● 張 濤 /文

近年來(lái)曝光的多起侵害未成年人案件無(wú)一不觸目驚心。據(jù)官方數(shù)據(jù)顯示：“2017年以來(lái)，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共依法批準(zhǔn)逮捕發(fā)生在幼兒園的侵害兒童犯罪181人，起訴231人；批準(zhǔn)逮捕發(fā)生在中小學(xué)校園的侵犯未成年人犯罪案件3081人、起訴3923人……侵害未成年人犯罪呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，其中性侵害和傷害案件占據(jù)較大比例?！保?］面對(duì)如此現(xiàn)狀，既應(yīng)嚴(yán)懲侵害未成年人的罪犯，更要盡最大可能地防范各類不法侵害在未成年人身上發(fā)生。本文擬從構(gòu)建侵害未成年人犯罪記錄制度的視角展開(kāi)論述，以期為我國(guó)未成年人保護(hù)工作作出貢獻(xiàn)。

一、應(yīng)然邏輯：應(yīng)先行構(gòu)建侵害未成年人犯罪記錄制度

（一）分重點(diǎn)分步驟建成犯罪記錄制度具有合理性

犯罪記錄制度是指國(guó)家將依法被宣告有罪或判處刑罰的犯罪人員情況予以登記、管理、使用等的法律制度。在域外，其最早可以追溯至1869年英國(guó)的“慣犯法”，以及20世紀(jì)30年代美國(guó)各城市的“犯罪人登記法”。［2］當(dāng)時(shí)，歐美國(guó)家將被定罪的犯罪人登記在冊(cè)，以便警方監(jiān)管、預(yù)防和偵查犯罪，犯罪記錄成為一種全新而有效的控制犯罪方法。如今，犯罪記錄制度作為現(xiàn)代社會(huì)治理中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，具有公共利益維護(hù)和犯罪人權(quán)益保障的雙層功能。

2012年5月10日，“兩高三部”印發(fā)了《關(guān)于建立犯罪人員記錄制度的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《犯罪記錄意見(jiàn)》），對(duì)于有效防控犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，保障有犯罪記錄人員的合法權(quán)利、幫助其順利回歸社會(huì)發(fā)揮了重要作用。但《犯罪記錄意見(jiàn)》未能解決犯罪記錄查詢主體不全面、查詢規(guī)則不完善、責(zé)任承擔(dān)方式不明確等問(wèn)題。

犯罪記錄制度的構(gòu)建不可能一蹴而就。從系統(tǒng)論的角度，系統(tǒng)是由部分組成的，犯罪記錄制度可以細(xì)分為多個(gè)組成部分，每一部分的建構(gòu)順序需要綜合考量多方面因素。正如有學(xué)者指出，“有組織應(yīng)對(duì)犯罪策略的選擇，應(yīng)當(dāng)基于特定時(shí)期該地域范圍相應(yīng)犯罪態(tài)勢(shì)的輕重與緩急”。［3］犯罪記錄制度作為預(yù)防再犯的策略，根據(jù)當(dāng)前犯罪態(tài)勢(shì)輕重作出調(diào)整方為比較妥當(dāng)?shù)淖龇?。故而，?yīng)當(dāng)先行針對(duì)重點(diǎn)、特殊犯罪類型建立犯罪記錄制度，再逐步擴(kuò)張至全部犯罪。

（二）優(yōu)先保護(hù)未成年人具有現(xiàn)實(shí)迫切性

侵害未成年人的犯罪案件數(shù)量居高不下，該類犯罪還存在犯罪人矯治難、再犯率高的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。例如，國(guó)外學(xué)者跟蹤的236名性犯罪人七年后累計(jì)重犯率達(dá)到28%，［4］且針對(duì)兒童進(jìn)行性犯罪的25%-40%的犯罪人可以認(rèn)定有戀童癖的特征。［5］加大懲治侵害未成年人犯罪的力度，只是起到事后預(yù)防的“亡羊補(bǔ)牢”之舉，而嚴(yán)懲是否能夠起到預(yù)防再犯的特殊預(yù)防作用還需打上問(wèn)號(hào)。防患于未然，通過(guò)制度隔斷侵害未成年人的隱患是應(yīng)對(duì)舉措。依托已有的犯罪記錄制度框架，將侵害未成年人犯罪記錄制度作為其中的一大分類加以構(gòu)建、完善，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的的同時(shí)，形成持續(xù)的震懾。

（三）優(yōu)先保護(hù)未成年人具有理論正當(dāng)性

根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第3條的規(guī)定，未成年人享有生存權(quán)、受保護(hù)權(quán)，國(guó)家保障未成年人的合法權(quán)益不受侵害。未成年人屬于尚不能夠獨(dú)立表達(dá)意愿、作出判斷并主動(dòng)為自己爭(zhēng)取權(quán)利的群體，對(duì)于生存權(quán)、受保護(hù)權(quán)，未成年人應(yīng)當(dāng)只享有權(quán)利，監(jiān)護(hù)人、國(guó)家、社會(huì)應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。家庭及監(jiān)護(hù)人履行保護(hù)未成年人的主要責(zé)任（監(jiān)護(hù)人責(zé)任），國(guó)家履行兜底責(zé)任（國(guó)家親權(quán)責(zé)任）。這種兜底責(zé)任要求監(jiān)護(hù)人可以有途徑從國(guó)家了解未成年人周邊存有的隱患，對(duì)于未成年人周邊存有的重大風(fēng)險(xiǎn)源點(diǎn)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)主動(dòng)告知、提示，對(duì)于有隱患可能從危險(xiǎn)演變?yōu)閭r(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止。此外，基于社會(huì)防衛(wèi)理論，社會(huì)和自然人一樣有維護(hù)自身生存的權(quán)利，犯罪是對(duì)社會(huì)生存條件的侵犯，作為社會(huì)管理者的國(guó)家有防止犯罪發(fā)生的權(quán)力與義務(wù)，國(guó)家有運(yùn)用刑罰保護(hù)社會(huì)以預(yù)防犯罪侵害社會(huì)秩序的權(quán)力。［6］侵犯未成年人犯罪具有高度的再犯風(fēng)險(xiǎn)，避免未成年人受到犯罪侵害，應(yīng)當(dāng)注重特殊預(yù)防，施以特殊的社會(huì)防衛(wèi)手段。

（四）部分地方試點(diǎn)提供制度經(jīng)驗(yàn)

目前，侵害未成年人犯罪記錄制度已從先行試點(diǎn)探索走上了機(jī)制保障的道路。不少地方針對(duì)頻發(fā)的侵害未成年人犯罪，尤其是針對(duì)再犯率高、矯治難的性侵犯罪，進(jìn)行了犯罪記錄方面的探索。如浙江慈溪市檢察院聯(lián)合相關(guān)部門(mén)出臺(tái)了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)實(shí)施辦法（試行）》，建立了信息登記數(shù)據(jù)庫(kù)，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公告性侵害未成年人犯罪人員的信息；上海閔行區(qū)檢察院與區(qū)綜治辦、公安、法院、教育、民政等部門(mén)共同制定了《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)辦法（試行）》，將該區(qū)從事未成年人服務(wù)的教育單位、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、救助機(jī)構(gòu)、游樂(lè)場(chǎng)所、體育場(chǎng)館、圖書(shū)館等納入應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)入職人員審查的領(lǐng)域；江蘇淮安淮陰區(qū)檢察院、法院、公安局等共同制定了《關(guān)于性侵害未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開(kāi)制度》，等等。這些嘗試與探索都為建立侵害未成年人犯罪記錄制度提供了有益經(jīng)驗(yàn)。

值得一提的是，上述實(shí)踐也引發(fā)了是否侵犯隱私權(quán)、價(jià)值沖突、防范效果等問(wèn)題的探討，這反映了成人本位與未成年人本位理念的沖突。從發(fā)展規(guī)律的角度，一項(xiàng)好的制度不僅需要單純的邏輯演繹，更需要做好頂層設(shè)計(jì)走法治化路徑，處理好價(jià)值選擇，規(guī)范機(jī)制運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)制度發(fā)展，做到保障人權(quán)與保護(hù)未成年人權(quán)益的兼顧。

二、制度基石：侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)

侵害未成年人犯罪記錄機(jī)制應(yīng)以有效采集的犯罪信息數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，并建立統(tǒng)一管理的全國(guó)性的侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫(kù)。并非所有侵害未成年人合法權(quán)益的犯罪人均要受該制度的約束。采集信息數(shù)據(jù)應(yīng)遵循如下原則：

（一）以犯罪人員信息為主，其他犯罪信息為輔

建立侵害未成年人犯罪記錄制度目的之一在于盡可能讓未成年人遠(yuǎn)離風(fēng)險(xiǎn)，而該風(fēng)險(xiǎn)主要源于人的因素。因此，要盡可能全面采集犯罪人的身份信息與犯罪信息，包括姓名、身份證號(hào)碼、年齡、現(xiàn)居住地址或?qū)?lái)住址、工作單位、最近照片、指紋、掌紋、DNA信息、所犯罪行、前科劣跡、宣告刑期等。從跟蹤觀察、救助保護(hù)、分析研判的角度，可以采集被害人的基礎(chǔ)信息，但必須加強(qiáng)對(duì)被害人信息的管理，切忌外泄。

（二）合乎比例原則

相比普通犯罪刑滿釋放人員，被納入信息庫(kù)的犯罪人將在身份曝光、活動(dòng)范圍、入職就業(yè)、定期核查等方面受到更多的限制。如果將全部有未成年被害人的犯罪信息納入信息庫(kù)，不加以類別區(qū)分、合理排除，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致無(wú)需受到限制的犯罪人受到限制，不僅浪費(fèi)了國(guó)家寶貴的司法資源，也違反了比例原則，更不利于其復(fù)歸社會(huì)。

（三）設(shè)置最低標(biāo)準(zhǔn)，允許“溯及既往”

信息庫(kù)的數(shù)據(jù)采集應(yīng)當(dāng)遵循最低標(biāo)準(zhǔn)的限制，即必須予以采集的對(duì)象的數(shù)據(jù)。具體是指，嚴(yán)重侵害未成年人的人身權(quán)利、民主權(quán)利，具有一定再犯可能性的犯罪人，具體包括以下幾類：一是故意傷害、殺害、性侵害未成年人的犯罪人；二是專門(mén)以未成年被害人為對(duì)象實(shí)施搶劫等暴力犯罪的犯罪人；三是具有監(jiān)護(hù)、臨時(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé)但實(shí)施虐待、傷害等監(jiān)護(hù)侵害行為的犯罪人；四是未成年人服務(wù)領(lǐng)域的犯罪人，如《刑法》第133條之一違法駕駛校車(chē)的犯罪人；五是組織、教唆、利用、縱容、強(qiáng)迫未成年人實(shí)施違法活動(dòng)、向未成年人傳授犯罪方法的犯罪人；六是向未成年人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，煽動(dòng)未成年人分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一、實(shí)施恐怖活動(dòng)的犯罪人。對(duì)于偶發(fā)、過(guò)失侵害未成年人的犯罪人信息，由各地視情況采集入庫(kù)。信息庫(kù)只有數(shù)據(jù)越多、越全面，才能為科學(xué)依法決策提供依據(jù)，因此對(duì)于制度施行前需納入信息庫(kù)的信息應(yīng)當(dāng)予以采集。這種溯及既往式的采集，是為制定刑事政策提供判斷信息，并不是對(duì)犯罪人進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，與罪刑法定原則禁止溯及既往的要求并不矛盾。

（四）相對(duì)排除未成年人犯罪信息

刑事訴訟法規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，對(duì)于被犯罪記錄封存的未成年犯罪人員不應(yīng)納入信息數(shù)據(jù)庫(kù)，對(duì)于被判處5年以上有期徒刑的未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)納入。

三、制度構(gòu)成：侵害未成年人犯罪記錄制度基本規(guī)則要素

制度是由規(guī)則組成的，而規(guī)則蘊(yùn)含著機(jī)制。［7］修正機(jī)制，完善規(guī)則，發(fā)展制度，這是法治化路徑的使然，其首要之義在于確立基本的規(guī)則要素。侵害未成年人犯罪記錄制度的基本規(guī)則要素應(yīng)包括如下內(nèi)容：

（一）分級(jí)管理規(guī)則

分級(jí)管理即對(duì)被劃分為不同類別的犯罪人進(jìn)行針對(duì)性、區(qū)別化管理，旨在實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)預(yù)防，體現(xiàn)對(duì)輕罪人員從輕管理、對(duì)重罪人員從重嚴(yán)控的“輕輕重重”原則。實(shí)行分級(jí)管理的重要依據(jù)是犯罪人的人身危險(xiǎn)性，可以依刑罰要素、品格要素、悔過(guò)要素進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。刑罰要素可以宣告刑為基礎(chǔ)，一方面避免了法定刑幅度寬泛不精確，另一方面也能夠最直接反映犯罪人的行為對(duì)受保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵害程度。品格要素即考察犯罪人有無(wú)類似違法行為，悔過(guò)要素即考察犯罪人在受限制期間內(nèi)是否真心悔過(guò)，有無(wú)再犯。

（二）登記核查規(guī)則

在加強(qiáng)政法工作信息化的部署下，各地加大政法大數(shù)據(jù)建設(shè)力度。可以借用當(dāng)前政法專用網(wǎng)絡(luò)與共享服務(wù)平臺(tái)發(fā)展的契機(jī)，在專用網(wǎng)絡(luò)下設(shè)立子系統(tǒng)，由公安、檢察、法院、司法行政機(jī)關(guān)將各自工作中處理的侵害未成年人的犯罪案件信息及時(shí)輸入子系統(tǒng)，再進(jìn)行篩選、核查，以保證信息數(shù)據(jù)的真實(shí)性。

要求侵害未成年人的犯罪人主動(dòng)定期登記和申報(bào)，旨在及時(shí)更新犯罪人信息，準(zhǔn)確定位犯罪人群體，以助于實(shí)現(xiàn)更加有針對(duì)性地監(jiān)管和預(yù)防。可以要求犯罪人前去就近公安機(jī)關(guān)派出所主動(dòng)登記與申報(bào)，除了登記姓名等身份資料、前科劣跡、所犯罪行、刑罰執(zhí)行情況外，還應(yīng)主動(dòng)申報(bào)生活、工作情況，重點(diǎn)為是否與未成年人共同居住，工作中是否會(huì)接觸未成年人。派出所除了核實(shí)上述信息外，還應(yīng)采集犯罪人的最新照片、指紋、DNA等生物檢材。進(jìn)行不定期核查，對(duì)于拒絕主動(dòng)申報(bào)登記、虛假申報(bào)登記、經(jīng)教育不按時(shí)申報(bào)登記的犯罪人，需要承擔(dān)不利后果。

（三）權(quán)利限制規(guī)則

前科的存在會(huì)導(dǎo)致社會(huì)及國(guó)家對(duì)犯罪人的評(píng)價(jià)降低，并對(duì)其進(jìn)行各方面權(quán)利的限制。［8］對(duì)于侵害未成年人的犯罪人權(quán)利限制，是對(duì)原有法律賦予其的特定權(quán)益進(jìn)行削減。如《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見(jiàn)》）中，規(guī)定可以對(duì)性侵害未成年人的犯罪人的隱私、人身自由等權(quán)利進(jìn)行限制。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定，對(duì)于受侵害未成年人犯罪記錄制度約束的犯罪人，設(shè)定有針對(duì)性的限制隱私權(quán)、人身自由權(quán)限制。

（四）資格限制規(guī)則

存有犯罪前科的個(gè)人，一般不具備或者至少在特定時(shí)間內(nèi)不具備進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域的資格。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定了犯罪人的資格限制，《刑法修正案（九）》新增了從業(yè)禁止規(guī)定，《性侵意見(jiàn)》規(guī)定可以禁止犯罪人從事與未成年人有關(guān)的工作、活動(dòng)。因此，借鑒相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)對(duì)受犯罪記錄制度約束的犯罪人限制部分資格。具體的權(quán)利包括限制撫養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)、監(jiān)護(hù)資格，避免與其共同居住的未成年人遭受侵害；限制特定職業(yè)從事資格，基于特定社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域犯罪預(yù)防敏感性的要求，剝奪其從事容易與未成年人群體長(zhǎng)期接觸工作的資格，實(shí)現(xiàn)事前預(yù)防。

（五）有限公開(kāi)規(guī)則

除性犯罪人的登記制度外，域外一些國(guó)家還設(shè)有犯罪記錄查詢制度、信息公開(kāi)制度，如美國(guó)、韓國(guó)。我國(guó)浙江慈溪的中國(guó)版“梅根法案”、江蘇淮安的公開(kāi)性犯罪人信息做法均引起了社會(huì)與學(xué)界的熱議，引申出侵害未成年人犯罪記錄制度中的重要問(wèn)題，即以何種路徑來(lái)構(gòu)建查詢制度、信息公開(kāi)制度。

浙江慈溪、江蘇淮安等地的“信息公開(kāi)”實(shí)踐探索，有一定積極意義，但是也存在一些潛在的制度風(fēng)險(xiǎn)，如未成年被害人及其家庭信息極易曝光，從而造成被害人二次傷害；犯罪人難于回歸社會(huì)，甚至報(bào)復(fù)社會(huì)，再次犯罪；部分犯罪人逃避登記，導(dǎo)致信息公開(kāi)制度形同虛設(shè)［9］。在此應(yīng)當(dāng)明確的是，如果其他方式已無(wú)力實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)，現(xiàn)實(shí)情況具有信息公開(kāi)的緊迫性，才可公開(kāi)犯罪人的信息。如果有其他方式可以實(shí)現(xiàn)控制風(fēng)險(xiǎn)的目的，就不宜采用高風(fēng)險(xiǎn)的制度，信息公開(kāi)制度必須遵循必要性原則。從我國(guó)當(dāng)前未成年人受侵害的形勢(shì)、職能部門(mén)力量配置、公眾情感接受程度等方面來(lái)看，通過(guò)前文所述的登記核查、權(quán)利限制、資格限制等制度，就可以有效地監(jiān)管絕大多數(shù)犯罪人，實(shí)現(xiàn)在降低制度自身風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，有效震懾犯罪，滿足公民對(duì)犯罪人員的知情權(quán)，并兼顧犯罪人回歸社會(huì)。

借鑒法院系統(tǒng)公布失信被執(zhí)行人名單信息制度，可建立專門(mén)公開(kāi)信息的網(wǎng)站、微信公眾號(hào)，公布犯罪人的身份信息、居住住址、所犯罪行等?？梢砸詰艏?、住所地來(lái)劃分犯罪人信息，方便公眾查詢到周邊存在的犯罪人。同時(shí)可通過(guò)被公開(kāi)犯罪人居住地與戶籍地的電視、報(bào)刊等媒體公開(kāi)信息，增強(qiáng)制度的震懾力。為避免被公開(kāi)的信息到處傳播甚至被濫用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁公民、法人、其他網(wǎng)站等隨意轉(zhuǎn)載、公開(kāi)，并建立相關(guān)機(jī)制禁止公眾隨意騷擾被信息公開(kāi)人員。

（六）查詢規(guī)則

對(duì)于沒(méi)有被公開(kāi)信息的犯罪人，依據(jù)查詢規(guī)則來(lái)保障職能部門(mén)與相關(guān)人員獲悉其犯罪記錄。查詢規(guī)則包括查詢的主體、事由、程序等事項(xiàng)。但必須嚴(yán)格限制查詢主體與事由，限定為職能部門(mén)與相關(guān)單位，禁止個(gè)人查詢。

對(duì)于出具書(shū)面證明材料的，應(yīng)當(dāng)要求相關(guān)職能部門(mén)、有關(guān)單位簽署保密責(zé)任書(shū)，要求將犯罪記錄的使用僅限于法定用途、申請(qǐng)事項(xiàng)，不得超范圍適用，更不得公開(kāi)擴(kuò)散，否則應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任。

注釋：

［1］ 參見(jiàn)《最高檢通報(bào)依法懲治侵害未成年人犯罪情況 未成年人網(wǎng)絡(luò)安全問(wèn)題出現(xiàn)新趨勢(shì)》，最高人民檢察院網(wǎng)站http://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201805/t20180530_380200.shtml，最后訪問(wèn)日期：2018年4月21日。

［2］ 參見(jiàn)劉軍：《性犯罪記錄制度的體系性構(gòu)建——兼論危險(xiǎn)評(píng)估與危險(xiǎn)治理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第170—174頁(yè)。

［3］ 姚建龍、劉昊：《“梅根法案”的中國(guó)實(shí)踐：爭(zhēng)議和法理——以慈溪市<性侵害未成年人犯罪人員信息公開(kāi)實(shí)施辦法>為分析視角》，《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第2期。

［4］參見(jiàn)劉旭剛等：《國(guó)外性犯罪人重新犯罪的風(fēng)險(xiǎn)因素及其評(píng)估工具》，《中國(guó)性科學(xué)》2011年第10期。

［5］參見(jiàn) ［英］馬吉爾：《解讀心理學(xué)與犯罪——透視理論與實(shí)踐》，張廣宇譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第37頁(yè)。

［6］ 參見(jiàn)邱興隆：《個(gè)別預(yù)防的四大立論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

［7］ 參見(jiàn)胡建淼：《<犯罪人的啟示>——相信人不如相信制度》，《人民法治》2016年第12期。

［8］ 參見(jiàn)覃劍鋒：《犯罪前科的定罪效應(yīng)》，《人民檢察》2010年第12期。

［9］ 參見(jiàn)劉軍：《性犯罪公告制度的刑事政策分析——兼論“梅根法”在我國(guó)的適應(yīng)性》，《法律方法》2013年第2期。