劉 華 姚舜禹

內(nèi)容提要：《著作權(quán)法》修訂草案送審稿中將攝制權(quán)并入改編權(quán)的方案應(yīng)予取消。攝制權(quán)與改編權(quán)是兩種不同的演繹權(quán)，攝制權(quán)單列具有正當(dāng)性及必要性。將改編權(quán)的外延和內(nèi)涵擴(kuò)大，無法囊括攝制權(quán)的內(nèi)容和取代演繹權(quán)的地位，并不利于法律的科學(xué)化、體系化目標(biāo)。攝制權(quán)關(guān)涉編劇和利益相關(guān)者的利益堆積體，即使編劇權(quán)益保護(hù)與法律的體系化追求產(chǎn)生沖突，后者也應(yīng)讓位于編劇權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需求。

一、問題的提出

近年，隨著我國電影佳作不斷涌現(xiàn)、電影市場頻現(xiàn)票房奇跡、電影消費市場回歸，中國電影產(chǎn)業(yè)已進(jìn)入穩(wěn)定的工業(yè)化生產(chǎn)階段。電影的靈魂是劇本，優(yōu)秀的電影一定是以優(yōu)秀的劇本為前提，電影產(chǎn)業(yè)對優(yōu)秀劇本的市場需求呼喚著法律對編劇權(quán)益更有效的保護(hù)。而在電影產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展及加強(qiáng)編劇權(quán)益保護(hù)日益成為共識的背景下，立法中卻呈現(xiàn)出對編劇權(quán)益保護(hù)弱化的態(tài)勢。2014年國務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿（以下簡稱《著作權(quán)法》送審稿）中，刪去了修訂草案第二稿中尚保留的攝制權(quán)及“劇本授權(quán)許可”的規(guī)定，這一方案引發(fā)編劇群體的一致反對，也受到學(xué)界的關(guān)注。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第1款在第（十三）項和第（十四）項將攝制權(quán)和改編權(quán)分列規(guī)定，而在修訂草案送審稿中，第13條第3款第（八）項擴(kuò)大了改編權(quán)的內(nèi)涵與外延，將攝制權(quán)并入到了改編權(quán)之中，同時取消了原本單列的攝制權(quán)。①《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第13 條第3 款第（八）項：“改編權(quán)，即將作品改變成其他體裁和種類的新作品，或者將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，以及對計算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動的權(quán)利?！庇袑W(xué)者認(rèn)為此修改是對著作權(quán)法的體系化、科學(xué)化②參見馮曉青、羅嬌：《新法應(yīng)完善相關(guān)條款保護(hù)編劇著作權(quán)》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2013 年6 月14 日第10 版。，符合修法目標(biāo)；而編劇群體則表現(xiàn)出強(qiáng)烈的反對立場，認(rèn)為這是以犧牲核心權(quán)利的代價換取邊緣權(quán)利。③參見《編劇集體吐槽：〈著作權(quán)法（修訂草案送審稿）〉不如不改》，載http://www.ce.cn/culture/gd/201407/03/t20140703_3087132.shtml，最后訪問日期：2019 年6 月20 日。攝制權(quán)究竟在電影創(chuàng)作過程中扮演何種角色？將攝制權(quán)歸入改編權(quán)的做法是否合理？攝制權(quán)是否具有獨立存在的價值？在《著作權(quán)法》第三次修訂工作再次啟動的當(dāng)下，這些問題的探討正逢其時。

二、攝制權(quán)與改編權(quán)的立法現(xiàn)狀分析

（一）我國攝制權(quán)與改編權(quán)的現(xiàn)行法律規(guī)定

關(guān)于改編權(quán)?！吨鳈?quán)法》第10條第1款第（十四）項規(guī)定，改編權(quán)是指“改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利”，它是法律賦予著作權(quán)人控制他人以改編形式使用其作品的專有權(quán)利。改編需要在原作品的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行必要的改變并形成新作品。一般而言，改編作品的主要內(nèi)容與原作品大體相似，或者對原作品的主要情節(jié)、人物等進(jìn)行了更深入的挖掘，例如將一首敘事長詩改編為連環(huán)畫、將一首流行歌曲改編為協(xié)奏曲等，影視創(chuàng)作中將小說改編為電影或電視劇劇本自然涉及到改編權(quán)的授予，需要經(jīng)過原作品作者的授權(quán)并支付報酬。

關(guān)于攝制權(quán)?！吨鳈?quán)法》第10條第1款第（十三）項規(guī)定，攝制權(quán)是指“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利”。不同于改編權(quán)適用領(lǐng)域的廣泛，攝制權(quán)主要涉及影視創(chuàng)作中將劇本通過演繹（如表演）固定在膠片及其他載體上形成新的視聽作品這一環(huán)節(jié)的使用行為。原作品一般不能直接拍攝為電影，通常需要編劇將其改編為適合電影攝制的劇本；因此，電影并不是直接演繹自原作品，而是直接演繹于電影劇本，劇本成為原作與電影之間的連結(jié)點，劇本攝制權(quán)成為“影片的生命線”。④參見王興東：《劇本攝制權(quán)是影片的生命線》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2012 年10 月19 日第10 版。具體而言，在電影創(chuàng)作過程中，一般情況均由原作品作者授予改編權(quán)，編劇授予劇本攝制權(quán)；當(dāng)然，在編劇原創(chuàng)劇本拍攝而成的電影中，直接由編劇授予攝制權(quán)。

此外，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編纂的《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，“未經(jīng)許可將一部樂曲作為電影的音樂、未經(jīng)許可將美術(shù)或攝影作品攝入電影、電視等也構(gòu)成侵犯攝制權(quán)”⑤胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法制出版社2002 年版，第57-58 頁。，將上述類型的作品攝制入電影也屬于攝制權(quán)的規(guī)制范圍。因此，攝制權(quán)不限于劇本等文字作品，也不要求必須對攝制的內(nèi)容進(jìn)行改變，這與要求必須對原作品進(jìn)行內(nèi)容上必要改變的改編權(quán)明顯不同。

（二）攝制權(quán)與改編權(quán)溯源：演繹權(quán)

演繹權(quán)是一類專有權(quán)利的總稱?！八刂频氖菍ψ髌愤M(jìn)行演繹以及對由此形成的演繹作品進(jìn)行利用的行為”⑥王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第202 頁。，演繹權(quán)行使的結(jié)果是形成基于原作品基本表達(dá)并有所發(fā)展的新演繹作品。演繹權(quán)的主體是原作者，客體是原作品，內(nèi)容是對演繹行為的控制；也有人認(rèn)為演繹權(quán)的內(nèi)容不僅包括控制演繹行為，還包括控制演繹作品的利用。但從我國實踐中來看，原作者對演繹作品的利用一般沒有控制權(quán)，學(xué)理上也難以支持如此擴(kuò)大演繹權(quán)的控制范圍。在我國，演繹權(quán)僅是一種學(xué)理概念而不是一種法定權(quán)利，但《著作權(quán)法》分別規(guī)定了幾種具體演繹權(quán)以保護(hù)演繹者，改編權(quán)和攝制權(quán)都是演繹權(quán)的一種類型，演繹權(quán)還包括翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。⑦也即我國《著作權(quán)法》第10 條第1 款第（十三）項至第（十六）項的內(nèi)容。關(guān)于匯編權(quán)，許多學(xué)者都認(rèn)為其沒有繼續(xù)獨立存在的價值，草案送審稿也刪除了對匯編權(quán)的規(guī)定，本文贊同這一修改。演繹權(quán)在十九世紀(jì)的英國和美國逐漸發(fā)展形成⑧馮曉青：《演繹權(quán)之沿革及其理論思考》，載《山西師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007 年第3 期，第41 頁。，翻譯權(quán)是最早出現(xiàn)的演繹權(quán)，而后改編權(quán)、匯編權(quán)也先后得到承認(rèn)，隨著電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大，攝制權(quán)又從改編權(quán)中分立出來成為獨立的演繹權(quán)類型。

在演繹權(quán)的行使中，在原表達(dá)基礎(chǔ)上發(fā)展了新表達(dá)一般就被認(rèn)為是一次演繹行為。因而將原作改編為劇本是一個演繹行為，將劇本攝制為電影是另一個演繹行為，從原作到電影之間存在著兩個相互聯(lián)系而又相互獨立的演繹行為，電影是原作的再演繹作品。⑨就由原創(chuàng)劇本直接攝制而成的電影而言，電影是原作的直接演繹作品。

（三）國際公約與外國主要立法例之分析

1.主要國際公約

鑒于《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》《TRIPS協(xié)議》是最主要的幾部版權(quán)國際公約，而WCT第1條和《TRIPS協(xié)議》第9條都要求“各成員方應(yīng)遵守1971年《伯爾尼公約》第1條至第21條及其附件的規(guī)定”，因此本文僅分析《伯爾尼公約》1971年巴黎文本的相關(guān)條款。

《伯爾尼公約》第2條第3款規(guī)定了演繹權(quán)：“翻譯、改編、樂曲改編以及對文學(xué)或藝術(shù)作品的其他變動應(yīng)得到與原作同等的保護(hù)，但不得損害原作的版權(quán)。”同時在第12條簡要規(guī)定了改編權(quán)，認(rèn)為改編權(quán)是“授權(quán)對其作品進(jìn)行改編、音樂改編和其他變動的專有權(quán)利”。《伯爾尼公約》第14條對攝制權(quán)進(jìn)行了詳盡的規(guī)定?！豆s》規(guī)定文學(xué)藝術(shù)作品的作者有權(quán)授權(quán)他人以攝制電影的方式對作品進(jìn)行改編和復(fù)制，以及發(fā)行由改編和復(fù)制而形成的新作品——這包含了拍攝電影所牽涉的一系列行為，包括將原作改編為劇本，利用劇本進(jìn)行拍攝以及其他相關(guān)行為。我國法律規(guī)定則與公約不同，攝制權(quán)并未涉及為電影拍攝而進(jìn)行的改編和復(fù)制行為，其分別由改編權(quán)和復(fù)制權(quán)調(diào)整。公約主要站在電影拍攝行為整體的角度，認(rèn)為與電影拍攝相關(guān)的系列行為都受攝制權(quán)控制，而我國則更愿意將行為細(xì)分并分別賦權(quán)?！吨鳈?quán)法》修訂草案送審稿的修改不僅與國際公約明確主張和擴(kuò)張攝制權(quán)保護(hù)范圍的基本精神背離，也與我國細(xì)分行為后分別賦權(quán)的立法技術(shù)不符。

2.外國主要立法例

基于不同國情及立法技術(shù)，世界各國對演繹權(quán)、改編權(quán)和攝制權(quán)三者的規(guī)定不一。

《美國版權(quán)法》在第101條中將演繹作品定義為“根據(jù)一部或一部以上的已有作品創(chuàng)作完成的作品”，并在第106條第2款規(guī)定，版權(quán)所有人享有從事及允許他人從事“根據(jù)版權(quán)作品創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利”⑩See U.S.Copyright Act of 1976,chap.1,cl.101,cl.106.?！睹绹鏅?quán)法》主張“改寫、改變或改編”的行為都能形成演繹，對改編權(quán)和攝制權(quán)并未作太大區(qū)分，而是合并在演繹權(quán)之下，進(jìn)行較為統(tǒng)一的調(diào)整。

《英國版權(quán)法》未規(guī)定演繹權(quán)，僅在第21條規(guī)定了改編權(quán)，對“改編”的定義進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。?See CDPA1988,sec.1,cl.21.英國版權(quán)語境下的改編僅包括文字、戲劇、圖畫、音樂以及計算機(jī)程序和數(shù)據(jù)庫等作品，并未涉及有關(guān)電影攝制的問題。

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.122-1條規(guī)定作者的財產(chǎn)權(quán)利僅有表演權(quán)和復(fù)制權(quán)兩種?See French Intellectual Property law (Legislative section),chap.2,art.L.122-1.，但在第L.112-3條中卻規(guī)定“翻譯、改編、改動或整理智力作品的作者，在不損害作品著作權(quán)的情況下享有本法典的保護(hù)”，同時在第L.113-7條中規(guī)定“如無相反證明，以下所列被推定為合作完成視聽作品的作者：（1）劇本作者；（2）改編作者……視聽作品源自仍受保護(hù)的已有作品或劇本的，原作作者視為新作作者”。因此，盡管法國沒有明文規(guī)定演繹權(quán)，但也承認(rèn)了演繹者的權(quán)利，尤其在視聽作品中，甚至承認(rèn)原作者、編劇等都是視聽作品的合作作者。

《德國著作權(quán)法》則直接地承認(rèn)了演繹權(quán)，第3條認(rèn)定“改作”為著作的一種?See Germany Copyright Act,part.1,chap.2,sec.2.，第23條“改作和加工”即對演繹權(quán)的規(guī)定?See Germany Copyright Act,part.1,chap.3,sec.23.，另外還在第88條單獨地規(guī)定了“攝制電影權(quán)”。?See Germany Copyright Act,part.3,chap1,sec.88.德國未單獨規(guī)定改編權(quán)，但其“改作”的含義與改編有一定近似；電影攝制權(quán)不但在第23條中有所提及，還在第88條單獨規(guī)定，反映了德國對電影攝制權(quán)的重視。

《日本著作權(quán)法》第2條將“二次作品”定義為“通過翻譯、編曲、改編形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改編方法創(chuàng)作的作品”，近似于演繹作品?參見《日本著作權(quán)法》第2 條。，同時在第27條中明文規(guī)定了改編權(quán)，認(rèn)定改編的形式有“翻譯、編曲、改變形式、改成劇本、制作成電影或者其他改編形式”?參見《日本著作權(quán)法》第27 條。。可以說，日本的改編權(quán)實際上就是演繹權(quán)，其內(nèi)容較一般改編權(quán)更廣，包含了其他演繹權(quán)的內(nèi)容。

總的來說，各國對演繹權(quán)、改編權(quán)和攝制權(quán)三者的規(guī)定均不相同。有的明文規(guī)定演繹權(quán)，并在其下具體規(guī)定改編權(quán)、攝制權(quán)等內(nèi)容；有的僅規(guī)定改編權(quán)而未有演繹權(quán)存在，改編權(quán)包含了攝制權(quán)、翻譯權(quán)等其他類型的演繹權(quán)。有的對攝制權(quán)規(guī)定詳細(xì)，嚴(yán)格保護(hù)攝制者權(quán)利；有的則根本不涉及與電影攝制有關(guān)的問題?？梢?，對于演繹權(quán)、改編權(quán)和攝制權(quán)的規(guī)定，需要根據(jù)具體國情和立法技術(shù)進(jìn)行辨識，并沒有一套通行的做法。我國也應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實需求進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。

三、攝制權(quán)與改編權(quán)：基于內(nèi)涵及外延的探討

（一）攝制權(quán)是否需要保持單列

《著作權(quán)法》送審稿中，除了攝制權(quán)之外，還有一些著作權(quán)人身權(quán)和著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)亦被取消。它們或與其他著作權(quán)內(nèi)容存在一定的重合，或在實踐中存在的必要性不高，如修改權(quán)、匯編權(quán)等。攝制權(quán)是否屬于這種情況呢？

盡管在國際公約中，《伯爾尼公約》對攝制權(quán)是作為一個整體加以規(guī)定的，將影視作品創(chuàng)作中的攝制、改編乃至表演行為都納入攝制權(quán)的范圍?參見《伯爾尼公約》第14 條。，但我國的立法及實踐卻不盡相同。其一，在立法上，我國《著作權(quán)法》單列攝制權(quán)與改編權(quán)。改編權(quán)控制電影創(chuàng)作過程中的改編行為，攝制權(quán)控制將作品固定在載體上的行為，故攝制電影的整個過程中，相關(guān)權(quán)利人實際上需要行使改編權(quán)、攝制權(quán)兩個演繹權(quán)。?同注釋⑤，第57 頁?？梢姮F(xiàn)行法中，攝制權(quán)的獨立地位是確定的。其二，在實踐中，也形成了電影攝制過程中改編與攝制是兩種完全不同的行為之共識。全國政協(xié)委員、中國電影文學(xué)學(xué)會會長王興東認(rèn)為，二十多年的實踐中改編權(quán)與攝制權(quán)有重要區(qū)別：“中國作者已在實踐中將‘?dāng)z制權(quán)’和‘改編權(quán)’使用得非常清晰。……‘?dāng)z制權(quán)’是原創(chuàng)劇本作者（編?。┕芸赜耙曌髌返闹鳈?quán)；那么對于原創(chuàng)小說作者，制片者要購買小說版權(quán)的‘改編權(quán)’，還要請編劇來完成改編的劇本，然后與編劇簽訂劇本的‘?dāng)z制權(quán)’?！?賈娜：《編劇失去了什么——著作權(quán)法修改草案第三稿編劇權(quán)益缺失引爭議》，載《檢察日報》2013 年3 月8 日第5 版。因此，不管是立法的理論觀察還是業(yè)界的長期實踐，都將攝制權(quán)與改編權(quán)區(qū)分明確，攝制不是改編，攝制權(quán)有其獨立存在的正當(dāng)性。

攝制權(quán)在電影拍攝中極其重要，關(guān)系到電影創(chuàng)作的成敗，有其獨立存在的必要性。原作者將小說等原作品授予他人改編權(quán)后，除非合同另有約定，法律一般沒有賦予其控制改編內(nèi)容的權(quán)利。攝制權(quán)則不同，電影情節(jié)的發(fā)展需要根據(jù)劇本進(jìn)行，編劇作為專業(yè)人士需要對電影情節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格把控。如果攝制權(quán)不復(fù)存在而歸入了改編權(quán)，那么對于將劇本攝制使用行為的控制只能按照改編權(quán)的規(guī)則進(jìn)行，制片人、導(dǎo)演和演員等就有權(quán)隨意改變劇本的主題、情節(jié)內(nèi)容以及人物關(guān)系，這可能產(chǎn)生災(zāi)難性的后果。因而，《著作權(quán)法》送審稿發(fā)布后許多針對性的新聞采訪都特別提到，編劇不希望制片人、導(dǎo)演和演員等對劇本內(nèi)容做違背其意志的修改。一種普遍的觀點認(rèn)為，在版權(quán)的實現(xiàn)過程中，除了財產(chǎn)權(quán)之外，創(chuàng)作者還享有一種“道德權(quán)利”，旨在保護(hù)權(quán)利人作品內(nèi)化中的人格，而且在這種人格內(nèi)化對作品本身有著助益的情況下，創(chuàng)作者的道德利益尤其應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?See William Strauss,The Moral Right of the Author, The American Journal of Comparative Law,Vol.4,No.4 (Autumn,1955),pp.506-538.See Raymond Sarraute,Current Theory on the Moral Right of Authors and Artists under French Law, The American Journal of Comparative Law,Vol.16,No.4 (Autumn,1968),pp.465-486.；攝制權(quán)的存在是對編劇在電影攝制過程中道德利益的維護(hù)，同時也有利于電影創(chuàng)作的共同目標(biāo)，不能忽視甚至否認(rèn)攝制權(quán)存在的重要性。

攝制權(quán)的單列保證了編劇對劇本演繹的控制，確保了作為專業(yè)人士的編劇對攝制電影的情節(jié)內(nèi)容的基本把控，是編劇核心財產(chǎn)權(quán)和影片拍攝質(zhì)量的基本保障。本文認(rèn)為，如果不能以更合適的方式在這次《著作權(quán)法》修訂中對攝制權(quán)進(jìn)行安排，那就不要改變目前的規(guī)定，避免攝制權(quán)取消對已形成的利益分配格局和電影質(zhì)量的控制所帶來的可能危害。

（二）改編權(quán)內(nèi)涵及外延的擴(kuò)大能否涵蓋攝制權(quán)

《著作權(quán)法》送審稿中直接地擴(kuò)大了改編權(quán)的內(nèi)涵及外延，將其定義為“將作品改變成其他體裁和種類的新作品，或者將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，以及對計算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動的權(quán)利”。修法者在這里將攝制視為改編形式的一種，認(rèn)為這種并入涵蓋了對攝制權(quán)的保護(hù)。但需要注意的是，攝制權(quán)自改編權(quán)中獨立出來之后，便與改編權(quán)有著明顯的區(qū)別，即使對改編權(quán)進(jìn)行了擴(kuò)張，二者在內(nèi)涵和外延上仍存在一定差異。

首先，攝制權(quán)與改編權(quán)?本節(jié)的改編權(quán)均指修訂草案送審稿中含義擴(kuò)張后的改編權(quán)。的內(nèi)涵并不相同。攝制權(quán)行使的結(jié)果是將劇本拍攝為電影，電影內(nèi)容需要與劇本存在一致性，編劇對劇本及電影情節(jié)的大致發(fā)展有一定的控制權(quán)；而改編作品則不需要與原作具有一致性，可以反向改編或僅根據(jù)原作片段進(jìn)行改編，原作者對改編的內(nèi)容一般沒有控制權(quán)。例如，《流浪地球》電影劇本僅根據(jù)同名原著中的一句話進(jìn)行改編，將原著里僅十幾個字的內(nèi)容擴(kuò)充為幾十萬字的劇本，而《流浪地球》電影情節(jié)則與劇本則存在高度一致性。

其次，在外延上二者也存在差異。前文已經(jīng)提到，將樂曲、攝影或美術(shù)作品不加改動地攝入電影屬于攝制權(quán)調(diào)整的范圍，而改編權(quán)中“將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品”的要求則限制了其對此種無改動攝制行為的規(guī)制。具體來說，改編權(quán)的要求是“制作”，而攝制權(quán)的要求是“固定”；制作具有改變或變動的內(nèi)涵，這也與改編權(quán)定義中“改變?yōu)槠渌伦髌贰薄坝嬎銠C(jī)指令的增刪改”或者“其他變動”相適應(yīng)，而固定則是“攝制在一定介質(zhì)上”之意，并沒有改變或變動的要求；因而制作一定構(gòu)成對制作內(nèi)容的固定，而固定則不一定對固定內(nèi)容進(jìn)行了制作。很明顯，固定的含義要廣于制作，這代表著在視聽作品的適用中，攝制權(quán)的外延要大于改編權(quán)。

因此，盡管《著作權(quán)法》送審稿中對改編權(quán)的內(nèi)涵及外延都有所擴(kuò)大，但其仍然不能涵蓋攝制權(quán)的內(nèi)容，那些新改編權(quán)無法規(guī)制的舊攝制權(quán)內(nèi)容會成為立法新增的空白，這會與修法的體系化、科學(xué)化目標(biāo)漸行漸遠(yuǎn)。

（三）能否以改編權(quán)取代演繹權(quán)

《著作權(quán)法》送審稿似乎有意學(xué)習(xí)日本的做法，即由改編權(quán)取代演繹權(quán)事實上的地位，統(tǒng)領(lǐng)攝制權(quán)等其他演繹權(quán)利。然而，為什么不直接引入演繹權(quán)的概念，而要舍近求遠(yuǎn)地使用改編權(quán)這一演繹權(quán)的部分內(nèi)容作為載體呢？即使內(nèi)涵和外延均得到了擴(kuò)大，送審稿中的改編權(quán)仍然不能等同于演繹權(quán)，利用其去統(tǒng)領(lǐng)其他具體演繹權(quán)實在過于勉強(qiáng)。

首先，“改編”一詞意蘊較為狹窄，從語義學(xué)上來看，難以包含所有演繹行為。主要外國立法例中，美國選用了“演繹（derivative）”的稱謂?See U.S.Copyright Act of 1976,chap.1,cl.106.，將所有“改寫、改變或改編”的情形都視為演繹。日本則沒有使用“演繹”稱謂，使用了“翻案”（其意蘊要大于改編）一詞?《日本著作権法》第27 條：“著作者は、その著作物を翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は腳色し、映畫化し、その他翻案する権利を?qū)熡肖工搿！保瑢⒎g、攝制等規(guī)定為改編行為的一種，從而將翻譯權(quán)和攝制權(quán)都規(guī)定到了改編權(quán)之下。我國臺灣地區(qū)參考德國使用了“改作”一詞，即以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著另為創(chuàng)作。?參見我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第3 條。本次草案送審稿修改或許受到了這些立法例的影響，但改編權(quán)不管是從字面含義、立法定義還是實踐理解上來看，都與美國、日本、德國以及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)用語有較大區(qū)別，還需要更仔細(xì)的斟酌。就中文釋義而言，“演繹”和“改編”存在明顯區(qū)別，“演”是演化，“繹”是詮釋，演繹有“變化中的延續(xù)”之義，由原作品發(fā)展演化出新作品都可以稱之為“演繹”；而僅從文義上看，改編的“編”則將其行為對象限制在了文字、音樂、戲劇等作品之上，演繹的內(nèi)涵及外延明顯要大于改編。相比較而言，英文單詞“derivative”，日文詞語“翻案”以及德國、我國臺灣地區(qū)用語“改作”的含義明顯更為寬泛。如果要以改編權(quán)替代演繹權(quán)，勢必不能繼續(xù)使用“改編”這一意蘊較為狹窄的用語。

其次，翻譯權(quán)作為一種重要的演繹權(quán)類型未被囊括到改編權(quán)之中。美國、日本、德國和我國臺灣地區(qū)的法律都將翻譯權(quán)納入了演繹權(quán)或者改編權(quán)之下；而《著作權(quán)法》送審稿中改編權(quán)卻僅涵蓋了攝制權(quán)，仍保留了翻譯權(quán)的單列。若要確立一個大的“改編權(quán)”概念以取代演繹權(quán)，翻譯權(quán)實在是不能缺少于中的——翻譯和攝制都屬演繹行為，僅納入攝制權(quán)的行為令人費解，要么將翻譯權(quán)一起囊括進(jìn)去，要么就保留攝制權(quán)。

因此，如果修法者有意將改編權(quán)擴(kuò)大并涵蓋所有演繹行為，需要修改改編權(quán)的稱謂和定義，并且將翻譯權(quán)囊括在內(nèi)；《著作權(quán)法》送審稿中的改編權(quán)并不完善，無法取代演繹權(quán)。

本文認(rèn)為，強(qiáng)行擴(kuò)大改編權(quán)的內(nèi)涵、外延，修改其稱謂、定義，不如直接在著作權(quán)法中引入演繹權(quán)的概念，這既可避免學(xué)理上的爭論，也不存在法律難以理解適用的問題，有利于法律的體系化、科學(xué)化。

四、攝制權(quán)應(yīng)當(dāng)留存：基于價值法學(xué)的研判

中國電影的劇本投資一般僅占總投資的6%～8%，而國外這個比例一般為10%～20%?參見倪學(xué)禮：《振興電視劇始自善待編劇——從寫電視劇〈有淚盡情流〉說開去》，載《現(xiàn)代傳播》2005 年第3 期，第67-68 頁。，也就是說，同等條件下國內(nèi)編劇得到的報酬不到國外編劇的一半；即使在編劇待遇如此低下的情況下，編劇的獲酬權(quán)和其他權(quán)益也常常難以得到充足保護(hù)。2007年底，美國編劇群體舉行了一次為時100天的大罷工，罷工期間美國娛樂業(yè)受到嚴(yán)重影響，最終資方妥協(xié)，編劇待遇大大提高；我國編劇群體緊隨其后，在2008年2月24日舉行了中國編劇維權(quán)大會，起草并簽訂了《編劇自律公約》和《維權(quán)聲明》，但相較于美國以罷工作斗爭的維權(quán)運動，這個行業(yè)內(nèi)部會議未能得到外界反饋，編劇維權(quán)大會最終收效甚微。我國編劇待遇低下，權(quán)利難以得到切實保障的情況已經(jīng)持續(xù)多年，編劇群體的利益幾乎一直處于被忽視的狀態(tài)；將攝制權(quán)并入改編權(quán)，將會使本就艱難的編劇群體利益保護(hù)現(xiàn)狀雪上加霜。

本次修法反映了立法者完善法律的體系化目標(biāo)與編劇群體現(xiàn)實利益保護(hù)要求的沖突，根據(jù)價值法學(xué)進(jìn)行分析，從利益堆積的對比、利益沖突時的價值衡量及解決原則等方面來看，法律修訂應(yīng)當(dāng)讓位于編劇權(quán)益保護(hù)，攝制權(quán)應(yīng)當(dāng)留存。

（一）利益堆積：取消攝制權(quán)不僅侵害編劇利益也損害相關(guān)者利益

根據(jù)海因里?！ず悸摹澳康恼摗?guī)范的利益衡量”學(xué)說，不同利益具有不同的“強(qiáng)度”（St?rke）和“分量”（Gewicht），背后體現(xiàn)著不同的價值關(guān)系（Wertverh?ltnis）27Heinrich Hubmann,Grunds tze der Interessenabw gung,in Archiv für civilistische Praxis ( AcP),Bd.155,Heft 2,1956,SS.93-97，轉(zhuǎn)引自舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學(xué)的理論面貌》，載《中外法學(xué)》2018 年第4 期，第133 頁。，因而利益是可以量化的。通常而言，利益并不與其他利益分離而總是形成利益的堆積體，侵害某種利益的同時也往往損害其他利益，因而在進(jìn)行利益衡量時必須考慮到所有受到損害的權(quán)益和價值；法律規(guī)范所保護(hù)的也往往不是單個孤立的價值，而是價值的堆積體。28參見舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學(xué)的理論面貌》，載《中外法學(xué)》2018 年第4 期，第128-156 頁。

攝制權(quán)同樣如此，攝制權(quán)保護(hù)的并不只是單純對劇本進(jìn)行攝制的利益，而是有關(guān)攝制的一系列利益的堆積體?！恫疇柲峁s》將攝制權(quán)保護(hù)內(nèi)容規(guī)定為與電影攝制有關(guān)的一系列行為。我國雖然僅規(guī)定了狹義的攝制權(quán)，但權(quán)利行使所涉及的也不僅僅是編劇的利益，還包括制片人、導(dǎo)演、演員甚至電影傳播者等相關(guān)者的利益。

取消攝制權(quán)將其歸入改編權(quán)的修法舉措會損害這一利益堆積體，不僅使編劇群體受損，也使利益相關(guān)者受損。編劇享有的究竟是攝制權(quán)還是改編權(quán)的判斷，對電影創(chuàng)作的成敗影響重大。若編劇享有攝制權(quán)，在電影拍攝過程中，編劇享有直接對劇本劇情體現(xiàn)在影片中的實際控制之主動權(quán)，要進(jìn)行劇情上的修改需要經(jīng)過編劇同意或參與；修改過程中，編劇作為專業(yè)人士能夠把握劇情大體走向，使電影不偏離主題，最終成品的電影至少在情節(jié)發(fā)展上不會存在太大的問題。而若是將攝制權(quán)歸入改編權(quán)，編劇享有改編權(quán)，制片人、導(dǎo)演甚至演員理論上都有權(quán)不經(jīng)編劇同意而對劇本進(jìn)行修改；他們或許都有自己的理解，但大多缺乏編劇那樣把控劇情走向的能力，最終的成品質(zhì)量也就可想而知。電影質(zhì)量會對電影票房造成直接的負(fù)面影響，進(jìn)而損害制片方的利益，同時也會影響導(dǎo)演以及演員們的職業(yè)聲譽(yù)乃至收入。

總之，取消攝制權(quán)，模糊了編劇對劇本攝制為電影時的控制權(quán)利，增加了由此對電影質(zhì)量造成負(fù)面影響的幾率，進(jìn)而增加了損害相關(guān)者利益的可能。

（二）利益沖突：法律體系化的價值目標(biāo)應(yīng)讓位于編劇權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需求

“利益是權(quán)利的核心，法律是權(quán)利的外殼，權(quán)利的概念是以法律上對利益之確保為基礎(chǔ)，權(quán)利是法律上所保護(hù)之利益”29吳從周著：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)——探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011 年版，第11 頁。，法律正是利益衡量的結(jié)果。是否取消攝制權(quán)而將其歸入改編權(quán)的爭議，實質(zhì)上代表著編劇群體的權(quán)益保護(hù)與法律的體系化目標(biāo)這兩種利益之間的沖突。在利益發(fā)生沖突時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價值衡量，尋找利益沖突解決的辦法，通過對這兩方面的理性分析，法律體系化的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)讓位于編劇權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需要。

首先，編劇權(quán)益保護(hù)的利益保護(hù)順位高于法律體系化的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮。利益切近性原則作為民法上的一個通行原則影響著立法者的價值判斷。根據(jù)利益切近性原則，若利益過于遙遠(yuǎn)，則制定法不必對其進(jìn)行保護(hù)；迫切需要保護(hù)的利益，相較于相對遙遠(yuǎn)的利益更為切近，其保護(hù)順位應(yīng)當(dāng)處于更加優(yōu)先的位置，不應(yīng)為了低順位的利益而損害高順位的利益。

目前，我國編劇群體待遇相對低下，編劇群體的權(quán)益保護(hù)問題迫在眉睫。攝制權(quán)是編劇的核心著作財產(chǎn)權(quán)，有效保護(hù)攝制權(quán)是激勵編劇創(chuàng)作、促進(jìn)我國電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。同時，盡管本文并不認(rèn)為將攝制權(quán)歸入改編權(quán)是符合法律體系化、科學(xué)化的做法，但即使此修法舉措真能使法律向體系化、科學(xué)化目標(biāo)趨近，這種做法也是不合理和不經(jīng)濟(jì)的。取消攝制權(quán)而將其納入改編權(quán)的修法需求并不迫切，相較于編劇群體的權(quán)益保護(hù)，明顯處于較低的順位。第一，盡管此次《著作權(quán)法》的修法需求較為迫切，但最迫切的問題并不是對攝制權(quán)等傳統(tǒng)著作權(quán)的體系化整理，本次修法亟待對數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)傳播等帶來的一系列新問題以及著作權(quán)運營、管理等現(xiàn)實問題作出回應(yīng)；而攝制權(quán)作為一種傳統(tǒng)的著作財產(chǎn)權(quán)，并且良好地運行，對其的修訂并不是一個迫切需要解決的問題。第二，現(xiàn)實中我們能看到的是對編劇權(quán)利保護(hù)強(qiáng)化的呼吁，而很少有人提出攝制權(quán)規(guī)定的不合理。如果說一種權(quán)利被廣泛地討論進(jìn)而影響到學(xué)界以及立法界，我們可以說這種權(quán)利的修法需求是迫切的；但是在本次《著作權(quán)法》送審稿公布之前很少有人對攝制權(quán)進(jìn)行專門的研究和批判，草案公布之后也僅有少數(shù)學(xué)者表達(dá)對此修法建議的贊同——甚至其贊同也多是基于“法律的體系化、科學(xué)化”目標(biāo)，而不是從對攝制權(quán)根本否定與批判的角度出發(fā)?；蛟S立法者和學(xué)者們認(rèn)為攝制權(quán)是一個無須單列的權(quán)利，但是對于編劇而言，攝制權(quán)乃是他們的核心權(quán)利，文本上的消失折射出立法者對其核心利益的輕視，攝制權(quán)并沒有被時代所淘汰，依然在相關(guān)領(lǐng)域發(fā)揮著舉足輕重的作用。因此，將所謂法律體系化目標(biāo)的利益保護(hù)順位置身于編劇的現(xiàn)實迫切需求之前，以低順位利益取代高順位利益，以遙遠(yuǎn)的價值目標(biāo)取代切近的現(xiàn)實目標(biāo)是不可取的。

其次，當(dāng)編劇權(quán)益保護(hù)與法律的體系化目標(biāo)發(fā)生沖突時，根據(jù)利益沖突解決的原則，法律體系化的價值目標(biāo)應(yīng)讓位于編劇權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需求。海因里?！ず悸凇澳康恼摗?guī)范的利益衡量”的分析方法，提出了一系列利益沖突解決的原則，包括避讓原則、平衡原則、最佳顧及手段原則和補(bǔ)償原則30Heinrich Hubmann,Grunds tze der Interessenabw gung,SS,123-129，轉(zhuǎn)引自舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學(xué)的理論面貌》，載《中外法學(xué)》2018 年第 4 期，第137 頁。，當(dāng)利益發(fā)生沖突，需要根據(jù)這些解決原則在不同情況下采取不同解決辦法。編劇權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需求與法律體系化的價值目標(biāo)之間的沖突應(yīng)當(dāng)采用避讓原則來解決，具體而言，法律體系化的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)避讓。根據(jù)避讓原則，如果多個利益發(fā)生沖突，它們當(dāng)中的一個應(yīng)當(dāng)選擇另一條達(dá)到其目標(biāo)的道路；而僅有某種利益具有避讓可能性時，其才負(fù)有選擇另一條道路的責(zé)任31Heinrich Hubmann,Grunds tze der Interessenabw gung,SS,123-125，轉(zhuǎn)引自舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學(xué)的理論面貌》，載《中外法學(xué)》2018 年第 4 期，第137 頁?！蠢鏇_突中有避讓可能性的一方應(yīng)當(dāng)選擇另一條道路，避讓于不可避讓的一方。鑒于編劇權(quán)益保護(hù)的艱難現(xiàn)狀，取消攝制權(quán)而將其并入改編權(quán)之中，無疑會使編劇的艱難處境雪上加霜，是不可避讓的一方；而法律體系化的價值目標(biāo)則完全屬于可以避讓的一方，《著作權(quán)法》送審稿本就意在向社會征求意見，是可以并且應(yīng)當(dāng)聽取公眾意見進(jìn)行相應(yīng)修改的。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，修法一方應(yīng)當(dāng)避讓，留存攝制權(quán)的規(guī)定，避免對編劇根本權(quán)利的侵害。

僅在權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需求與法律體系化的價值目標(biāo)二者之間不存在避讓也不存在平衡32平衡原則是指嘗試通過平衡的方式解決利益沖突，即使利益雙方按比例受到一定的限制并同時得到滿足。之可能性時，才需采用最佳顧及手段原則，占優(yōu)勢地位的利益可以按照較少犧牲的方式來實現(xiàn)；而目前二者之間并未發(fā)生這種不可避讓與平衡的沖突，因而無須采用最佳顧及手段原則。根據(jù)最佳顧及手段原則，為了較高的利益，評價較低的利益可以被阻礙、被侵犯或者被消除；當(dāng)然，阻礙和侵犯必須限于最小可能，必須選擇最佳顧及手段、最小之惡，不得侵犯超出必要限度的更多利益，造成的損害不得超出收益的比例33Heinrich Hubmann,Grunds tze der Interessenabw gung,SS,127-129，轉(zhuǎn)引自舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學(xué)的理論面貌》，載《中外法學(xué)》2018 年第 4 期，第137 頁。。這種情況發(fā)生在攝制權(quán)的存在不再符合社會實際，《著作權(quán)法》中攝制權(quán)條款的修訂已經(jīng)成為社會共識，因此必須對其進(jìn)行相應(yīng)的修改之時。此時，編劇基本權(quán)益和法律體系化的社會公共利益已經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重沖突，且沒有避讓和平衡的辦法。那么，為了具有更高優(yōu)先級的社會公共利益，可以犧牲掉編劇群體的部分利益，對攝制權(quán)進(jìn)行修訂，實現(xiàn)法律的體系化、科學(xué)化，這也符合價值位階的規(guī)定；但基于補(bǔ)償原則，應(yīng)當(dāng)在新修訂的法律中對編劇群體的相應(yīng)利益進(jìn)行安排，減少其權(quán)利減損所帶來的損害。

總而言之，根據(jù)價值法學(xué)進(jìn)行研判，攝制權(quán)代表著編劇群體以及相關(guān)者的利益堆積體，具有較高的法律保護(hù)順位，法律體系化的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)讓位于編劇權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實需要。目前，尚無將攝制權(quán)歸入改編權(quán)的理論和現(xiàn)實條件，應(yīng)當(dāng)留存攝制權(quán)的規(guī)定，以實現(xiàn)對編劇權(quán)益的切實保護(hù)。

結(jié)語

我國電影產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展呼喚更有力量的編劇創(chuàng)作激勵，《著作權(quán)法》的修訂應(yīng)更有利于回饋創(chuàng)作、更有利于促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。攝制權(quán)是編劇群體核心權(quán)益保護(hù)的倚仗?！吨鳈?quán)法》送審稿取消攝制權(quán)并將其并入改編權(quán)的修訂方案，背離著作權(quán)法律精神及文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的社會需求。理論與實踐均已證明了攝制權(quán)在我國存在的正當(dāng)性與必要性，《著作權(quán)法》的第三次修訂中，攝制權(quán)的存廢及抉擇考驗著立法者的智慧。