáng)結(jié)合以免引起群眾反感及民族糾紛?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于表叔與表侄女結(jié)婚問題的復(fù)函》（1957年1月8日，法研字第506號(hào)）：“表叔與表侄女是五代內(nèi)輩分不同的旁系血親，習(xí)慣上是不結(jié)婚的?！逼涠橐黾彝リP(guān)系問題。除子女姓氏問題強(qiáng)調(diào)從習(xí)慣外，還涉及收養(yǎng)契約、不同民族婚后所生子女應(yīng)屬何族的問題等多方面內(nèi)容。如《最高人民法院關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系諸問題的幾點(diǎn)意見（發(fā)東北分院）》：“（一）收養(yǎng)契約雖為養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的契約，但幼年子女的生父母亦可與收養(yǎng)的父母成立契約，將子女交其收養(yǎng)。只要不妨礙子女利益，在習(xí)慣上（如近親輩分）又無妨礙，即應(yīng)認(rèn)為是合法的契約?！薄吨腥A人民共和國司法部關(guān)于不同民族男女結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族的問題的復(fù)函》（1953年6月15日，司普字第26／829號(hào)）：“關(guān)于不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族的問題，經(jīng)與民族事務(wù)委員會(huì)聯(lián)系，我們認(rèn)為此種問題應(yīng)根據(jù)群眾一般習(xí)慣決定，在子女長大后，所屬民族，應(yīng)聽其自行選擇?！逼淙?，離婚問題。這主要體現(xiàn)在最高人民法院歷年所做出的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見和相關(guān)司法解釋對(duì)事實(shí)婚姻的認(rèn)定與保護(hù)的相關(guān)政策及解釋。

二、司法政策和解釋對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可

我國的婚姻家庭立法一直存在規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域中的許多問題缺乏明確可行的規(guī)范等問題。法律漏洞的存在需要其他相關(guān)的規(guī)范來補(bǔ)足，這為習(xí)慣的適用創(chuàng)造了條件。但由于立法對(duì)存在于民間的習(xí)慣的排斥和漠視，在現(xiàn)行的婚姻法中便沒有賦予法官在案件審理中可以適用習(xí)慣的權(quán)限，因此在我國，習(xí)慣主要是通過司法裁判的方式進(jìn)入人們的視野之中。在習(xí)慣的司法適用中，在20世紀(jì)80年代前期主要是依靠法院發(fā)布的各種司法政策來實(shí)現(xiàn)，到80年代后期則主要通過司法解釋的形式來完成，其涉及的問題是多方面的，這里僅以其中的幾個(gè)問題為例來說明之。

（一）婚約與彩禮的返還問題

我國婚姻法對(duì)婚約采取既不禁止又不承認(rèn)的態(tài)度。但由于受歷史上長期存在的聘娶婚的影響，在現(xiàn)實(shí)生活中，男女雙方在結(jié)婚前都有訂婚的習(xí)慣，故在全國各地，訂婚成為男女結(jié)婚前的一道“必經(jīng)程序”。當(dāng)婚姻關(guān)系不能最終締結(jié)時(shí)，彩禮的返還即成為婚約糾紛中的一種常態(tài)問題。人民法院在對(duì)這一問題的處理上，以2003年12月25日公布并于2004年4月1日起施行的《婚姻法解釋（二）》為劃分的時(shí)段可分為兩個(gè)階段。

1.《婚姻法解釋（二）》施行前的處理方式

在《婚姻法解釋（二）》出臺(tái)前，處理婚約彩禮糾紛的主要是各種司法政策。根據(jù)相關(guān)政策的規(guī)定，彩禮或聘禮按其性質(zhì)可分為三類：公開的買賣婚姻性質(zhì)的聘金或聘禮；變相的買賣婚姻性質(zhì)的聘金或聘禮；贈(zèng)與性質(zhì)的聘金或聘禮。針對(duì)聘金或聘禮的性質(zhì)的不同，在返還上采取了不同的處理方式：對(duì)公開的買賣婚姻性質(zhì)的聘金或聘禮，原則上均應(yīng)將其因此所得財(cái)物沒收，并得酌情處罰；對(duì)變相的買賣婚姻性質(zhì)的聘金或聘禮，得斟酌具體情況及情節(jié)輕重予以沒收，并得予當(dāng)事人以教育或必要的懲處；對(duì)贈(zèng)與性質(zhì)的聘金或聘禮，原則上均不許請(qǐng)求返還。但如給付之一方在經(jīng)濟(jì)上特別困難而收受之一方又有能力者，則在確?；橐鲎杂傻那疤嵯?，得對(duì)給付之一方酌予照顧，判令返還全部或一部。[2]

2.《婚姻法解釋（二）》施行后的處理方式

《婚姻法解釋（二）》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件?！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ旱慕獯穑骸氨窘忉屧跊Q定彩禮是否返還時(shí)，是以當(dāng)事人是否締結(jié)婚姻關(guān)系為主要判斷依據(jù)的。給付彩禮后未締結(jié)婚姻關(guān)系的，原則上收受彩禮一方應(yīng)當(dāng)返還彩禮。給付彩禮后如果已經(jīng)結(jié)婚的，原則上彩禮不予返還，只是在一些特殊情形下才支持當(dāng)事人的返還請(qǐng)求?！盵3]102雖然“這一規(guī)定的出臺(tái)正式改變了以往法律和司法解釋中缺乏針對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛的規(guī)則的狀況”[4]119，并對(duì)一直存在的彩禮性質(zhì)的爭論進(jìn)行了明確，即彩禮屬于附解除條件的贈(zèng)與，其返還不受過錯(cuò)的影響，但對(duì)于最高人民法院的這一規(guī)定，學(xué)界一直存在不同看法。如有學(xué)者認(rèn)為：“三款規(guī)定之間存在著邏輯上的矛盾。第（一）款規(guī)定彩禮返還情形為雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，是以民事法律行為所附條件未成就、所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)的；而第（二）、（三）款則規(guī)定了雙方結(jié)婚又離婚時(shí)返還結(jié)婚前彩禮的情形，既然婚約期間的贈(zèng)與作為附條件的民事法律行為，這種贈(zèng)與民事法律行為因雙方結(jié)婚這一條件的成就而成為合法有效的民事行為，那么婚約財(cái)產(chǎn)所有權(quán)已在條件成就時(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，已作為妻子的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而此處規(guī)定離婚時(shí)又予以返回，顯然自相矛盾?！盵5]還有學(xué)者指出：“這種不區(qū)分過錯(cuò)的只要滿足法定情況就一律返還的規(guī)定顯然對(duì)于彩禮給付人更為有利。比之1984年的司法解釋，這可以看成是一種對(duì)彩禮效力更強(qiáng)意義上的否定。其實(shí)，這種否定策略堅(jiān)持了一種基于‘附條件贈(zèng)與’和人道主義策略的返還，即結(jié)婚的條件未成就或出現(xiàn)了生活上的危機(jī)就發(fā)生返還的效力。從表面上看，這是一種基于公平而做出的規(guī)定，然而實(shí)際上,這樣的規(guī)定卻折射出國家對(duì)支付方的同情，但這種同情常常是有悖于公平原則的?！盵6]因?yàn)椤白罡叻ㄔ旱倪@種解釋使國家不自覺地站在了男方一邊。這既有悖于善良風(fēng)俗和常理，又有男權(quán)主義的嫌疑”。[6]在全國許多地區(qū)，按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，男方提出解除婚約的女方不需要返還彩禮，女方要求解除婚約的才需要全部返還所收受的彩禮。故“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛領(lǐng)域制定法與習(xí)慣法規(guī)范的沖突，給法官處理案件帶來困難，依照制定法進(jìn)行裁判的結(jié)果得不到當(dāng)事人的認(rèn)可，糾紛得不到解決?！盵4]123“面對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛中制定法與習(xí)慣法的沖突給審判工作帶來的困難，法官摸索出了酌情返還的判決方式。其關(guān)鍵就是在一定程度上適用習(xí)慣法，緩和當(dāng)事人對(duì)法院裁判的抵制，以一定比例的彩禮來換取當(dāng)事人的妥協(xié)與合作，從而妥善化解糾紛?！盵4]126由于法官基于個(gè)案適用習(xí)慣法導(dǎo)致裁判結(jié)果的差異并引發(fā)當(dāng)事人新的抵觸，江蘇省姜堰市法院還為此出臺(tái)了《婚約返還糾紛案件裁判規(guī)范意見》，該規(guī)范意見明確了在彩禮返還糾紛中，法院除根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定外，還可結(jié)合該市社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況及民間婚約習(xí)慣做出裁判。[4]129-130

（二）事實(shí)婚姻與非婚同居問題

在對(duì)待符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件但未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚姻的問題上，我國的司法政策和司法解釋在相關(guān)糾紛的解決中體現(xiàn)出了對(duì)習(xí)慣的一定程度的妥協(xié)，對(duì)符合相關(guān)條件的事實(shí)婚姻承認(rèn)其婚姻的效力，并提供相應(yīng)的保護(hù)。1989年11月21日最高人民法院還發(fā)布了《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，對(duì)這類案件的審理提出了根據(jù)時(shí)間的不同進(jìn)行不同的處理方式的意見：

1.1986 年3月15日《婚姻登記辦法》施行之前，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方向人民法院起訴“離婚”，如起訴時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系；如起訴時(shí)一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。

2.1986 年3月15日《婚姻登記辦法》施行之后，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方向人民法院起訴“離婚”，如同居時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系；如同居時(shí)一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。

3.自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，一般應(yīng)解除其非法同居關(guān)系。

民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例于1994年2月1日起施行，故以這一時(shí)間段為標(biāo)志，我國司法實(shí)務(wù)對(duì)事實(shí)婚姻的態(tài)度從相對(duì)承認(rèn)主義轉(zhuǎn)為不承認(rèn)主義。但由于不承認(rèn)主義不利于保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，2001年修改后的婚姻法對(duì)未辦理結(jié)婚登記的給予程序上的救濟(jì)，允許補(bǔ)辦結(jié)婚登記，按《婚姻法解釋（一）》第四條的規(guī)定：“男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算?！边@一規(guī)定不僅再次體現(xiàn)出了司法解釋對(duì)民間習(xí)慣的妥協(xié)與認(rèn)可，而且還對(duì)補(bǔ)辦結(jié)婚登記賦予了溯及力，從符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)起同居即具有婚姻的效力。以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)來劃分事實(shí)婚姻與非婚同居關(guān)系并采取不同的保護(hù)對(duì)策的做法并不妥當(dāng)，對(duì)補(bǔ)正行為賦予溯及力的做法更欠妥當(dāng)，因?yàn)檫@會(huì)誤導(dǎo)當(dāng)事人的行為選擇，削弱結(jié)婚登記的強(qiáng)制性效力。

對(duì)非婚同居行為，除不再稱為非法同居外，《婚姻法司法解釋（二）》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請(qǐng)求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。當(dāng)事人因同居期間財(cái)產(chǎn)分割或者子女糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>

（三）子女姓氏問題

我國有子女從父姓的傳統(tǒng)，在1950年婚姻法中只規(guī)定了“夫妻有各用自己姓名的權(quán)利”，對(duì)子女的姓氏問題沒有規(guī)定。在對(duì)子女的姓氏問題發(fā)生爭議時(shí)，相關(guān)的司法政策主張應(yīng)由父母雙方協(xié)商，協(xié)議不成時(shí)以子女自己表示的意志為主。子女年幼尚無表示自己意志的能力時(shí)，應(yīng)從民間習(xí)慣。①參見：《中央人民政府最高人民法院關(guān)于子女姓氏問題的批復(fù)》（1951年2月28日復(fù)華東分院）。為了體現(xiàn)男女平等的原則，在1980年婚姻法和2001年現(xiàn)行婚姻法中則規(guī)定子女可以隨父姓或隨母姓。但在現(xiàn)實(shí)生活中，人們的習(xí)慣還是以隨父姓為主（在多子女的家庭，兒子所生子女隨父姓，實(shí)現(xiàn)了姓氏所負(fù)載的血緣延續(xù)的功能。女兒所生子女隨其夫家的姓氏，也實(shí)現(xiàn)了這種平衡）。故關(guān)于子女姓氏問題的爭議主要發(fā)生在離婚后子女隨女方生活時(shí)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第19條的規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費(fèi)?！钡@一規(guī)定并不能有效解決關(guān)于子女姓氏的爭端，特別是在子女選擇了第三方的姓氏的場合，如選擇了其繼父或繼母的姓氏時(shí)。為此，最高人民法院向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出，為使人民法院正確理解和適用法律，請(qǐng)求對(duì)民法通則第九十九條第一款“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名”和婚姻法第二十二條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”的規(guī)定作法律解釋，明確公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)討論了上述規(guī)定的含義后認(rèn)為，公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)屬于民事活動(dòng)，既應(yīng)當(dāng)依照民法通則第九十九條第一款和婚姻法第二十二條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)遵守民法通則第七條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。對(duì)此，對(duì)民法通則第九十九條第一款、婚姻法第二十二條解釋如下：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由；（四）少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”②全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國民法通則》第九十九條第一款、《中華人民共和國婚姻法》第二十二條的解釋（2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過）。

三、婚姻家庭編制定中對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可與規(guī)范方式

正如學(xué)者所言，親屬關(guān)系的“存在很大程度上不是人為設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是在漫長的人類社會(huì)中自生自發(fā)而形成的。它更經(jīng)常地表現(xiàn)為一種習(xí)慣或習(xí)俗，……因此，人類社會(huì)常規(guī)性的親屬法律無一不是建立在承認(rèn)該社會(huì)既有親屬規(guī)范基礎(chǔ)上的。親屬關(guān)系自發(fā)性的特點(diǎn)決定了親屬法律規(guī)范具有明顯的‘地方性’、‘民族性’，即法律對(duì)親屬的調(diào)整不可避免地要受到該民族或該地方的習(xí)慣和倫理的深刻影響?！盵6]因此，在民法典婚姻家庭編的制定過程中，對(duì)于內(nèi)生于本民族的一些習(xí)慣性規(guī)則，只要其不違背社會(huì)的公序良俗并有利于家庭的穩(wěn)定與社會(huì)秩序的維護(hù)的，應(yīng)將其吸納入婚姻家庭編中。這里僅以其中的幾項(xiàng)習(xí)慣為例加以說明。

（一）對(duì)婚約及彩禮返還的規(guī)制問題

《婚姻法解釋（二）》對(duì)彩禮返還的規(guī)定，表面上是對(duì)民間習(xí)俗的認(rèn)可，但從其制定者答記者問中即可看出“規(guī)則制定者對(duì)‘彩禮’的偏見，不愿意真正地把它納入合法的范疇內(nèi)來研究”。[6]因此，這一規(guī)定在實(shí)踐中的運(yùn)用結(jié)果不盡如人意。而據(jù)學(xué)者的調(diào)查，在江蘇省姜堰市“2001年后婚約當(dāng)事人之間就婚約能否自行解除已經(jīng)基本上不再存在爭議。可以說，‘訂婚沒有法律上的約束力，雙方都可以隨時(shí)解除’，已經(jīng)成為社會(huì)中的共識(shí)。司法實(shí)踐中不再產(chǎn)生由婚約引起的人身關(guān)系訴訟?；榧s關(guān)系解除引起的爭議集中在因給付彩禮引起的財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，當(dāng)事人就此提起訴訟的，根據(jù)《最高法院民事案由規(guī)定（試行）》的規(guī)定，列為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”。[4]113作為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛涉及的贈(zèng)與物的返還問題，從世界各國的相關(guān)規(guī)定看，大多將其規(guī)定為一種不當(dāng)?shù)美?，在婚約解除時(shí)，贈(zèng)與物應(yīng)當(dāng)返還。如《德國民法典》第1301條規(guī)定：“婚姻不締結(jié)的，訂婚人任何一方可以依關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，向另一方請(qǐng)求返還所贈(zèng)的一切或作為婚約標(biāo)志所給的一切?；榧s因訂婚人一方死亡而被解除的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為返還的請(qǐng)求應(yīng)予排除。”《瑞士民法典》第94條規(guī)定：“（1）婚約雙方的贈(zèng)與物，在解除婚約時(shí)可請(qǐng)求返回。（2）如贈(zèng)與物已不存在，可依照返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定辦理。（3）因婚約一方死亡而解除婚約的，不得要求返回贈(zèng)與物?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉屢膊捎昧诉@一做法，對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以支持，但這一規(guī)定卻與民間的習(xí)慣相沖突而不被民眾所接受。鑒于婚姻家庭法本土性、習(xí)俗性的特點(diǎn)，在婚姻家庭編對(duì)婚約及彩禮問題做出規(guī)定時(shí)，應(yīng)引入習(xí)慣法并考慮當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)程度，采用有比例的返還規(guī)則。

（二）對(duì)事實(shí)婚姻與非婚同居的規(guī)制問題

在2001年婚姻法修改時(shí)，蘇力教授就曾指出當(dāng)時(shí)的立法更多關(guān)注的是城市里受過教育的并且能在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表各自見解的群體的聲音，而對(duì)普通民眾的訴求重視不夠。[7]34-58當(dāng)今在制定婚姻家庭編時(shí)，涉及是否需要對(duì)同居行為進(jìn)行規(guī)制以及如何進(jìn)行規(guī)制的討論中，學(xué)者的看法也更多基于城市中的同居現(xiàn)象，而對(duì)邊遠(yuǎn)地區(qū)的只舉行了婚禮而未進(jìn)行結(jié)婚登記的同居問題關(guān)注不夠。雖然現(xiàn)行婚姻法從保護(hù)婦女和兒童利益的目的出發(fā)，給予了其程序上的補(bǔ)救，允許當(dāng)事人通過補(bǔ)辦結(jié)婚登記補(bǔ)正其婚姻的效力。但對(duì)于沒有補(bǔ)辦的，按《婚姻法解釋（一）》第五條的規(guī)定，如果起訴到人民法院要求離婚的，“男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理”。但這一規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎沒有什么可操作性，因?yàn)榈搅艘箅x婚的時(shí)候，沒有當(dāng)事人會(huì)選擇先登記結(jié)婚然后再訴訟離婚的。所以通過補(bǔ)辦登記使同居關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ幕橐鲫P(guān)系以保護(hù)婚姻中當(dāng)事人的意圖其實(shí)難以達(dá)成。

在婚姻家庭編的制定過程中，對(duì)同居行為的法律規(guī)制應(yīng)區(qū)別情況采取不同的規(guī)制措施。有學(xué)者提出以同居者的主觀意思為依據(jù)，將其分為有婚意的非婚同居與無婚意的非婚同居，并采取不同的解決對(duì)策。[8]70-209筆者贊同這一主張，認(rèn)為基于儀式婚的影響，舉行了婚禮并已同居生活的雙方當(dāng)事人，當(dāng)其發(fā)生糾紛需要法院對(duì)其同居行為進(jìn)行法律認(rèn)定時(shí)，出于對(duì)民間習(xí)慣的尊重，應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)婚姻，對(duì)其糾紛按婚姻法的規(guī)定處理；基于生活方式的選擇，沒有結(jié)婚打算的單純同居則尊重當(dāng)事人的選擇，法律只對(duì)其子女、財(cái)產(chǎn)問題進(jìn)行調(diào)整。

（三）子女姓氏的選擇：增加尊重習(xí)慣的規(guī)定

近年來，我國子女姓氏糾紛不斷出現(xiàn)，這既有離婚導(dǎo)致的子女姓氏的重新選擇，也有因少子化政策所產(chǎn)生的。為了貫徹計(jì)劃生育政策，國家曾提倡一對(duì)夫妻只生育一個(gè)子女。①在“全面二孩”政策下，這一爭議可能會(huì)有所減少，但不會(huì)消失。當(dāng)獨(dú)生子女結(jié)婚生育后，子女的姓氏爭端不斷出現(xiàn)，當(dāng)雙方無法解決而訴諸法院時(shí)，如果不能調(diào)解結(jié)案，法院必須做出裁判。面對(duì)子女可以隨父姓或隨母姓的規(guī)定，法院實(shí)際上也就面臨著兩難的選擇，因?yàn)闊o論做出子女是隨父姓還是隨母姓的判決，都難以做出有說服力的判決。為了避免當(dāng)事人的糾紛以及法院裁判的兩難決定，在法律條文中對(duì)子女姓氏的選擇有必要做出一定的調(diào)整，改為規(guī)定在子女姓氏的選擇上由當(dāng)事人自己約定。有約定的從約定，沒有約定的，則按當(dāng)?shù)亓?xí)慣解決。這樣規(guī)定既尊重了當(dāng)事人的意思自治，同時(shí)在賦予法官一定自由裁量權(quán)時(shí)，又使其裁判的依據(jù)更加明確，以減少當(dāng)事人對(duì)裁判的質(zhì)疑。

四、結(jié)語：對(duì)民法典婚姻家庭編（草案）的一點(diǎn)述評(píng)

在提交全國人大常委會(huì)審議的《民法典（草案）》中，“民法典分編整體上偏重財(cái)產(chǎn)法，對(duì)身份關(guān)系沒有給予足夠的重視，存在基本制度的疏漏，具有內(nèi)容缺失、法律規(guī)定詳略不當(dāng)?shù)膯栴}?！盵9]而其中的“婚姻家庭編”只有八十條，所規(guī)定的內(nèi)容簡略。按夏吟蘭教授的說法，立法者對(duì)“婚姻家庭這部分是宜粗不宜細(xì)，盡量能不規(guī)定就不規(guī)定，能少規(guī)定就少規(guī)定”[9]不僅沒有兌現(xiàn)2001年現(xiàn)行婚姻法修改時(shí)所做出的“關(guān)于《婚姻法》的系統(tǒng)化、完備化待制定民法典時(shí)一并考慮”[10]的承諾，而且對(duì)司法實(shí)務(wù)中的一些經(jīng)驗(yàn)和做法也沒有能吸收到立法中并做出有針對(duì)性的規(guī)定，對(duì)習(xí)慣在婚姻家庭領(lǐng)域的適用也沒有任何體現(xiàn)。如果民法典婚姻家庭編（草案）的內(nèi)容變成法律文本正式頒布實(shí)施，婚約彩禮問題、事實(shí)婚姻或非婚同居問題等仍將面對(duì)無法明文規(guī)定而只能由司法解釋調(diào)整的局面。面對(duì)這樣的情形，我們不得不再次呼吁，立法者制定民法典婚姻家庭編時(shí)，請(qǐng)認(rèn)真對(duì)待婚姻家庭領(lǐng)域中的習(xí)慣！