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［案情］2017年4月，徐某到某地做回收廢鈀碳生意時認(rèn)識了楊某，楊某自稱有同學(xué)在甲藥廠負(fù)責(zé)此項工作。徐某欲通過楊某向該藥廠購買廢鈀碳，并送給楊某5萬元讓其打點(diǎn)。雙方還約定，生意做成，5萬元?dú)w楊某；生意不成，則5萬元全部退還。至案發(fā)前，楊某未能幫助徐某做成業(yè)務(wù)，該5萬元被楊某用于尋找生意時請客、吃飯及自己其他花銷。徐某催要但案發(fā)前仍未歸還。徐某報案后，楊某退還了5萬元。經(jīng)查，楊某并無同學(xué)在甲藥廠工作，但楊某與徐某多次至其他藥廠聯(lián)系業(yè)務(wù)。

關(guān)于本案處理存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，楊某虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取5萬元，直至案發(fā)未歸還，其行為構(gòu)成詐騙罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某雖在客觀上實施了欺詐行為，但其亦有積極履約行為，雙方還存在生意不成則全額退款的約定。在徐某報案前，楊某雖未退款，但本案因被害人報案而中斷，被害人是否遭受財產(chǎn)損失尚不明確，認(rèn)定楊某構(gòu)成詐騙罪的事實不清、證據(jù)不足。

［速解］筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，本案被害人尚未遭受實際財產(chǎn)損失。行為人取得財產(chǎn)不意味著被害人必然遭受財產(chǎn)損失。詐騙犯罪中，兩種情形下可以認(rèn)定被害人遭受財產(chǎn)損失：一是被害人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，并免除了行為人的財物返還義務(wù)；二是被害人雖未免除行為人的財物返還義務(wù)，但行為人采取逃匿等方式逃避財物返還義務(wù)，或者將取得的財物用于揮霍、違法犯罪活動，導(dǎo)致無法履行財物返還義務(wù)。本案中，楊某和徐某已約定如果生意不成，5萬元全部返還。該約定意味著徐某未免除楊某的財物返還義務(wù)，事實上在案發(fā)前，徐某已要求楊某返還5萬元。同時，楊某不存在逃匿、將錢款用于違法犯罪活動等情形，也未拒絕還款；相反，楊某正依約定尋找生意，也將部分錢款用于請客吃飯等。故在案發(fā)前，徐某是否遭受財產(chǎn)的實際損失并不明確。

其次，本案行為人是否具有非法占有目的仍不明確。僅因行為人使用欺騙手段取得財物，不能直接認(rèn)定其具有非法占有目的。例如，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定，行為人使用詐騙方法非法集資，還需要具有八種情形之一，才可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。再如，騙取貸款罪中的行為人亦系采取欺騙手段取得貸款，但不能憑此直接認(rèn)定為具有非法占有目的，否則就混淆了貸款詐騙罪與騙取貸款罪。而是否具有非法占有目的，也是區(qū)分民事欺詐與詐騙罪的關(guān)鍵。本案中，楊某雖采用欺詐手段獲取被害人財物，但其一直在幫助徐某聯(lián)系業(yè)務(wù)。如果徐某未報案，本案可能會出現(xiàn)三種情形：一是介紹生意成功，徐某依約定免除財物返還義務(wù)，5萬元?dú)w楊某所有；二是介紹生意未成功，楊某依承諾返還5萬元；三是介紹生意未成功，楊某逃避財物返還義務(wù)或因揮霍等原因無法返還財物。僅在第三種情形下，可以認(rèn)定楊某具有非法占有目的。然而，現(xiàn)有情況下無法排除其他兩種可能性。徐某在案發(fā)前提出還錢要求時，楊某沒有逃匿、也沒有不愿還錢的意思表示。雖然楊某在報案前未能歸還該錢款，但并不能就此推定楊拒不返還、不愿返還。

綜上，刑事案件的審查要嚴(yán)格界定刑民界限，既不能將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作詐騙犯罪處理，又要防止放縱犯罪。判斷涉案行為是引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛的詐騙行為，還是單純的經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)證據(jù)來認(rèn)定。對于審查發(fā)現(xiàn)缺乏構(gòu)成要件符合性的行為，都不能適用刑法定罪處罰。本案中，由于行為尚未實行終結(jié)，現(xiàn)有證據(jù)僅能證實楊某實施欺詐行為并獲得財物，不能據(jù)此推定其必然會給對方造成財產(chǎn)損失，也不能推定其具有非法占有目的。本案對楊某作存疑不起訴處理更為適宜。