蔣小翼

(武漢大學(xué) 中國(guó)邊界與海洋研究院，湖北 武漢 430072)

建立國(guó)家公園體制是生態(tài)文明制度建設(shè)的重要內(nèi)容，也是落實(shí)2030年可持續(xù)發(fā)展議程的必要手段[1]。2017年，十九大報(bào)告中曾兩次提及國(guó)家公園：“國(guó)家公園體制試點(diǎn)積極推進(jìn)”、“建立以國(guó)家公園為主體的自然保護(hù)地體系”。由此可見(jiàn)，中央強(qiáng)調(diào)了國(guó)家公園在生態(tài)文明制度體系中的地位及對(duì)實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的作用。根據(jù)國(guó)家公園的定義，國(guó)家海洋公園是國(guó)家公園體制的一部分，也是海洋保護(hù)區(qū)極為重要的一個(gè)類(lèi)型，是指由國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立并主導(dǎo)管理，邊界清晰，以保護(hù)具有國(guó)家代表性的大面積海洋生態(tài)系統(tǒng)為主要目的，實(shí)現(xiàn)海洋資源科學(xué)保護(hù)和合理利用的特定海洋區(qū)域。

我國(guó)擁有大陸岸線1.8萬(wàn)多公里，海洋國(guó)土面積約為陸地面積的三分之一。更好地開(kāi)發(fā)和保護(hù)海洋資源是建設(shè)海洋生態(tài)文明和實(shí)現(xiàn)海洋強(qiáng)國(guó)的客觀需要。然而，單就海洋保護(hù)區(qū)而言，我國(guó)海洋保護(hù)區(qū)的數(shù)量和面積滯后于國(guó)家平均水平[2]。海洋公園的建立和有效管理落后于陸地上的自然保護(hù)區(qū)，但他們同樣重要[3]。目前涉及12個(gè)省份的10個(gè)國(guó)家公園體制試點(diǎn)也并未包括國(guó)家海洋公園。在此背景下，本文從建設(shè)國(guó)家海洋公園政策層面的要求與現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)建立國(guó)家海洋公園的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)有法律制度存在的問(wèn)題進(jìn)行分析，為我國(guó)國(guó)家海洋公園的發(fā)展提供法律建議。

一、建立國(guó)家海洋公園的政策目標(biāo)與發(fā)展現(xiàn)狀

(一)政策層面的目標(biāo)和要求

1.國(guó)家公園體制的提出與發(fā)展路線

2013年，十八屆三中全會(huì)報(bào)告中首次明確提出“建立國(guó)家公園體制”。2015年5月，國(guó)家部委聯(lián)合發(fā)布《建立國(guó)家公園體制試點(diǎn)方案》，并于同年6月啟動(dòng)了為期三年的國(guó)家公園體制試點(diǎn)工作。同年9月發(fā)布的《生態(tài)文明體制改革總體方案》要求“在試點(diǎn)基礎(chǔ)上研究制定建立國(guó)家公園體制總體方案”。2017年9月，國(guó)務(wù)院印發(fā)《建立國(guó)家公園體制總體方案》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《總體方案》)，明確了國(guó)家公園體制的指導(dǎo)原則、基本概念、管理體制和保障制度，同年10月的十九大報(bào)告中又兩次提及國(guó)家公園。

至此，國(guó)家公園體制完成了頂層設(shè)計(jì)并轉(zhuǎn)向?qū)嶋H操作，明確了具體目標(biāo)、時(shí)間表和路線圖?！犊傮w方案》明確了國(guó)家公園的定位“是我國(guó)自然保護(hù)地最重要類(lèi)型之一，實(shí)行最嚴(yán)格的保護(hù)”，而兩年前印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》的表述是“國(guó)家公園實(shí)行更嚴(yán)格保護(hù)”。從試點(diǎn)到建立，從《生態(tài)文明體制改革總體方案》的“更嚴(yán)格保護(hù)”到《總體方案》的“最嚴(yán)格的保護(hù)”這一字之差，更多地表明了一種決心[4]?！犊傮w方案》將建成統(tǒng)一規(guī)范高效的中國(guó)特色國(guó)家公園體制為主要目標(biāo)。力爭(zhēng)到2020年，國(guó)家公園總體布局初步形成。到2030年，國(guó)家公園體制更加健全。

2.國(guó)家海洋公園的相關(guān)政策規(guī)定

《總體方案》中國(guó)家公園的概念指出國(guó)家公園為特定陸地或海洋區(qū)域，明確了國(guó)家海洋公園為國(guó)家公園的形式之一。然而，包括2015年發(fā)布的《全國(guó)海洋主體功能區(qū)規(guī)劃》在內(nèi)的所有政策性和規(guī)范性文件中均未提及“國(guó)家海洋公園”，取而代之的為“海洋公園”、“國(guó)家級(jí)海洋公園”等名稱(chēng)。如2010年國(guó)家海洋局修訂的《海洋特別保護(hù)區(qū)管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法》)將海洋公園納入到海洋特別保護(hù)區(qū)的體系中，同時(shí)為建立國(guó)家級(jí)海洋公園制定了《國(guó)家級(jí)海洋公園評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》。因此，對(duì)于國(guó)家海洋公園的建立和發(fā)展，目前并沒(méi)有具體的明文政策規(guī)定，而僅把海洋公園作為海洋特別保護(hù)區(qū)加以規(guī)定和管理。

(二)我國(guó)海洋公園的發(fā)展現(xiàn)狀

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的政策法規(guī)，我國(guó)的海洋保護(hù)區(qū)分為海洋自然保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)。海洋自然保護(hù)區(qū)是指“以海洋自然環(huán)境和資源保護(hù)為目的，依法把包括保護(hù)對(duì)象在內(nèi)的一定面積的海岸、河口、島嶼、濕地或海域劃分出來(lái)，進(jìn)行特殊保護(hù)和管理的區(qū)域”；海洋特別保護(hù)區(qū)是指“具有特殊地理?xiàng)l件、生態(tài)系統(tǒng)、生物與非生物資源及海洋開(kāi)發(fā)利用特殊要求，需要采取有效的保護(hù)措施和科學(xué)的開(kāi)發(fā)方式進(jìn)行特殊管理的區(qū)域”。海洋特別保護(hù)區(qū)又分為海洋特殊地理?xiàng)l件保護(hù)區(qū)、海洋公園、海洋生態(tài)保護(hù)區(qū)和海洋資源保護(hù)區(qū)，其中“為保護(hù)海洋生態(tài)與歷史文化價(jià)值，發(fā)揮其生態(tài)旅游功能，在特殊海洋生態(tài)景觀、歷史文化遺跡、獨(dú)特地質(zhì)地貌景觀及其周邊海域建立海洋公園”，并且符合一定指標(biāo)的海洋公園可經(jīng)評(píng)審建立為國(guó)家級(jí)海洋公園。從我國(guó)海洋保護(hù)區(qū)的現(xiàn)有分類(lèi)可以看出，海洋自然保護(hù)區(qū)強(qiáng)調(diào)特殊保護(hù)和管理，而海洋特別保護(hù)區(qū)要求有效的保護(hù)和科學(xué)的開(kāi)發(fā)相結(jié)合，其中海洋公園的特殊性在于其生態(tài)旅游功能。國(guó)家海洋公園的目標(biāo)為實(shí)現(xiàn)海洋資源科學(xué)保護(hù)和合理利用，因此并不局限于目前海洋公園的旅游功能，但是與國(guó)家級(jí)海洋公園具有重合之處。

依據(jù)2010 年的《管理辦法》，我國(guó)已分6次批準(zhǔn)建立了49個(gè)國(guó)家級(jí)海洋公園。此外，建立各類(lèi)海洋保護(hù)區(qū)250余處，總面積約為12.4萬(wàn)平方公里，約占我國(guó)管轄海域總面積的4.1%[7]；其中國(guó)家級(jí)海洋自然保護(hù)區(qū)14處、國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)67處[6]。

盡管我國(guó)的海洋保護(hù)區(qū)，尤其是國(guó)家級(jí)海洋公園在近幾年取得了跨越式發(fā)展，但是依然存在著如下問(wèn)題：第一，海洋公園仍隸屬于海洋特別保護(hù)區(qū)，并未制定專(zhuān)門(mén)的管理規(guī)則，給現(xiàn)實(shí)管理帶來(lái)一定的障礙。海洋特別保護(hù)區(qū)是中國(guó)特有的海洋保護(hù)區(qū)的一種，是把保護(hù)與開(kāi)發(fā)結(jié)合起來(lái)的一種綜合模式，而在實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)了開(kāi)發(fā)，忽視了保護(hù)[7]。第二，從管理角度而言，重申報(bào)輕管理現(xiàn)象依然存在，部分省市把海洋公園的建立作為城市名片來(lái)看待，申請(qǐng)成功后疏于保護(hù)管理；管理依然比較混亂，尤其是“海洋公園”的名稱(chēng)亂用混用。第三，海洋公園存在著海域使用糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。設(shè)立時(shí)未能劃清界線，可能造成當(dāng)?shù)鼐用窕驖O民侵占保護(hù)區(qū)的海域或改變海域的使用；其次，由于缺乏對(duì)海洋公園管理部門(mén)的職責(zé)、當(dāng)?shù)鼐用窈吐糜握叩臋?quán)利和義務(wù)的明確規(guī)定，從而有可能造成區(qū)內(nèi)海域管理使用糾紛。第四，缺乏對(duì)管理部門(mén)的監(jiān)督管理，相關(guān)部門(mén)的社會(huì)公益屬性和公共管理職責(zé)不夠明確，保護(hù)管理效能不高，盲目建設(shè)和過(guò)度開(kāi)發(fā)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生[8]。第五，我國(guó)海洋保護(hù)區(qū)的理論和科學(xué)研究剛剛起步，海洋生態(tài)監(jiān)測(cè)和科學(xué)評(píng)估能力不足以及專(zhuān)業(yè)人才缺乏，成為推動(dòng)海洋公園發(fā)展的瓶頸。

二、建立國(guó)家海洋公園的法律基礎(chǔ)

(一)現(xiàn)行國(guó)家海洋公園相關(guān)法律法規(guī)

1.憲法

我國(guó)《憲法》并未明文提及海洋、海洋環(huán)境保護(hù)以及海洋保護(hù)區(qū)，而是對(duì)自然資源使用和環(huán)境保護(hù)做出根本性的規(guī)范和原則性的指導(dǎo)。具體表現(xiàn)在第9條對(duì)包括海洋自然資源在內(nèi)的所有權(quán)的規(guī)定、保障自然資源的合理利用和保護(hù)珍貴動(dòng)植物；第22條第2款對(duì)歷史文化遺產(chǎn)的保護(hù)；第26條第1款對(duì)環(huán)境保護(hù)的要求。

2.相關(guān)法律

與國(guó)家海洋公園相關(guān)的主要法律包括《海域使用管理法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》以及《海島保護(hù)法》。《海域使用管理法》中未提及海洋保護(hù)區(qū)和具體規(guī)定海洋保護(hù)區(qū)用海管理, 而是明確了海域使用管理的目的之一在于“促進(jìn)海域的合理開(kāi)發(fā)和可持續(xù)利用”。同時(shí)，第4條第1款和第二章明確規(guī)定了國(guó)家實(shí)行海洋功能區(qū)劃制度，海域使用必須符合海洋功能區(qū)劃。

《海洋環(huán)境保護(hù)法》對(duì)海洋環(huán)境保護(hù)做出詳細(xì)規(guī)定，細(xì)化了海洋環(huán)境監(jiān)督管理、生態(tài)保護(hù)和防止污染的具體要求。該法第21條、第22條規(guī)定建立海洋自然保護(hù)區(qū)的要求和條件；第23條涉及海洋特別保護(hù)區(qū)，但僅做一般規(guī)定和靈活性處理。

《海島保護(hù)法》致力于為海島的保護(hù)、開(kāi)發(fā)利用及相關(guān)管理活動(dòng)提供法律規(guī)范。該法在海島保護(hù)的一般規(guī)定中的第16條第2款和特殊用途海島的保護(hù)中的第36條以及法律責(zé)任部分第45條都涉及海洋自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的海島的保護(hù)和使用。僅在特殊用途海島的保護(hù)中的第39條提及海洋特別保護(hù)區(qū)，規(guī)定對(duì)具有特殊保護(hù)價(jià)值的海島及其周邊海域，可以建立海洋自然保護(hù)區(qū)或者海洋特別保護(hù)區(qū)。

3.行政法規(guī)

《自然保護(hù)區(qū)條例》針對(duì)自然保護(hù)區(qū)的建設(shè)和管理，未提及海洋特別保護(hù)區(qū)。該法第2條規(guī)定自然保護(hù)區(qū)的范圍包括海域，并且第12條第4款提及“建立海上自然保護(hù)區(qū)，須經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”。

4.部門(mén)規(guī)章

2005年，海洋局發(fā)布的《海洋特別保護(hù)區(qū)管理暫行辦法》未規(guī)定海洋公園。直到2010年的《管理辦法》，始才提出海洋公園，并將其納入海洋特別保護(hù)區(qū)的范疇。第10條規(guī)定海洋特別保護(hù)區(qū)可以分為海洋公園等類(lèi)型，同時(shí)規(guī)定了建立海洋公園的基本條件。第五章第41條第2和3款的適度利用中規(guī)定海洋公園內(nèi)的參觀、旅游項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)服從相關(guān)管理和保護(hù)目標(biāo)。第43條對(duì)海洋公園內(nèi)的配套設(shè)施做出相關(guān)規(guī)定。

國(guó)家海洋局于2015年制定的《國(guó)家級(jí)海洋保護(hù)區(qū)監(jiān)督檢查辦法(試行)》適用于對(duì)國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)規(guī)范化管理和建設(shè)水平的監(jiān)督檢查，因而被認(rèn)為同樣適用于對(duì)國(guó)家級(jí)海洋公園的監(jiān)督檢查。

5.規(guī)范性文件

與國(guó)家海洋公園相關(guān)的主要規(guī)范性文件包括《管理辦法》的配套文件《國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)評(píng)審委員會(huì)工作規(guī)則》和《國(guó)家級(jí)海洋公園評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》以及《國(guó)家級(jí)海洋保護(hù)區(qū)規(guī)范化建設(shè)與管理指南》?！豆ぷ饕?guī)則》中未特別提起海洋公園，只是介紹了國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)評(píng)審委員會(huì)的具體工作要求和規(guī)定，同時(shí)專(zhuān)門(mén)針對(duì)國(guó)家級(jí)海洋公園制定了《評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》，為保證其評(píng)審工作和確保新建公園的質(zhì)量提供法定標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，國(guó)家海洋局于2011年開(kāi)始審批和發(fā)布國(guó)家級(jí)海洋公園名單?！吨改稀窞閲?guó)家級(jí)海洋自然保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)的建設(shè)制定了規(guī)范化建設(shè)與管理工作的標(biāo)準(zhǔn)，只在景觀大門(mén)一處提及海洋公園。

6.地方性法規(guī)

目前已頒布的各省市海洋環(huán)境保護(hù)條例(辦法)中雖然大多對(duì)海洋保護(hù)區(qū)有所規(guī)定，但較少涉及海洋公園。如2017年正式實(shí)施的《舟山市國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》作為我國(guó)第一部國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)地方性法規(guī)，僅針對(duì)舟山市的兩處國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)，并未提及國(guó)家級(jí)海洋公園。

(二)國(guó)家海洋公園的法律地位

我國(guó)已形成了在憲法指導(dǎo)下和以《管理辦法》為主的海洋特別保護(hù)區(qū)法律體系，但是并沒(méi)有關(guān)于國(guó)家海洋公園的法律規(guī)定。主要原因?yàn)槲覈?guó)提出建立國(guó)家公園體制的時(shí)間并不長(zhǎng)，正處于試行階段，其中的國(guó)家海洋公園為新概念，政策和立法尚未進(jìn)行即時(shí)更新和修正。雖然海洋特別保護(hù)區(qū)的建立和管理已具有一定的法律基礎(chǔ)，如《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《海島保護(hù)法》都始終將海洋特別保護(hù)區(qū)列入，但從整體而言，目前對(duì)海洋保護(hù)區(qū)的一般規(guī)定更傾向于對(duì)自然海洋保護(hù)區(qū)的法律保護(hù)。國(guó)家級(jí)海洋公園的法律規(guī)制也僅通過(guò)海洋特別保護(hù)區(qū)管理辦法納入我國(guó)法律體系當(dāng)中。鑒于海洋保護(hù)區(qū)包括海洋自然保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)，以及國(guó)家海洋公園隸屬于海洋特別保護(hù)區(qū)系統(tǒng)，因而可以認(rèn)定涉及海洋特別保護(hù)區(qū)的相關(guān)規(guī)定為建設(shè)國(guó)家海洋公園提供了法律依據(jù)，兩者為一般和特殊的關(guān)系，適用于國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)的法律規(guī)定依然適用于國(guó)家海洋公園。

三、現(xiàn)行國(guó)家海洋公園相關(guān)法律法規(guī)中存在的問(wèn)題

(一)國(guó)家海洋公園的概念缺失、不清晰，使用混淆

國(guó)家海洋公園的提法從未出現(xiàn)在現(xiàn)行法律法規(guī)之中。法律文件中的“國(guó)家級(jí)海洋公園”是否等同于政策文件中的作為國(guó)家公園之一的國(guó)家海洋公園尚不明確。

從法規(guī)和政策文件中對(duì)海洋公園的概念規(guī)定來(lái)看，《管理辦法》中并未給出海洋公園或者國(guó)家級(jí)海洋公園的概念，僅在第10條規(guī)定海洋公園是海洋特別保護(hù)區(qū)類(lèi)型之一，同時(shí)規(guī)定建立海洋公園的基本條件和目標(biāo)。作為其配套文件的《國(guó)家級(jí)海洋公園評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》雖然規(guī)定了國(guó)家級(jí)海洋公園的具體標(biāo)準(zhǔn)，但是并未闡明什么是國(guó)家級(jí)海洋公園。作為政策文件的《總體方案》可以認(rèn)為給出了國(guó)家海洋公園的定義，但是兩者相比較，差別較大。法律法規(guī)中海洋公園的相關(guān)規(guī)定重在與其他類(lèi)型的海洋特別保護(hù)區(qū)相區(qū)別，并明確“其生態(tài)旅游功能”；政策文件中的國(guó)家海洋公園概念突出管理的統(tǒng)一和明確性，明確了其生態(tài)保護(hù)的目標(biāo)，只規(guī)定海洋資源的“合理利用”而未專(zhuān)門(mén)提及“旅游”功能。

國(guó)家海洋公園的概念缺失和不清晰將會(huì)造成實(shí)際的使用混亂?，F(xiàn)有一些特別保護(hù)區(qū)加掛海洋公園的牌子，呈現(xiàn)出海洋公園化特征，并且風(fēng)景名勝區(qū)、文化自然遺產(chǎn)、地質(zhì)公園、海濱公園等的名稱(chēng)混用，給一般民眾和國(guó)家海洋公園的管理帶來(lái)困擾。對(duì)此，必須界定國(guó)家海洋公園的概念，并與其它類(lèi)型的海洋保護(hù)區(qū)做明確區(qū)分。

(二)國(guó)家海洋公園專(zhuān)項(xiàng)立法缺失、相關(guān)法律規(guī)范的法律位階低

國(guó)家海洋公園專(zhuān)項(xiàng)立法缺失，相關(guān)的法律規(guī)定依附于國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)，但在理論和實(shí)踐中往往將兩者混為一談。實(shí)際上，盡管海洋特別保護(hù)區(qū)是海洋公園的上位概念，但是國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定并不能完全適用于國(guó)家海洋公園。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)本身包含很多類(lèi)型的保護(hù)區(qū)，海洋公園作為其類(lèi)型之一，與其他保護(hù)區(qū)的區(qū)別和界限并不十分明顯；此外，海洋保護(hù)區(qū)分為海洋自然保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)，而兩者又在一定程度上存在重疊。如海洋特別保護(hù)區(qū)可分為海洋生態(tài)保護(hù)區(qū)，雖然強(qiáng)調(diào)“生態(tài)敏感脆弱區(qū)或生態(tài)修復(fù)區(qū)”，但是與保護(hù)“珍稀瀕危野生植物物種”等的海洋自然保護(hù)區(qū)未有明顯差異。暫且不探討對(duì)于海洋保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)的分類(lèi)是否合理，至少?gòu)倪@個(gè)角度而言，現(xiàn)階段國(guó)家海洋公園的建立和發(fā)展缺乏可適用的明確的法律依據(jù)。

盡管《憲法》對(duì)海洋資源保護(hù)做出了根本性的規(guī)定，《海洋環(huán)境保護(hù)法》以及《海島保護(hù)法》等法律對(duì)海洋特別保護(hù)區(qū)做一般性的規(guī)定，但是對(duì)于海洋特別保護(hù)區(qū)的法律規(guī)定僅屬于部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)范性法律文件。因此，相關(guān)法律規(guī)范的法律位階低，缺乏權(quán)威性。這種情況可能給具體實(shí)踐活動(dòng)帶來(lái)兩個(gè)方面的問(wèn)題：一為位于下位法的法律規(guī)定不能與上位法相沖突，并且受制于上位法。即使是創(chuàng)建新的法律制度和權(quán)利義務(wù)，也需要有上位法法律依據(jù)。而相關(guān)的大多上位法頒布的時(shí)間較久，對(duì)其的修訂過(guò)程也相對(duì)復(fù)雜，因此并不能及時(shí)地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的立法需要。第二，根據(jù)《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)范性文件所能實(shí)施的行政處罰的力度和手段都非常有限，并且大多為國(guó)家海洋局所制定的部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件，因此，對(duì)普通民眾缺乏有力的強(qiáng)制作用和普遍的威懾力。目前僅能通過(guò)如《國(guó)家級(jí)海洋保護(hù)區(qū)監(jiān)督檢查辦法(試行)》所規(guī)定的行政處分的手段加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督和管理。

即使對(duì)比關(guān)于海洋自然保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)的法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)存在重海洋自然保護(hù)區(qū)，輕特別保護(hù)區(qū)的現(xiàn)象。相較于海洋自然保護(hù)區(qū)，海洋特別保護(hù)區(qū)的立法、法律規(guī)定、理論和實(shí)踐都不太成熟，更不用說(shuō)國(guó)家海洋公園。

(三)相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容不合理

即便以涉及海洋特別保護(hù)區(qū)的現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，有關(guān)海洋公園法律規(guī)定的一些內(nèi)容具有不合理之處，不能有效地解決建立國(guó)家海洋公園所存在的問(wèn)題。

1.單個(gè)法規(guī)的內(nèi)容

《海洋環(huán)境保護(hù)法》作為海洋生態(tài)保護(hù)和海洋污染防治的基本法律，明確提及了海洋保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)。該法的第21和22條規(guī)定了海洋自然保護(hù)區(qū)的管理單位和建立條件，而只在第23條規(guī)定“凡具有特殊地理?xiàng)l件、生態(tài)系統(tǒng)、生物與非生物資源及海洋開(kāi)發(fā)利用特殊需要的區(qū)域，可以建立海洋特別保護(hù)區(qū)，采取有效的保護(hù)措施和科學(xué)的開(kāi)發(fā)方式進(jìn)行特殊管理” 。該條款從法律效力上肯定了海洋特別保護(hù)區(qū)存在的必要性，但是，其靈活性的規(guī)定給實(shí)際的管理工作帶來(lái)過(guò)大的空間，需要相應(yīng)的配套法律法規(guī)才能得以明確。

《海島保護(hù)法》中對(duì)海洋特別區(qū)的規(guī)定為“根據(jù)海島自然資源、自然景觀以及歷史、人文遺跡保護(hù)的需要，對(duì)具有特殊保護(hù)價(jià)值的海島及其周邊海域，依法批準(zhǔn)設(shè)立海洋自然保護(hù)區(qū)或者海洋特別保護(hù)區(qū)”。該條的規(guī)定混淆了海洋自然保護(hù)區(qū)和特別保護(hù)區(qū)，對(duì)兩者做出了統(tǒng)一的規(guī)定，具有不合理性。

《管理辦法》及其配套規(guī)范性文件是建立海洋特別保護(hù)區(qū)和國(guó)家海洋公園的直接法律基礎(chǔ)。該辦法對(duì)海洋特別保護(hù)區(qū)做出了框架式的規(guī)定，對(duì)建區(qū)、管理、保護(hù)、利用和法律責(zé)任的各個(gè)環(huán)節(jié)都有所涉及。在管理體制上，依照規(guī)定，國(guó)家海洋公園的管理和申請(qǐng)，由地方海洋行政主管部門(mén)或國(guó)家海洋局派出機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，再由國(guó)家海洋局負(fù)責(zé)組織評(píng)審和批準(zhǔn)設(shè)立。這種情況，缺乏第三方評(píng)估制度對(duì)國(guó)家公園建設(shè)和管理進(jìn)行科學(xué)評(píng)估，可能造成不合理之處。其次，框架性的法律規(guī)范未對(duì)實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題做出詳細(xì)規(guī)定，如管理經(jīng)費(fèi)和公眾參與等問(wèn)題，不利于規(guī)定的實(shí)際執(zhí)行。

2.不同法規(guī)的銜接問(wèn)題

不同的法規(guī)之間存在銜接不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。首先，相關(guān)的法律規(guī)定混淆了海洋自然保護(hù)區(qū)和海洋特別保護(hù)區(qū)的概念，造成了實(shí)踐中的混用。其次，《海島保護(hù)法》和《管理辦法》對(duì)海洋特別保護(hù)區(qū)和國(guó)家級(jí)海洋公園的對(duì)象的規(guī)定銜接不當(dāng)?！逗u保護(hù)法》中規(guī)定，對(duì)海島及其周邊海域可以設(shè)立海洋特別保護(hù)區(qū)。事實(shí)上，各國(guó)和國(guó)際實(shí)踐都表明，海洋保護(hù)區(qū)的保護(hù)不僅僅限于海岸，更包括海島，甚至海島島鏈[9]。作為管理基本法的《管理辦法》雖然在第3條規(guī)定海域和海島建立海洋特別保護(hù)區(qū)，但是在對(duì)國(guó)家級(jí)海洋特別保護(hù)區(qū)的規(guī)定中只提及了“近岸海域”的范圍。

四、制定和完善國(guó)家海洋公園法律法規(guī)

我國(guó)國(guó)家海洋公園的法律規(guī)定幾乎處于空白，并且，現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中存在諸多問(wèn)題，并不能有效實(shí)現(xiàn)《總體方案》中對(duì)建設(shè)國(guó)家海洋公園的目標(biāo)和解決建立國(guó)家級(jí)海洋保護(hù)區(qū)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。對(duì)此，正如《總體方案》的實(shí)施保障部分第二十一條所規(guī)定的，建立國(guó)家公園體制必須完善法律法規(guī)。

(一)立法模式的選擇

隨著環(huán)境保護(hù)意識(shí)的提高，海洋保護(hù)區(qū)的概念快速普及，有關(guān)海洋保護(hù)區(qū)的價(jià)值和作用也得到了逐步認(rèn)可。大多數(shù)海洋國(guó)家都采取了海洋保護(hù)區(qū)這一劃區(qū)管理工具，并加大了建設(shè)和發(fā)展的力度。海洋保護(hù)區(qū)是在特定區(qū)域內(nèi)，采用特殊的措施保護(hù)海洋環(huán)境，因此，其本身包含許多不同的保護(hù)和管理方法，各國(guó)的海洋保護(hù)區(qū)立法也不盡相同。

整體看來(lái)，海洋保護(hù)區(qū)的立法大致可以包含三種模式：第一種方式為自上而下方式。如澳大利亞頒布的《環(huán)境保護(hù)和生物多樣性養(yǎng)護(hù)法案》和《大堡礁海洋公園法案》是聯(lián)邦層面關(guān)于海洋保護(hù)區(qū)的主要立法工具，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步制定海洋保護(hù)區(qū)管理和實(shí)施的細(xì)則。在該模式下，可以先制定國(guó)家公園法，在此基礎(chǔ)上再制定國(guó)家海洋公園條例，并對(duì)低位法進(jìn)行相應(yīng)的修訂、完善和補(bǔ)充。第二種方式為從下至上方式。如新西蘭在1971年就頒布了《海洋保留區(qū)法案》，然而該法案的頒布早于新西蘭1977年的《領(lǐng)海和專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)法案》以及1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，因而該法案僅規(guī)定領(lǐng)海范圍內(nèi)的海洋保留區(qū)，早已難以滿足海洋生態(tài)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。新西蘭政府正在協(xié)商制定新的海洋保護(hù)區(qū)和庇護(hù)區(qū)立法以取代原有的保留區(qū)法案，在此期間，頒布了一系列的海洋保護(hù)區(qū)的特別立法。在該模式下，可以逐步修訂現(xiàn)有的法律法規(guī)，待時(shí)機(jī)成熟再制定高位階的國(guó)家公園法。第三種方式為美國(guó)和西班牙為代表的“一區(qū)一法”模式，即每一個(gè)保護(hù)區(qū)設(shè)立一部管理辦法。如美國(guó)的海洋保護(hù)區(qū)立法基本實(shí)現(xiàn)了“一區(qū)一法”，每一類(lèi)型的海洋保護(hù)區(qū)都具有相應(yīng)的立法。這些立法對(duì)海洋保護(hù)區(qū)的管理機(jī)構(gòu)和具體管理活動(dòng)進(jìn)行授權(quán)，為海洋保護(hù)區(qū)的發(fā)展提供了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為我國(guó)的國(guó)家海洋公園應(yīng)當(dāng)考慮從采取第一種立法模式入手，主要原因?yàn)椋旱谝?，從目前關(guān)于海洋保護(hù)區(qū)立法的分散性來(lái)看，采取統(tǒng)一立法的方式有利于實(shí)現(xiàn)立法的整體性。國(guó)家公園體制作為一項(xiàng)新的保護(hù)地類(lèi)型，其創(chuàng)設(shè)更應(yīng)貫徹統(tǒng)一整體的思路，否則其與現(xiàn)有的自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)等保護(hù)地類(lèi)型并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，這也是國(guó)家公園體制試點(diǎn)的初衷[10]。雖然制定法律的成本較高，但是從目前我國(guó)建立國(guó)家公園體制的決心和力度來(lái)看，《國(guó)家公園法》的盡早出臺(tái)是具有可行性的。事實(shí)上，國(guó)家林業(yè)和草原局表示將盡快啟動(dòng)國(guó)家公園立法以及形成《國(guó)家公園法》草案。在此基礎(chǔ)上，制定國(guó)家海洋公園條例，并規(guī)定由具體的管理機(jī)構(gòu)制定詳細(xì)的管理措施，從而逐步實(shí)現(xiàn)“一區(qū)一法”。

第二，我國(guó)現(xiàn)行的涉及國(guó)家級(jí)海洋公園的法律法規(guī)立法位階低，且與國(guó)家公園體制的政策規(guī)定有諸多不協(xié)調(diào)之處。采取高位階立法模式，能夠提高法律法規(guī)的實(shí)效性，有效地避免低位階的法律法規(guī)帶來(lái)的問(wèn)題。首先，高位階的國(guó)家公園法能夠?yàn)橹贫▏?guó)家海洋公園條例和修訂或廢除現(xiàn)有的法律規(guī)定提供上位法法律依據(jù)。其次，能夠增強(qiáng)國(guó)家海洋公園法律規(guī)定的權(quán)威性，推動(dòng)落實(shí)建立國(guó)家海洋公園的具體工作。此外，國(guó)家海洋公園法律規(guī)定能夠具有更高的威懾力，所能采取的行政處罰的手段更多，力度更大，從而保證相關(guān)制度的順利實(shí)施。

(二)國(guó)家海洋公園的基本內(nèi)容

國(guó)家海洋公園是新創(chuàng)設(shè)的法律體制，與現(xiàn)行的法律規(guī)定有諸多不協(xié)調(diào)之處。對(duì)此，必須通過(guò)新的法律法規(guī)明確其與其他類(lèi)型海洋保護(hù)區(qū)的關(guān)系、功能定位、保護(hù)目標(biāo)和基本概念。

目前在海洋特別保護(hù)區(qū)中規(guī)定了海洋公園和國(guó)家級(jí)海洋保護(hù)區(qū)，但根據(jù)新的國(guó)家海洋公園的定義和政策規(guī)定，并不能完全等同于現(xiàn)有的國(guó)家級(jí)海洋公園。并且，如前所述，海洋特別保護(hù)區(qū)所分類(lèi)型在一定程度上與海洋自然保護(hù)區(qū)相互重疊，且法律規(guī)定和理論并不完善。對(duì)此，筆者認(rèn)為有必要逐漸取消海洋特別保護(hù)區(qū)，重新劃分海洋保護(hù)區(qū)類(lèi)型。同時(shí)，將國(guó)家海洋公園列為國(guó)家級(jí)海洋保護(hù)區(qū)的最重要的類(lèi)型之一，與海洋自然保護(hù)區(qū)并列。

《管理辦法》為國(guó)家海洋公園的功能定位、保護(hù)目標(biāo)及特征提供了政策性導(dǎo)向。不同于海洋自然保護(hù)區(qū)單純強(qiáng)調(diào)海洋生態(tài)保護(hù)；也不同于一般的旅游景區(qū)，以游憩為主要目的，國(guó)家海洋公園具有保護(hù)和游憩等綜合功能，同時(shí)必須堅(jiān)持生態(tài)保護(hù)第一、國(guó)家代表性和全民公益性。國(guó)家海洋公園的生態(tài)保護(hù)和游憩等其他功能并存是其與其他類(lèi)型的海洋保護(hù)區(qū)的最重要區(qū)別。世界上大多數(shù)國(guó)家的海洋公園都包含“對(duì)海洋資源可持續(xù)利用”的功能。最值得一提的為堪稱(chēng)海洋保護(hù)區(qū)最佳實(shí)踐的澳大利亞海洋公園。澳大利亞已于2017年底將原先的聯(lián)邦海洋保留區(qū)全部更名為海洋公園[11]。更名的主要原因即為在養(yǎng)護(hù)海洋生物多樣性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)對(duì)海洋自然環(huán)境的享受。如美國(guó)各個(gè)海洋保護(hù)區(qū)的目的中大多提及“為了美國(guó)人民的利益”。因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律規(guī)范明確國(guó)家海洋公園的首要功能為重要海洋生態(tài)系統(tǒng)的原真性和完整性保護(hù)，同時(shí)兼具社會(huì)和經(jīng)濟(jì)以及文化因素。立法所應(yīng)明確的目標(biāo)為正確平衡和處理海洋資源保護(hù)和可持續(xù)利用之間的關(guān)系，即確保在保護(hù)海洋生態(tài)系統(tǒng)的前提和基礎(chǔ)上提供科研、教育、游憩等公益性服務(wù)。

國(guó)家海洋公園的兩個(gè)新特征為“邊界清晰”和“大面積”。首先，我國(guó)目前海洋保護(hù)區(qū)的實(shí)踐中確實(shí)存在設(shè)立時(shí)未能劃清界線的情況，從而導(dǎo)致相關(guān)問(wèn)題和潛在糾紛的出現(xiàn)。因此，新的國(guó)家海洋公園必須依照嚴(yán)格的區(qū)域識(shí)別和選劃程序及規(guī)則，設(shè)立清晰的保護(hù)區(qū)邊界。其次，就保護(hù)區(qū)的大小設(shè)計(jì)而言, 大型的海洋保護(hù)區(qū)更加符合系統(tǒng)性方法和預(yù)防性原則的要求。盡管實(shí)踐證明，海洋保護(hù)區(qū)不論面積大小均能發(fā)揮一定的保護(hù)和恢復(fù)作用，但小型海洋保護(hù)區(qū)所能保護(hù)的魚(yú)類(lèi)和無(wú)脊椎動(dòng)物總?cè)盒?，可能難以維持自身的發(fā)展。為了確保海洋保護(hù)區(qū)的種群獲得幼體的補(bǔ)充和支持，保護(hù)區(qū)的面積必須相當(dāng)大[12]。在實(shí)踐中，建立大規(guī)模海洋保護(hù)區(qū)也已成為一種趨勢(shì)。第一個(gè)大型的海洋保護(hù)區(qū)是澳大利亞于1975年創(chuàng)建的大堡礁保護(hù)區(qū)，也是目前管理效果最理想的海洋公園之一。因此，我國(guó)國(guó)家海洋公園也應(yīng)當(dāng)具備一定的規(guī)模。

概念清晰是立法首先需要做的基礎(chǔ)工作，國(guó)家海洋公園的概念應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)與其他海洋保護(hù)區(qū)的區(qū)別與功能定位。世界自然保護(hù)聯(lián)盟(IUCN)通過(guò)列舉的方式指出國(guó)家公園的定義。但不論是IUCN的國(guó)家公園，還是各國(guó)不同名稱(chēng)的國(guó)家海洋公園，均是站在公眾利益的角度，強(qiáng)調(diào)保護(hù)海洋生態(tài)，也都不排斥游憩、科研、教育等合理的資源利用[13]。鑒于以上分析，我國(guó)國(guó)家海洋公園的法定概念可以考慮為“國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立并主導(dǎo)管理，邊界清晰，以保護(hù)具有國(guó)家代表性的大面積海洋自然生態(tài)系統(tǒng)為主要目的，兼顧游憩、科研、教育等綜合功能，實(shí)現(xiàn)海洋資源科學(xué)保護(hù)和合理利用的特定海洋區(qū)域”。

(三)國(guó)家海洋公園管理體制

依據(jù)《總體方案》的要求，國(guó)家海洋公園實(shí)行“最嚴(yán)格的保護(hù)”。雖然該規(guī)定表明了決心，但是筆者認(rèn)為是否應(yīng)當(dāng)在立法中規(guī)定實(shí)行“最嚴(yán)格的保護(hù)”還需要進(jìn)一步商榷。首先，在IUCN建立的保護(hù)區(qū)體系中，國(guó)家公園并不屬于嚴(yán)格的保護(hù)區(qū)類(lèi)型。IUCN在2012年發(fā)布的如何將這些分類(lèi)適用于海洋保護(hù)區(qū)的指南中，闡明了對(duì)包含不同區(qū)域的多重使用的海洋保護(hù)區(qū)的分類(lèi)適用[14]。其中嚴(yán)格的海洋保護(hù)區(qū)是為了進(jìn)行純粹的海洋自然生態(tài)保護(hù)，不允許進(jìn)行任何的經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)活動(dòng)；有些是保護(hù)型的資源開(kāi)發(fā)區(qū)，可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)臐O業(yè)、游憩及相關(guān)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)活動(dòng)，如國(guó)家海洋公園、海洋自然紀(jì)念地和海洋景觀保護(hù)區(qū)。這表明IUCN并不建議對(duì)國(guó)家海洋公園實(shí)行“最嚴(yán)格的保護(hù)”。其次，從各國(guó)的國(guó)家實(shí)踐來(lái)看，實(shí)行最嚴(yán)格保護(hù)的多為禁取區(qū)(no-take area)。然而，在絕大多數(shù)國(guó)家，禁取區(qū)的比例是非常低的。如禁取的海洋保護(hù)區(qū)在美國(guó)比較稀少，僅約3%或40萬(wàn)平方公里的美國(guó)水域禁止所有的開(kāi)采活動(dòng)，主要在州海洋保護(hù)區(qū)，一些為漁業(yè)管理或?yàn)l危物種保護(hù)而封閉的聯(lián)邦區(qū)域，或者更大的多重使用的海洋保護(hù)區(qū)域內(nèi)作為小型特殊使用區(qū)域。另如，與一般人所設(shè)想的關(guān)閉捕魚(yú)和其他使用不同的是，在澳大利亞的海洋公園為多重使用區(qū)域，并且根據(jù)不同的管理區(qū)劃允許廣泛的活動(dòng)。因此，如果對(duì)國(guó)家海洋公園實(shí)行“最嚴(yán)格的保護(hù)”管理，恐怕難以實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和發(fā)揮其綜合性的功能。

國(guó)家海洋公園應(yīng)實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)一與協(xié)同管理，健全監(jiān)管機(jī)制”。我國(guó)已組建國(guó)家林業(yè)和草原局，負(fù)責(zé)監(jiān)督管理國(guó)家公園等各類(lèi)自然保護(hù)地。國(guó)家林業(yè)和草原局做為國(guó)家海洋公園的統(tǒng)一管理主體，負(fù)責(zé)其申請(qǐng)審批和監(jiān)督管理。由國(guó)家林業(yè)和草原局直接設(shè)置具體的國(guó)家海洋公園管理機(jī)構(gòu)為日常管理機(jī)構(gòu)，并明確其在國(guó)家海洋公園生態(tài)保護(hù)、資源合理開(kāi)發(fā)和利用的具體職責(zé)，包括但不限于制定實(shí)施具體的保護(hù)區(qū)管理措施和制度、進(jìn)行綜合執(zhí)法等。國(guó)家海洋公園所在地方政府行使協(xié)同職能，統(tǒng)籌規(guī)劃和實(shí)施轄區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展綜合協(xié)調(diào)等職責(zé)。地方相關(guān)職能部門(mén)做好監(jiān)督管理的配合工作。在國(guó)家海洋公園管理立法中明確公眾參與相關(guān)規(guī)定，保護(hù)公民的合法權(quán)利和確保政策制定公開(kāi)透明；建立第三方評(píng)估制度，保障建設(shè)和管理的科學(xué)性和客觀性；科學(xué)運(yùn)用動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)手段，對(duì)公園進(jìn)行定期的生態(tài)監(jiān)測(cè)工作；嚴(yán)格控制旅游者的數(shù)量，減少對(duì)保護(hù)區(qū)產(chǎn)生的負(fù)面影響，并在此前提下積極開(kāi)發(fā)生態(tài)旅游；明確規(guī)定國(guó)家海洋公園主管部門(mén)、協(xié)同與配合部門(mén)和管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，以及當(dāng)?shù)鼐用窕驖O民以及其他海洋利用資源者的權(quán)利和義務(wù)。

(四)配套性規(guī)則

國(guó)家海洋公園基本立法確立后，需要制定具體的配套性規(guī)則和一系列技術(shù)性規(guī)范，并始終注重法律法規(guī)的可操作性。首先，針對(duì)《國(guó)家海洋公園條例》制定《國(guó)家海洋公園管理辦法》，對(duì)國(guó)家海洋公園管理的具體要求和規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，同時(shí)制定國(guó)家海洋公園總體規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、社區(qū)協(xié)調(diào)、海洋環(huán)保督查、評(píng)審條件、訪客管理等相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，和海洋自然資源調(diào)查評(píng)估、巡護(hù)管理、生物多樣性監(jiān)測(cè)等技術(shù)規(guī)程。為國(guó)家海洋公園的管理提供明確依據(jù)和具體指導(dǎo)。其次，在操作性方面，加強(qiáng)《國(guó)家海洋公園條例》的針對(duì)性和實(shí)踐性。系統(tǒng)嚴(yán)格的法規(guī)是規(guī)范管理的前提，然而簡(jiǎn)單劃一又極度嚴(yán)格的規(guī)則由于可操作性差和標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格反而難以實(shí)現(xiàn)。中國(guó)1994年的《自然保護(hù)區(qū)條例》對(duì)自然保護(hù)區(qū)實(shí)行最嚴(yán)格保護(hù)，但其中若干要求幾近嚴(yán)苛也不科學(xué)，甚至有“核心區(qū)嚴(yán)禁任何人進(jìn)入”的條文，結(jié)果在現(xiàn)實(shí)中幾成空文[15]。法律的生命力在于真正實(shí)施，國(guó)家海洋公園的立法應(yīng)以我國(guó)海洋生態(tài)系統(tǒng)及其保護(hù)為基礎(chǔ)，針對(duì)我國(guó)海洋公園的發(fā)展和管理中出現(xiàn)的問(wèn)題，制定具有操作性和可行性的法律法規(guī)。

五、結(jié)語(yǔ)

建成統(tǒng)一規(guī)范高效的中國(guó)特色國(guó)家公園體制是生態(tài)文明體制改革的主要任務(wù)之一。雖然目前的試點(diǎn)工作并不包括國(guó)家海洋公園，但其作為國(guó)家公園體制的一部分，是促進(jìn)海洋生態(tài)保護(hù)和海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展，推進(jìn)海洋生態(tài)文明建設(shè)的重要手段?！犊傮w方案》已經(jīng)為建設(shè)國(guó)家公園體制指明了方向，完善相關(guān)法律法規(guī)是實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的必由之路，但具體的路徑還需要進(jìn)一步探索。我國(guó)目前的法律法規(guī)中雖然并沒(méi)有使用國(guó)家海洋公園之名，但已經(jīng)有類(lèi)似國(guó)家海洋公園的法律規(guī)定和實(shí)踐。一方面，我國(guó)涉及海洋公園的現(xiàn)行法律法規(guī)中存在諸多不合理之處，國(guó)家級(jí)海洋公園的實(shí)踐也存在諸多問(wèn)題，需要對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行修訂和完善，同時(shí)對(duì)已設(shè)立的國(guó)家級(jí)海洋公園進(jìn)行整改；另一方面，需要制定新的國(guó)家海洋公園法律法規(guī)，進(jìn)而為國(guó)家海洋公園的建立和發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的法律保障。