□ 杭州市規(guī)劃和自然資源局余杭分局 朱 立

自然資源主管部門在對(duì)土地礦產(chǎn)資源違法案件的查處中，經(jīng)常遇到觸犯刑法需移送司法機(jī)關(guān)的情形。對(duì)此，《行政處罰法》第七條規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”，第三十八條規(guī)定“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)”。根據(jù)上述規(guī)定，涉嫌犯罪案件移送司法機(jī)關(guān)是必須的，但對(duì)于行政機(jī)關(guān)是否必須作出行政處罰以及何時(shí)作出，行政處罰法并未明確，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形而定。

一、上位法依據(jù)

《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)務(wù)院法制辦等部門〈關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見〉的通知》（中辦發(fā)〔2011〕8號(hào)）中明確“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)移交案件的全部材料，同時(shí)將案件移送書及有關(guān)材料目錄抄送人民檢察院。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在移送案件時(shí)已經(jīng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)將行政處罰決定書一并抄送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院；未作出行政處罰決定的，原則上應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再?zèng)Q定是否給予行政處罰”。

根據(jù)文件精神，如果移送前未作出行政處罰決定，原則上只有在司法機(jī)關(guān)決定不追究刑事責(zé)任之后，才能給予行政處罰。也就是說，如司法機(jī)關(guān)決定追究刑事責(zé)任，原則上行政機(jī)關(guān)就不能再給予行政處罰。

二、移送后無需作出行政處罰的情形

中辦發(fā)〔2011〕8號(hào)文已經(jīng)明確，原則上只有三種情況下才能決定是否給予行政處罰。從法理上看，刑法懲罰是對(duì)違法行為最重的懲罰。如違法行為已得到刑法懲罰，那么行政法中的同類型處罰就沒有必要再作出。比如罰金、罰款、沒收違法所得等等，應(yīng)視作與刑罰中的“罰金”是同類型處罰條款。如已被司法機(jī)關(guān)判刑并處罰金，那么原則上行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再作出財(cái)產(chǎn)類的行政處罰，否則有違中辦文件精神。

典型類型是盜挖礦產(chǎn)資源類，《礦產(chǎn)資源法》第三十九條設(shè)定的罰則是“責(zé)令停止開采，賠償損失，沒收采出的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款”，基本都是財(cái)產(chǎn)類懲罰。因此，對(duì)于盜挖礦產(chǎn)資源類犯罪案件，如刑罰已經(jīng)處以了相當(dāng)?shù)牧P金，則無需再作出行政處罰。

三、移送后仍需作出行政處罰的情形

刑罰雖然是法理上最重的懲罰，但刑罰種類卻有其局限性。典型類型是破壞土地資源類，比如破壞基本農(nóng)田達(dá)到5畝，對(duì)此刑法第三百四十二條規(guī)定的刑事責(zé)任是“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，但是對(duì)于被破壞的基本農(nóng)田，刑法并沒有規(guī)定要責(zé)令恢復(fù)原狀。如不作出相應(yīng)行政處罰，則土地違法狀態(tài)不能得到消除，顯然不合理。因此，對(duì)于此類案件，如違法狀態(tài)沒有整改到位，則行政機(jī)關(guān)依然有必要根據(jù)《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第三十三條作出“責(zé)令改正，恢復(fù)原種植條件”的行政處罰，以便讓被破壞的基本農(nóng)田能夠恢復(fù)原狀。

在處罰程序上，為了讓土地違法狀態(tài)及時(shí)得到整改，理想情況是在移送司法機(jī)關(guān)之前先作出行政處罰決定。如果在移送司法機(jī)關(guān)時(shí)尚未作出行政處罰決定，則作出的行政處罰中不宜出現(xiàn)“罰款”等財(cái)產(chǎn)類罰則。因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)判例，對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)處罰的刑事程序優(yōu)于行政程序，若在司法機(jī)關(guān)受理案件后、作出刑事判決前，行政機(jī)關(guān)作出關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的罰則，則會(huì)構(gòu)成程序違法；若在司法機(jī)關(guān)作出包含罰金的刑事判決后，行政機(jī)關(guān)作出關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的罰則，則違反中辦發(fā)〔2011〕8號(hào)文件精神。