● 馮孝科 /文

一、非公有制經(jīng)濟地位在憲法中的變遷

1982年《憲法》在第11條規(guī)定，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益?！边@是在憲法層面首次明確規(guī)定了對個體經(jīng)濟的保護。1988年《憲法修正案》在第11條增加規(guī)定，“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”從而明確了私營經(jīng)濟的法律地位，確定了多種經(jīng)濟成分并存的經(jīng)濟制度。

1993年《憲法修正案》第7條規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，取代了原來憲法中“在社會主義公有制基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟”的表述。根據(jù)該《憲法修正案》，八屆全國人大及其常委會在規(guī)范市場主體、維護市場秩序、加強宏觀調(diào)控、促進對外開放、振興基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)等方面制定了系列法律，其中，公司法、合伙企業(yè)法等明確了各類市場主體的地位；反不正當(dāng)競爭法確立了公平競爭的市場規(guī)則；拍賣法、擔(dān)保法、票據(jù)法、保險法、仲裁法等體現(xiàn)了國家確保市場經(jīng)濟公平、公正、公開、效率的原則。這些系列經(jīng)濟類法律的出臺對于形成全國統(tǒng)一、開放的市場體系發(fā)揮了積極作用，為培育和發(fā)展中國特色社會主義市場經(jīng)濟發(fā)揮了重要的推動和保障作用。

為進一步保護市場主體合法權(quán)利，1999年《憲法修正案》將《憲法》第11條修改為，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分?！薄皣冶Ｗo個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。”這次修改高度肯定了非公有制經(jīng)濟的地位與作用，為建立和完善社會主義市場經(jīng)濟，提供了更加堅實的憲法依據(jù)。2002年黨的十六大報告首次提出“完善保護私人財產(chǎn)的法律制度?！?004年《憲法修正案》將《憲法》第11條第2款修改為“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！?/p>

二、非公有制經(jīng)濟刑法保護的變遷

（一）刑法在維護市場經(jīng)濟秩序?qū)用娴钠降刃砸?guī)范

通過刑事立法維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，經(jīng)過了一個不斷完善與健全的過程。1992年七屆全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》明確指出，偷稅罪、騙取出口退稅罪、逃避追繳欠稅罪等可構(gòu)成單位犯罪，單位涉嫌違犯以上犯罪的，均表述為“企業(yè)事業(yè)單位”。1995年八屆全國人大常委會先后通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》中，對單位涉嫌違反有關(guān)犯罪的，均稱作“單位犯罪”，不再根據(jù)單位所有制性質(zhì)或經(jīng)營管理方式的不同，作公司、企業(yè)、事業(yè)單位等的具體劃分。

1997年修訂《刑法》時，將原《刑法》規(guī)定的破壞集體生產(chǎn)罪修改為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪侵犯的客體是國家、集體或者個人生產(chǎn)經(jīng)營的正常活動和公私財產(chǎn)權(quán)益，包括在生產(chǎn)、流通、交換、分配各環(huán)節(jié)中的各種正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。［1］這是將對全民、集體經(jīng)濟組織的財產(chǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營的保護，擴大到所有經(jīng)濟主體以相同罪名進行保護，體現(xiàn)了罪刑平等原則和公平價值取向。1998年九屆全國人大常委會通過《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，該決定基于當(dāng)時從事外貿(mào)業(yè)務(wù)的非公有單位發(fā)展迅速，開展進出口業(yè)務(wù)數(shù)量和使用外匯數(shù)額巨大的現(xiàn)實，把《刑法》中逃匯罪的犯罪主體修改為“公司、企業(yè)或者其他單位”，使逃匯罪的主體不在限定于國有單位。另外，現(xiàn)行刑法分則以“單位”為主體的定罪與處罰條款，基本都對公有制經(jīng)濟主體與非公有制經(jīng)濟主體進行了規(guī)制。這說明，一方面隨著非公有制經(jīng)濟的不斷發(fā)展壯大，必須要對其經(jīng)營活動加以適當(dāng)規(guī)范和引導(dǎo)，另一方面也是國家對市場經(jīng)濟主體平等對待、著力維護市場經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的重要體現(xiàn)。

（二）刑法對不同所有制經(jīng)濟組織財產(chǎn)權(quán)的差異性保護

1979年《刑法》頒布前，“七五憲法”文本中尚未納入對非公有制經(jīng)濟成分的承認(rèn)，更談不上在刑法中對非公有制經(jīng)濟權(quán)利和利益的保護。例如，1979年《刑法》對破壞生產(chǎn)的犯罪行為是這樣規(guī)定的，“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產(chǎn)”，這里的“集體生產(chǎn)”定位，顯然排除了個體經(jīng)濟組織。同時，在這部《刑法》中，雖然也明確了對公民私人財產(chǎn)保護的范圍，但在當(dāng)時以公有制為單一經(jīng)濟形態(tài)的背景下，城鎮(zhèn)居民除工資收入，農(nóng)村居民除家庭小規(guī)模養(yǎng)殖的家禽家畜、房前屋后種植的樹木外，幾乎不存在私有的經(jīng)濟生產(chǎn)資料，且作為最為重要的生產(chǎn)資料的土地，仍歸集體所有。相反，《刑法》中的“投機倒把罪”一直作為維護計劃經(jīng)濟秩序的利器，成為制約個體經(jīng)濟發(fā)展的“緊箍咒”。

1995年八屆全國人大常委會通過《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，在第9條至11條規(guī)定了商業(yè)受賄罪、侵占罪、挪用資金罪，相比國有公司，雖然在保護力度上還有差異，但這是新中國立法史上第一次確立了對私營公司合法財產(chǎn)權(quán)的刑法保護，極大提振了非公有制經(jīng)濟體發(fā)展的信心。1997年《刑法》進一步加強了對非公有制經(jīng)濟和國有、集體所有制經(jīng)濟的平等保護，具體體現(xiàn)在第221條、222條規(guī)定的損害商業(yè)信譽罪、虛假廣告罪，第224條規(guī)定的合同詐騙罪等。1999年的《刑法修正案》第163條、第164條、第168條規(guī)定了商業(yè)領(lǐng)域的行賄罪、受賄罪，其后，根據(jù)市場經(jīng)濟健康發(fā)展的需要，《刑法》第163條增加了“或者其他單位的工作人員”的受賄犯罪懲處，將針對國有公司、企業(yè)的工作人員的罪行規(guī)范擴大至涵蓋非公有制經(jīng)濟體內(nèi)的受賄行為，發(fā)揮了刑法在維護市場經(jīng)濟秩序方面的積極作用，為保障非公有制經(jīng)濟的發(fā)展提供了強有力的保障。

三、非公有制經(jīng)濟刑法差異性保護和現(xiàn)實弊端

（一）罪名不同，刑罰懲處差異很大

針對非公有制經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟的保護，刑法在一定程度上努力將相同或相似的犯罪行為納入平等保護范疇，但在部分具體罪名方面仍存在一定差異，對一些侵害經(jīng)濟組織權(quán)益相同的犯罪行為，因被侵害組織所有制“公”“私”性質(zhì)的不同，使得刑法罪名設(shè)置不同、懲處結(jié)果不同，甚至部分侵害非公經(jīng)濟組織權(quán)益的行為無法得到應(yīng)有的懲處，這種差別對待，導(dǎo)致刑法部分罪名無法涵蓋實際侵害非公有制經(jīng)濟組織的行為。比如，《刑法》第165條至169條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等6個罪名中，涉及的都是公有經(jīng)濟組織的財產(chǎn)權(quán)益，而在實際經(jīng)濟活動中，通過上述行為侵害非公有制經(jīng)濟組織合法權(quán)益的情況同樣存在，但在刑法上卻不一定構(gòu)成犯罪。

刑法對公有制與非公有制經(jīng)濟的差異性保護，在財產(chǎn)侵占、受賄行為的罪名規(guī)定與懲罰方面的差異表現(xiàn)最為明顯。按照《刑法》規(guī)定，公有制經(jīng)濟組織人員利用職權(quán)侵吞公有經(jīng)濟組織財產(chǎn)構(gòu)成犯罪的，定的是貪污罪，根據(jù)犯罪數(shù)額大小和情節(jié)輕、重、特別嚴(yán)重的不同，分別處以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑，且均并處罰金或者沒收財產(chǎn)，極端情況下甚至能夠處以死刑，并處沒收財產(chǎn)；非公有制經(jīng)濟組織人員的此類犯罪行為定為職務(wù)侵占罪，刑罰方面僅為5年以下有期徒刑或拘役，數(shù)額巨大的，才處以5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。同樣，公有制經(jīng)濟組織工作人員利用職權(quán)索取或者非法收受他人財物構(gòu)成犯罪的，定的罪名是受賄罪，非公有制經(jīng)濟組織人員的此類犯罪行為定為非國家工作人員受賄罪，刑罰方面的規(guī)定等同于貪污罪與職務(wù)侵占罪。在立案標(biāo)準(zhǔn)上，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪中數(shù)額較大、巨大的起點，分別按照貪污罪、受賄罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（九）>時間效力問題的解釋》規(guī)定，法院對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，可以決定在其依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁，然而刑法卻沒有對職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等做出類似從嚴(yán)規(guī)定。

（二）刑法對所有制經(jīng)濟差異性保護的現(xiàn)實弊端

首先，刑法對不同經(jīng)濟體的差異化保護有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。現(xiàn)行刑法對不同所有制經(jīng)濟的差異化保護雖在一定程度上體現(xiàn)了立法者對公有制財產(chǎn)權(quán)的高度重視，但一定程度上也違背了刑法立法的基本原則。我國刑法規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，即刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。［2］換句話說，犯罪、刑事責(zé)任與刑罰措施要保持內(nèi)在的相適應(yīng)，做到罪罰相當(dāng)，不應(yīng)同一性質(zhì)、情節(jié)相近的犯罪受到的懲處不一樣。顯然，刑法中貪污罪與職務(wù)侵占罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪規(guī)定的罪行與懲處程度因“公”“私”不同而有著顯著差異，明顯違背了刑法自身確立的罪責(zé)行相適應(yīng)原則，造成了內(nèi)在的法理沖突。

其次，刑法對不同所有制經(jīng)濟的差異化保護弱化了刑法的一般預(yù)防功能。一般預(yù)防，是相對于個別預(yù)防而言的，指通過對犯罪人適用一定的刑罰，而對社會上的其他人(主要是指那些不穩(wěn)定分子)產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。［3］刑罰不僅作用于犯罪行為人，而且還間接地作用于其他人，對社會上可能發(fā)生類似犯罪行為的人產(chǎn)生震懾作用，讓知法預(yù)犯者望而卻步，防止犯罪的發(fā)生。正如前述，刑法相關(guān)條文規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等罪名，只針對公有制經(jīng)濟組織權(quán)益保護，在非公有制經(jīng)濟體內(nèi)的類似行為卻不構(gòu)成犯罪。在侵占財物、受賄行為上，因起訴起點的差異，很多非公有制經(jīng)濟組織內(nèi)的行為卻不能受到應(yīng)有的懲罰。在懲處上，因為刑罰的設(shè)置不同，在非公有制經(jīng)濟組織內(nèi)的犯罪行為承擔(dān)了較輕的刑罰懲處。一定意義上講，這種規(guī)定強化了非公有制經(jīng)濟組織工作人員實施犯罪的僥幸心理，為他們侵犯非公有制經(jīng)濟組織的權(quán)益提供了“便利”。

最后，由于制度的分別設(shè)置，使得犯罪分子退贓積極性不高，從而導(dǎo)致追贓挽損難。根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，貪污、受賄案件在提起公訴之前，犯罪嫌疑人真誠悔罪，積極退贓，從而避免或減少損害結(jié)果發(fā)生的，根據(jù)不同情節(jié)可以從輕、減輕或者免除處罰。因此，職務(wù)犯罪案件犯罪分子考慮到量刑因素，退贓較為積極。但侵犯非公經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)益的案件，因缺乏類似“從寬條款”的規(guī)定，再加上侵犯非公經(jīng)濟犯罪案件本身量刑較輕，犯罪分子退贓積極性不高，導(dǎo)致追贓挽損工作難度特別大。

四、加強非公有制經(jīng)濟刑法平等保護的建議

（一）深入貫徹落實習(xí)近平新時代中國特色社會主義法治思想

黨的十八大以來，中央多次提出明確要求，要平等保護各類所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)和合法利益，堅持不同所有制經(jīng)濟組織“權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等”，廢除各種對非公有制經(jīng)濟不合理的規(guī)定，清理有違公平的法律法規(guī)條款等，以進一步激發(fā)非公有制經(jīng)濟的活力和創(chuàng)造力。2016年3月，習(xí)近平總書記在看望全國政協(xié)民建、工商聯(lián)界委員時的講話中，再次肯定了非公有制經(jīng)濟的地位和作用，強調(diào)黨和國家鼓勵支持引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展、致力于為非公有制經(jīng)濟發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境和提供更多機會的方針政策均沒有變。針對非公有制經(jīng)濟未來發(fā)展，2018年9月，習(xí)近平總書記在遼寧考察時再次強調(diào)，黨中央毫不動搖地支持民營經(jīng)濟發(fā)展，并要為民營企業(yè)營造好的法治環(huán)境，進一步優(yōu)化營商環(huán)境。習(xí)近平總書記的重要講話，為我們在新時代堅持和完善對不同所有制經(jīng)濟組織進行平等保護工作提供了遵循，為此，國家立法層面要以習(xí)近平新時代中國特色社會主義法治思想為指導(dǎo)，以憲法法律為基礎(chǔ)，推進非公有制經(jīng)濟立法領(lǐng)域的審查工作，全面梳理現(xiàn)行刑法條文中規(guī)定的相關(guān)罪名和刑罰，刪除或修訂不符合平等保護非公有制經(jīng)濟理念的規(guī)定，為社會主義市場經(jīng)濟平穩(wěn)、高質(zhì)量發(fā)展提供有力的法治保障。

（二）深入推進對不同所有制經(jīng)濟組織權(quán)益平等保護的司法理念

2014年11月，最高人民法院召開的全國工商聯(lián)及非公企業(yè)界代表座談會議提出，各級法院要牢固樹立平等保護理念，堅持公正司法，堅持依法獨立公正行使審判權(quán)，堅持法律面前人人平等，依法平等保護非公有制經(jīng)濟主體的合法權(quán)益。同年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》，要求各級法院充分發(fā)揮司法審判的職能作用，為非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展提供有力司法保障。2016年2月，最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》，要求全國各級檢察機關(guān)“牢固樹立平等保護的理念，加強對非公有制經(jīng)濟的司法保護?！蓖瑫r，最高人民法院、最高人民檢察院還以發(fā)布指導(dǎo)案例的形式，從實踐層面加強對非公有制經(jīng)濟的司法保護。

鑒于此，全國司法人員應(yīng)強化罪行一致、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑法實施過程中的貫徹落實，確立同等保護各種所有制經(jīng)濟組織合法權(quán)益的理念，補齊非公有制經(jīng)濟刑法保護方面出現(xiàn)的短板。另外，要積極做好《刑法》第2條關(guān)于刑法任務(wù)的“勞動群眾集體財產(chǎn)”這一內(nèi)涵的司法闡釋，不斷增強各類所有制經(jīng)濟組織穩(wěn)定發(fā)展、平等發(fā)展的信心和愿望，進一步穩(wěn)固我國社會主義市場經(jīng)濟平穩(wěn)、有序發(fā)展的格局

（三）積極完善新形勢下刑法立法對非公有制經(jīng)濟平等保護的基本規(guī)范

第一，積極推動不同所有制經(jīng)濟組織中職務(wù)犯罪行為罪名的統(tǒng)一。建議將公有單位工作人員構(gòu)成的貪污罪、挪用公款罪、受賄罪與非公有單位人員構(gòu)成的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪進行整合，不再區(qū)分單位的所有制性質(zhì)，統(tǒng)一適用貪污罪、挪用資金罪、受賄罪，合并后的犯罪法定刑按照原貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的懲處力度設(shè)置，以提高對不同所有制經(jīng)濟組織保護的力度。

第二，完善刑法原有罪名范圍涵蓋，確保侵害非公有制經(jīng)濟組織權(quán)益的行為得到懲處。建議將《刑法》第165條至169條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、國有公司企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪等6個罪名，侵犯的對象由“國有公司、企業(yè)”統(tǒng)一修改為“公司、企業(yè)”，切實做到平等維護非公有制經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。

注釋：

［1］參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第461頁。

［2］參見趙秉志、于志剛：《論罪責(zé)刑相適應(yīng)原則》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1999年9月。

［3］參見陳興良：《一般預(yù)防論》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1993年第2期。