● 史成建 /文

學者對虛假訴訟的解釋，主要集中于：虛假訴訟是否以串通為要件；虛假仲裁、公證是否屬于虛假訴訟范圍。本文認為，虛假訴訟為當事人之間惡意串通或單方欺詐，以虛假的民事爭議提起和進行民事訴訟活動，妨害司法秩序，以騙取有利于己的生效裁判和不當利益，損害他人或公共利益的行為。

一、虛假訴訟的成因分析

（一）法律規(guī)制不完善

重實體權(quán)利救濟，忽視司法秩序?！睹袷略V訟法》中僅僅把虛假訴訟作為一種妨害民事訴訟行為類型在強制措施章節(jié)予以列明。虛假訴訟最顯著特征是該虛假訴訟者的行為破壞了正常運行的民事訴訟秩序。因此，對上述行為采取強制措施的價值在于排除程序上的障礙，讓訴訟程序能有效的進行，維護司法制度有序、正常運行。強制措施第一要務是保障民事訴訟正常秩序的穩(wěn)定，而不是首先解決當事人的民事權(quán)利。因此，只要行為人實施了虛假訴訟的行為，無論他人民事權(quán)利是否被實際侵害，亦或是否實際造成損害，司法機關(guān)都應立即采取強制措施，排除程序進行的障礙，維護司法秩序。［1］

司法認定難。因法律規(guī)制以保護民事權(quán)利為核心，而實務中若將民事權(quán)利受到實際侵害作為引入司法救濟措施的必要條件，將會導致在制度上人為設置了比較高的認定虛假訴訟的標準與成本，也嚴重阻止司法程序形態(tài)及時修復。因此，僅在確定行為人的虛假行為確確實實導致了他人民事權(quán)利受到侵害時，司法機關(guān)才會主動介入或干涉。若無第三人通過法律賦予的救濟途徑向基層法院主張民事權(quán)利或申請檢察機關(guān)進行法律監(jiān)督的情況下，基層法院的審判人員以職權(quán)調(diào)查虛假訴訟事實的成本與難度相當高。隨著各地法院員額制落實到位，更加劇了案多人少的矛盾，法院很難積極主動作為。

（二） 調(diào)解制度異化

民事調(diào)解中，法官一方面要尊重當事人意思自治，另一方面又要查清楚案件事實，而實踐中當事人意思自治與案件事實審查必然會存在或多或少無法印證之處，肯定會顧此失彼。民事調(diào)解本身蘊含了對某些事實認定上存在界限不清楚，責任含糊不究，雙方自愿處置，最終致息訴。再者，法院系統(tǒng)自上而下內(nèi)部一直秉持堅持調(diào)判結(jié)合、調(diào)解優(yōu)先的理念，用調(diào)解化解糾紛往往結(jié)案效率高、信訪風險小，再加上“調(diào)解率”這一硬性指標的驅(qū)使下，調(diào)解就成了審判人員首選解決方式。正因上述情形，審判人員對案件事實與合法性審查無法給予足夠關(guān)注、重視，致使無法對案件的客觀性深入了解。調(diào)解的上述固有缺陷便為虛假訴訟者提供了可乘之機。

（三） 違法成本低

經(jīng)濟人決定自己行為的依據(jù)就是成本與收益辯證關(guān)系，如果做一件事的收益大于成本，人們就會義無反顧，甚至漠視可能面臨的風險；反之，如果做一件事的成本大于收益，人們往往就不會再去想，更不會采取行動。［2］在法律現(xiàn)象中引入經(jīng)濟學分析方式，更有助于理清之間的關(guān)系。虛假訴訟都是精心安排，甚至時有法律專業(yè)人士參與設計，案發(fā)的可能性也降為較低。倘若虛假訴訟被識破，法院更多的對行為人處以罰款、拘留等司法措施，對于受害的第三人能否對虛假訴訟造成的侵權(quán)提起民事賠償之訴等均無明確規(guī)定。即使在虛假訴訟入罪的情況下，行為人被公安機關(guān)刑事立案的也屈指可數(shù)。

二、虛假訴訟檢察監(jiān)督實務中的困境

（一） 制度機制缺乏導致“發(fā)現(xiàn)難”

因虛假訴訟的合謀性是其不易案發(fā)的重要原因。虛假訴訟發(fā)現(xiàn)難已經(jīng)成為制約虛假訴訟檢察監(jiān)督工作的“瓶頸”。一是從基層院辦理的虛假訴訟案件線索來源來看，虛假訴訟的案發(fā)主要依靠受損害的第三人向檢察機關(guān)舉報控告，但是對于損害國家利益和社會公共利益的虛假訴訟案件，因為缺乏舉報控告主體而導致發(fā)現(xiàn)難。二是破解發(fā)現(xiàn)難，各地各部門公檢法等多單位、多部門也會簽了相關(guān)文件，建立了虛假訴訟線索移送機制，但目前這種平臺機制僅僅停留于書面，移送案件線索寥寥無幾，這些發(fā)現(xiàn)機制的形式化也是目前虛假訴訟發(fā)現(xiàn)難的重要原因。

（二） 監(jiān)督手段缺乏導致“無剛性”

《民事訴訟法》規(guī)定了檢察機關(guān)有權(quán)對民事訴訟活動監(jiān)督，并賦予了檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)，但是仍較為原則、籠統(tǒng)，缺乏實務操作性，對調(diào)查的啟動權(quán)由誰主導、調(diào)查核實程度達到何種程度等都需要在法律上進一步明確。再者，調(diào)查核實權(quán)與其他如偵查權(quán)、行政調(diào)查權(quán)在本質(zhì)上屬性不同，向當事人或案外人調(diào)查核實有關(guān)情況必須遵循必要性、適度性原則，且明確禁止采取限制人身自由、扣押等強制性措施。為避免露出破綻，當事人或案外人在面對檢察機關(guān)的調(diào)查詢問時，往往表現(xiàn)出回避的態(tài)度，或置之不理，或委托代理人應付，歸根結(jié)底就是沒有強制力。正是檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)局限性，不具有強制力、約束力，導致更多的依賴于虛假訴訟行為之外當事人的自愿配合。

（三） 專業(yè)人員缺失導致“突破難”

虛假訴訟的查處工作某種程度上類似于偵查工作，虛假訴訟的順利查處離不開社會生活經(jīng)驗、民事實務經(jīng)驗以及調(diào)查實踐經(jīng)驗的人才。民行干警因長期從事抗訴工作，尤其基層人員重書面審查材料能力的培養(yǎng)，輕調(diào)查核實能力的鍛煉。虛假訴訟查處工作除需要以往的審查能力外，民行干警還需具備有效約談當事人能力，詢問和制作調(diào)查筆錄的能力，成功突破虛假訴訟等審訊技藝能力。從基層辦案情況來看，民事虛假訴訟成功突破更多應歸因于許多的偶然因素，如公安力量的介入、當事人法律意識淡薄等。虛假訴訟查處工作的專業(yè)化隊伍的缺失，已經(jīng)成為民行部門查處虛假訴訟工作的嚴重短板。尤其現(xiàn)階段監(jiān)察體制改革的大環(huán)境、公益訴訟制度的推動下，民行部門亟需組建強有力的專業(yè)隊伍，培養(yǎng)善抗辯、懂審訊等各項技能于一身的專業(yè)檢察人才。

三、對策建議

（一）司法制約方面

一是完善訴中檢察監(jiān)督。《民事訴訟法》分則中僅規(guī)定了檢察機關(guān)參加再審監(jiān)督程序，即“訴后監(jiān)督”。訴后監(jiān)督主要針對已經(jīng)獲得法院判決或調(diào)解支持的案件，而在訴訟程序中仍存在許多未能結(jié)案的虛假訴訟案件，對此類案件檢察機關(guān)尚不能主動介入。然而《民事訴訟法》第14條規(guī)定，檢察監(jiān)督應包括訴前監(jiān)督、訴中監(jiān)督、訴后監(jiān)督，但目前分則僅規(guī)定訴后監(jiān)督制度的這一立法安排與總則精神是相背離的。訴前監(jiān)督因有過度干預審理活動嫌疑，本文認為其意義不大。而訴中監(jiān)督是程序內(nèi)的全過程監(jiān)督，雖然訴中監(jiān)督可以有效地彌補目前訴后監(jiān)督缺憾，但必須保持監(jiān)督與審判之間的距離，保持訴中檢察監(jiān)督的歉抑性、適度性。且《民事訴訟法》僅僅在總則作了原則性規(guī)定，實踐中檢察機關(guān)難以操作。故本文建議以立法、司法層面上應完善、細化訴中檢察監(jiān)督，使得訴中監(jiān)督發(fā)揮其應有的作用。減少再審比率，提升生效裁判的自動履行率，將有限的監(jiān)督資源配置于訴中監(jiān)督上將收到事半功倍的效果，并由此減少了監(jiān)督成本，維護了監(jiān)督權(quán)威和審判權(quán)威。［3］在此仍須強調(diào)的，只能特殊情形下才能介入訴中監(jiān)督，形成事后監(jiān)督為主，訴中監(jiān)督為輔的檢察監(jiān)督新格局，避免越殂代皰，代替法院行使了審判權(quán)。

二是禁止抵制檢察監(jiān)督。民事訴訟檢察監(jiān)督是用來規(guī)制當事人、法院及法官行為，但卻無抓手，正如無法律后果的規(guī)則是無約束力的，是缺乏剛性的，是無法得到切實執(zhí)行的。必須通過適當?shù)膹娭拼胧┎⒁?guī)定相應的法律后果來保障檢察監(jiān)督目的的實現(xiàn)。在《民事訴訟法》中，對審判的權(quán)力給予了非常有力的保障，對檢察監(jiān)督的保障卻比較乏力，缺少強制力，這也是目前“監(jiān)督難”問題的根本所在，往往許多案件是通過兩院的協(xié)商獲得支持，很難通過制度上的保障使得檢察監(jiān)督得到落實。因此，《民事訴訟法》應當像保障裁判權(quán)一樣保障檢察監(jiān)督權(quán)得到有效行使，立法上明令禁止抵制監(jiān)督、排斥監(jiān)督的違法行為，同時應根據(jù)情節(jié)嚴重程度和后果規(guī)定違法主體承擔相適應的法律后果，增強檢察監(jiān)督的威嚴、剛性。

三是將虛假訴訟作為特殊侵權(quán)加以規(guī)定。虛假訴訟者以獲得法院生效法律文書為根本目標，進而依據(jù)法律文書強制力達成不法目的。虛假訴訟者的逐利目標決定了我們應重視、關(guān)注該類訴訟行為，并適時的預測、干預以抑制、打擊達到遏制。目前，實務中均重點集中于撤銷虛假訴訟產(chǎn)生的判決與調(diào)解書，恢復原來的法律關(guān)系，對由于虛假訴訟所侵害了被害人民事權(quán)利而產(chǎn)生的賠償問題，未能給予充分關(guān)注以及形成有效應對措施。虛假訴訟處理上應允許遭受損失的當事人通過另行起訴的方式獲得救濟，來維護自己的權(quán)利。因此，虛假訴訟是侵權(quán)行為中的一種。超越法定權(quán)利或濫用權(quán)力的違法行為所做的否定評價，是國家強制責任人作出一定行為或不作出一定行為，補償和救濟受到侵害或損害的合法利益和法定權(quán)利，恢復被破壞的法律關(guān)系和法律秩序的手段。本文建議《侵權(quán)責任法》修訂時應明確將侵害案外人合法權(quán)益的虛假訴訟納入特殊侵權(quán)，在立法時可借鑒英美法對惡意訴訟侵權(quán)責任規(guī)定及實施效果。

（二）查處機制方面

一是依法抗訴或發(fā)出檢察建議。檢察實務中，應將提請抗訴制度與制發(fā)檢察建議、調(diào)查核實權(quán)等其它檢察監(jiān)督手段綜合、系統(tǒng)的運用，整合各種監(jiān)督手段形成大檢察監(jiān)督效果。對審查后符合抗訴法律要件且應當適用再審程序的，檢察機關(guān)應堅決履職，依法提請抗訴或發(fā)出檢察建議，對錯誤裁判予以糾正。對于不適用的，但確有錯誤的裁判文書等，應依法發(fā)出糾正違法檢察建議書，由法院對裁判文書的錯誤之處作出補救，以保障裁判文書的司法公信力。

二是拓寬檢察職能。檢察機關(guān)在履行虛假訴訟檢察監(jiān)督過程中，對涉及行政機關(guān)在行政執(zhí)法中存在執(zhí)法行為瑕疵或問題的，檢察機關(guān)應積極督促行政機關(guān)依法規(guī)范履職，提升監(jiān)督效果，督促履職后仍然不改變的，發(fā)出檢察建議，限期復函，落實法律監(jiān)督職責。對因虛假訴訟行為造成國家、社會公共利益損害的，檢察機關(guān)應及時向有關(guān)責任、監(jiān)管部門通報，督促并通過支持起訴方式挽回當事人的損失，在法定情形下，亦可通過提起公益訴訟方式履行公共利益司法守護者職責。

三是增強業(yè)務能力。民行檢察部門適時組織調(diào)查能力培訓或派員參加偵查技能的培訓、實戰(zhàn)演練，跟班學習刑事自行補充偵查，切實增強民行干警調(diào)查案件、制作筆錄和案件突破的能力。培養(yǎng)詢問技能，注重當事人的言行、神態(tài)分析，引導其說出事實真相。運用邏輯思維、經(jīng)驗法則，研判當事人陳述的真實性，找準進一步調(diào)查方向。重視對案外人的調(diào)查，通過案外人打破訴訟當事人之間的利益壁壘，尋找關(guān)鍵證據(jù)。

注釋：

［1］ 參見紀格非：《民事訴訟虛假訴訟治理思路的再思考》，《交大法學》2017年第2期。

［2］參見奉曉政：《馳名商標虛假訴訟的法經(jīng)濟學分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期。

［3］ 參見湯維建：《論中國民事行政檢察監(jiān)督制度的發(fā)展規(guī)律》，《政治與法律》2010年第4期。